Sentencia Administrativo Nº 248/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 8, Rec 532/2011 de 02 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 8 DE BARCELONA.

Procedimiento ordinario número 532/2011-E.

Partes: Carolina , representada por el Procurador de los Tribunales Jorge Rodríguez Simón y defendida por la Letrada Susana Jiménez Espel, contra Servei Català de la Salut, representado por el Procurador de los Tribunales Jaume Gassó i Espina y defendido por el Letrado Jaume Olària i Sagrera; son partes codemandadas Consorci Sanitari del Garraf, representado por el Procurador de los Tribunales Antonio María de Anzizu Furest y defendido por el Letrado José María Bosch Vidal; Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, representada por la Procuradora de los Tribunales Anna Boldú Mayor y defendida por el Letrado Pere Dalmau Cardona.

Sentencia número de 2015.

En la ciudad de Barcelona, a dos de septiembre de dos mil quince.

Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que le confieren la Constitución y las leyes, pronuncia en nombre de Su Majestad El Rey la presente sentencia en los autos del recurso contencioso administrativo número 532/2011-E, interpuesto por Carolina , representada por el Procurador de los Tribunales Jorge Rodríguez Simón y defendida por la Letrada Susana Jiménez Espel, contra Servei Català de la Salut, representado por el Procurador de los Tribunales Jaume Gassó i Espina y defendido por el Letrado Jaume Olària i Sagrera; son partes codemandadas Consorci Sanitari del Garraf, representado por el Procurador de los Tribunales Antonio María de Anzizu Furest y defendido por el Letrado José María Bosch Vidal; Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, representada por la Procuradora de los Tribunales Anna Boldú Mayor y defendida por el Letrado Pere Dalmau Cardona. La actuación administrativa impugnada consiste en la desestimación por silencio administrativo negativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha 8 de julio de 2009 por daños y perjuicios, posteriormente cuantificados en 291.814,42 de euros, derivados de la asistencia sanitaria prestada, concretamente a raíz de 'la perforación de colón que presentó Doña. Carolina el día 10/7/08 tras colonoscopia practicada el día 9/7/08 en el Hospital Residència Sant Camil de Sant Pere de Ribes'.

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación procesal y defensa letrada de Carolina se interpone el presente recurso contencioso administrativo, presentado en fecha 10 de octubre de 2011 y registrado en el Juzgado con el número 532/2011-E, 'contra la resolución de acto presunto del Servei Català de la Salut, notificada en fecha 21/6/11 que, por silencio administrativo con carácter negativo, desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial interpuesta por mi mandante el 8/7/09 por la deficiente asistencia sanitaria prestada a la misma en el Hospital Residència Sant Camil de Sant Pere de Ribes'.

Por decreto de 13 de octubre de 2011 se admite al trámite el presente recurso contencioso administrativo. Se tramitan los presentes autos conforme a lo dispuesto para el procedimiento ordinario general en la vigente Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

SEGUNDO. Por escrito presentado en fecha 19 de diciembre de 2011 se deduce la correspondiente demanda. Tras relacionar los Hechos y los Fundamentos de Derecho que estima aplicables, la representación procesal letrada de la recurrente concluye con el suplico al Juzgado que dicte 'Sentencia por la que estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo formulado por esta parte, se declare no ser conforme a Derecho y, en consecuencia, se anule la desestimación por silencio negativo que se hace constar en la Certificación de Acto Presunto, dictada por el Servei Català de la Salut de fecha 31/05/11, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por los hechos que traen causa y se reconozca el derecho a mi representada a ser indemnizada, condenando a tales efectos a la Administración demandada y a la compañía de seguros Zurich a que paguen la cantidad de 291.814,42 € (dos cientos noventa y un mil ochocientos catorce euros con cuarenta y dos céntimos), más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa, así como al pago de las costas causadas y que se causen en el presente procedimiento'.

TERCERO. La representación procesal y defensa letrada del Servei Català de la Salut, en el escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 7 de febrero de 2012, expone los Hechos y Fundamentos de Derecho que considera de aplicación y acaba por interesar del Juzgado el dictado de 'sentència per la qual desestimi el recurs interposat, i que absolgui a aquesta part de les peticions fetes de contrari, amb expressa imposició de costes a la part actora'.

Y por escritos presentados en fechas 13 y 21 de marzo de 2012 las representaciones procesales y defensas letradas de las codemandadas Consorci Sanitari del Garraf y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, contestan a la demanda. Tras relacionar los Hechos y los Fundamentos de Derecho que considera aplicables, acaban interesando del Juzgado que 'dicte Sentencia desestimatoria de la misma, con imposición en costas a la parte actora por la mala fe que preside la interposición de la misma' y que 'dicte sentencia desestimando la demanda, declarando la no existencia de responsabilidad de la Administración demandada y mi mandante, su aseguradora, con imposición de costas a la parte actora', respectivamente.

CUARTO. Por decreto de 27 de marzo de 2012 se fija en 291.814,42 euros la cuantía del recurso. Por auto de 24 de julio de 2012 se acuerda el recibimiento del proceso a prueba. Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, las defensas letradas de las partes actora, demandada y codemandadas presentan sus escritos de conclusiones en fechas 25 de julio, 10, 16 y 25 de septiembre de 2013, respectivamente. Por providencia de 28 de julio 2015 se declaran las actuaciones conclusas para sentencia.

QUINTO. En la tramitación de los presentes autos se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo aquéllas que por razones estructurales de sobrecarga de asuntos pendientes de resolución ante este Juzgado han devenido de imposible cumplimiento.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto del presente recurso (hecho primero de la demanda) 'la desestimación por silencio negativo según la Certificación de Acto Presunto dictada por el (en adelante CatSalut) de fecha 31/05/11 y notificada a esta parte el 21/06/11, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial de Administración Pública instada por la letrada que suscribe en nombre de Carolina por CatSalut por daños y perjuicios consecuencia de la asistencia médico-sanitaria prestada en el Hospital Residència Sant Camil de Sant Pere de Ribes'.

En la demanda rectora de autos, la representación procesal y defensa letrada de la parte recurrente, Carolina , solicita del Juzgado el dictado de 'Sentencia por la que estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo formulado por esta parte, se declare no ser conforme a Derecho y, en consecuencia, se anule la desestimación por silencio negativo que se hace constar en la Certificación de Acto Presunto, dictada por el Servei Català de la Salut de fecha 31/05/11, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por los hechos que traen causa y se reconozca el derecho a mi representada a ser indemnizada, condenando a tales efectos a la Administración demandada y a la compañía de seguros Zurich a que paguen la cantidad de 291.814,42 € (dos cientos noventa y un mil ochocientos catorce euros con cuarenta y dos céntimos), más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa, así como al pago de las costas causadas y que se causen en el presente procedimiento'.

Las representaciones procesales y defensas letradas de las partes demandadas, Servei Català de la Salut, Consorci Sanitari del Garraf y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, en los escritos de contestación a la demanda, interesan del Juzgado que dicte 'sentència per la qual desestimi el recurs interposat, i que absolgui a aquesta part de les peticions fetes de contrari, amb expressa imposició de costes a la part actora', que 'dicte Sentencia desestimatoria de la misma, con imposición en costas a la parte actora por la mala fe que preside la interposición de la misma' y que 'dicte sentencia desestimando la demanda, declarando la no existencia de responsabilidad de la Administración demandada y mi mandante, su aseguradora, con imposición de costas a la parte actora', respectivamente.

SEGUNDO. Procede abordar en esta resolución las cuestiones suscitadas en el debate procesal de autos. Así, para la adecuada resolución de las pretensiones formalizadas por las partes se hace preciso en primer lugar centrar la atención en el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro Ordenamiento Jurídico en relación con las Administraciones Públicas. Y en segundo lugar, si procede, determinar la concurrencia o no en el caso ahora examinado de los requisitos o presupuestos exigidos por nuestro Derecho para dar lugar a la declaración de la expresa responsabilidad patrimonial a la vista de los hechos dimanantes de las actuaciones.

En ese sentido, ya de entrada debe significarse que a partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del Ordenamiento Jurídico propugnados por el Estado social y democrático de Derecho ex artículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las Administraciones Públicas tiene hoy su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial viene hoy dispuesta por los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en el plano procedimental por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso administrativo (desde la positivización en nuestro Ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de Régimen Jurídico de las Administración del Estado de 1957 ), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen.

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro Ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.

Concretamente, en relación al nexo causal puede añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con la teoría de la causalidad exclusiva (entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero , 24 de marzo y 20 de junio de 1984 , 30 de diciembre de 1985 , 20 de enero y 2 de abril de 1986 , 20 de junio de 1994 , 2 de abril y 23 de julio de 1996 , 1 de abril de 1997 , etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la Administración en la producción del daño y que comporta la desestimación sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con la compensación de culpas que enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad ( sentencias del Tribunal de de 12 de febrero , 30 de marzo y 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984 , entre muchas otras), particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero , 7 de julio y 11 de octubre de 1984 , 18 de diciembre de 1985 , 28 de enero de 1986 , 23 de noviembre de 1993 , 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995 ) o un tercero (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1974 , 23 de marzo de 1979 y 25 de enero de 1992 ), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980 , 16 de mayo de 1984 y 5 de diciembre de 1997 ). Supuestos éstos en los que procede hacer un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño ( sentencias de Tribunal Supremo de 17 de marzo y 12 de mayo de 1982 , 31 de enero y 11 de octubre de 1984 , entre otras). A su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la Administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominada teoría de la equivalencia de condiciones, que ante la pluralidad de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 y de 23 de mayo de 1984 ), o con la teoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente, que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1982 , 28 de octubre o 28 de noviembre de 1998 ).

Junto a lo anterior, y para los supuestos específicos, como así lo es el aquí considerado, de exigencia de responsabilidad patrimonial por actos derivados de asistencia sanitaria resultará siempre necesaria, según una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial sentada por los órganos de esta jurisdicción contencioso administrativa, además de la concurrencia de los requisitos antes enumerados, la presencia de un elemento de evidente sesgo subjetivo, puesto que en materia de asistencia médica o sanitaria no se puede dar la responsabilidad en función del resultado sino en función de la utilización o no de los medios adecuados según el estado de la ciencia en aquel momento y lugar, la lex artis ad hoc, en consideración al caso concreto y a la complejidad de la patología del paciente, y por referencia a la posibilidad de previsión del daño o de su evitabilidad según el estado de los conocimientos científicos o técnicos disponibles en el momento, siempre sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que puedan prever las normas para tales supuestos (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986 , de 7 de febrero de 1990 , de 23 de febrero de 1994 , de 4 de febrero , de 12 de marzo y de 11 de mayo de 1999 , de 22 de diciembre de 2001 , de 14 de octubre de 2002 , de 11 de noviembre de 2004 y de 11 de abril de 2006 ). En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo establece que '(...) la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, dada la especial naturaleza del cuerpo humano, sino de la adecuación de medios a emplear en el caso y no es menos cierto que en la aplicación de medios subyace una necesaria e imperiosa atención en ello, de suerte que por respeto a la deontología profesional y obediencia a la lex artis ha de extremarse dicha atención.' O en términos sustancialmente coincidentes, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 , que con toda claridad sienta que: '(...) Ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando el servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente (...)'.

En consecuencia, la Administración Pública competente al respecto debe responder patrimonialmente por todas las actuaciones médicas o sanitarias efectuadas en centros de titularidad pública o concertados, cuando éstos actúen apartándose del conocimiento científico o de la normo praxis de aquel momento y a su vez causen lesiones al paciente o le ocasionen secuelas. Al respecto, se debe añadir también la consideración de que el diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico o el equipo médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. De este modo, los mismos datos van evolucionando, los datos pueden ser indicios de diferentes dolencias que deberán descartarse por orden de probabilidad y según el saber y entender usual en la práctica médica. Nunca un dictamen o una intervención, sea jurídico o médico, pueden garantizar un resultado, ya que los conocimientos científicos, técnicos y experimentales ni en la medicina ni probablemente en ningún otro sector o actividad, pueden garantizar la fiabilidad al cien por cien del mismo, y menos aún un resultado. Resultado que en muchos casos incluso no puede ni preverse por la propia singularidad y naturaleza del cuerpo humano. Asimismo, los facultativos, que sólo son científicos y técnicos en su disciplina, no siempre van a poder llegar a obtener unos resultados óptimos o deseables, porque evidentemente es propio de la naturaleza del ser humano que un determinado día se pueda producir un accidente o disfunción en el regular funcionamiento de los órganos del cuerpo humano (incluso el fallecimiento de la persona) por causas inevitables.

Por todo ello, es particularmente preciso en el supuesto de autos un detenido estudio y valoración de todos los aspectos fácticos concernientes al caso planteado para determinar la existencia del nexo causal necesario entre la asistencia sanitaria y los daños derivados de esa asistencia dispensada por el Hospital Residència Sant Cant Camil de Sant Pere de Ribes. Y concretamente acerca del 'consentimiento informado' que también es objeto de controversia en autos o está de más traer finalmente algunas consideraciones generales expuestas por la jurisprudencia reciente. Por ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Cuarta), del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2012 (recurso de casación número 40/2012 ), Fundamento de Derecho Cuarto: 'Entrando ya en este apartado del recurso, referido al consentimiento informado como causa de justificación del daño causado en el ámbito de una actuación médica, este Tribunal viene insistiendo en que el derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento se configura en el actual orden normativo -constituido por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica- como una faceta integrante del derecho fundamental a la vida, en su vertiente de autodisposición sobre el propio cuerpo, reconocido como tal incluso en la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, conforme a la cual el Derecho fundamental a la integridad de la persona comprende, en el marco de la medicina, el consentimiento libre e inmanente, de manera que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye en sí misma una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan, y que como tal causa un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente (así recientemente lo expresa nuestra Sentencia de 15 de mayo de 2.012, recurso 1.777/2.010 , con cita de la de 2 de enero de 2.012, recurso 6.710/2.010 ; en igual sentido Sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2.002 , 26 de febrero de 2.004 , 14 de diciembre de 2.005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2.007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2.008 , 30 de septiembre de 2.009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2.011 )'.

TERCERO. A la vista de las anteriores determinaciones normativas y jurisprudenciales y en atención a las concretas circunstancias fácticas del caso de autos que resultan del examen de todas las actuaciones documentadas en el expediente administrativo remitido al Juzgado por la Administración demandada (al respecto, principalmente, escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial presentado por la Letrada de Carolina , en fecha 8 de julio de 2008, acompañada de documentación médica, laboral y de seguridad social -folios 1 a 22-; escrito de complemento de la reclamación, presentado en fecha 15 de julio de 2009, que acompaña informe pericial del Dr. Alejandro , especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, emitido en fecha 7 de julio de 2009 -folios 24 a 35-; historia clínica aportada por la Fundació Hospital Residència Sant Camil -folios 43 a 191-; historia clínica aportada por el Hospital Universitari de Bellvitge -folios 194 a 182-; documentación complementaria aportada por Fundació Hospital Residència Sant Camil consistente en informe del Dr. Esteban , Jefe de servicio, Cirugía General y Digestiva -folios 315 y 316-; informe médico valorativo de la asistencia médica prestada emitido en fecha 5 de octubre de 2010 y anexos -folios 319 a 356-; escrito de alegaciones de la reclamante presentado en fecha 17 de febrero de 2011 -folios 377 a 379-; certificación de acto presunto de fecha 31 de mayo de 2011 -folio 380-), así como de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el proceso, en particular la documental (al respecto, la obrante en el expediente administrativo antes referida) y las pruebas periciales practicadas en el proceso (al respecto, a instancia de la parte demandada Servei Català de la Salut el dictamen médico Don. Mario , especialista en Cirugía General y Digestiva, emitido en fecha 27 de enero de 2012, y a instancia de la codemandada Zurich Insurance PLC Sucursal en España el dictamen médico del Dr. Virgilio , especialista Cirugía Ortopédica y Traumatología, emitido en fecha 17 de mayo de 2012, ratificados ambos -no se solicitan aclaraciones por las partes-), valorados éstas siempre de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil), se alcanza la conclusión, puede anticiparse ya, de que no resulta acreditada suficientemente en autos la concurrencia de los requisitos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial reclamada, en particular el referido a la necesaria concurrencia del nexo causal o relación de causalidad entre los daños y el funcionamiento del servicio público de asistencia médica concernido, dicho sea ello en los términos acotados y precisos que seguidamente se indican.

Como se ha expuesto, el objeto de la controversia se centra en la existencia del nexo causal necesario entre la asistencia médica y los daños a la paciente derivados de esa asistencia dispensada por el Hospital Universitari Sant Camil de Sant Pere de Ribas, concretamente a raíz de 'la perforación de colón que presentó Doña. Carolina el día 10/7/08 tras colonoscopia practicada el día 9/7/08 en el Hospital Residència Sant Camil de Sant Pere de Ribes', y si aquella asistencia médica ha seguido los criterios de normopraxis asistencial, lo que incluye además el consentimiento informado. Pues bien, acerca de esa controversia los siguientes pareceres médicos se expresan a través de las pruebas (documentales y periciales) practicadas en el proceso (seguidamente, se traen las conclusiones que figuran en los informes médicos citados, salvo el emitido por Don. Virgilio , especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, el emitir su dictamen con el exclusivo objeto de valoración de secuelas, plazos de sanidad y grados de incapacidad). Y ello sin perjuicio de la valoración final de todas las pruebas practicadas que se realizará más abajo.

1. De la documentación que obra en el expediente administrativo remitido al Juzgado por la Administración demandada ha de significarse la siguiente.

A) Aportado por la actora, el informe pericial Don. Alejandro , especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, emitido en fecha 7 de julio de 2009 (folios 24 a 35), que enumera las conclusiones siguientes:

'Primero: Doña. Carolina , fue sometida a colonoscopia el 9/07/08, en el H. S. Camil, a resultas de la cual presentó un cuadro de dolor importante, que posteriormente derivó a perforación colónica y peritonitis, que obligó a colectomía e ileostomía.

Segundo: Si la complicación de colón es una complicación posible en una colonoscopia y por tanto un riesgo conocido, estimo que existía un deber de información, y por lo tanto la obligación del preceptivo consentimiento informado, que no consta en la historia clínica.

Tercero: Si ese riesgo o complicación conocido se presenta y sus manifestaciones clínicas son inmediatas a la colonoscopia, la visita efectuada a urgencias el mismo día 9/07/08, aconseja otra actitud, un deber de cuidado mayor, el ingreso para estudio y observación y no la simple prescripción de analgésicos.

Cuarto: Si durante la colonoscopia se aprecia una mucosa muy inflamada, que sangra con facilidad y además se toman muestras para biopsia, debía haberse previsto el riesgo de perforación y por lo tanto haber adoptado medidas que evitasen las complicaciones posteriores.

Quinto: Si la colonoscopia era diagnosticada y practicada de forma ambulatoria, no tenía porque suponer periodo de hospitalización ni día de impedimento, sin embargo existe un ingreso, directamente relacionable con la complicación surgida, de 11 días hospitalarios y un posterior periodo impeditivo de hasta 17/04/09, de 269 días de carácter impeditivo.

Sexto: Las secuelas relacionables con el evento sufrido son, a nuestro criterio:

- Colectomía subtotal, con transtorno funcional...30p

- Úlcera periestomal.....................................10p

- Síndrome depresivo postraumático................10p

Séptimo: El conjunto de limitaciones funcionales derivadas de las secuelas actuales ha dan determinado el reconocimiento de una invalidez Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo'.

B) En la historia clínica aportada por la Fundació Hospital Residència Sant Camil figura el 'document de consentiment informat'. 'Colonoscòpia', firmado por la actora en fecha 5 de junio de 2008 (folio 88), donde se informa de las posibles complicaciones, en los términos siguientes:

'No obstant, poden aparèixer complicacions com hemorràgia (en una de cada 2.000 exploracions) o perforació (en una de cada 10.000 proves). Aquestes complicacions poden necessitar ingrés a l'hospital i necessitat de transfusió o una intervenció quirúrgica'.

C) En el informe Don. Esteban , Jefe de servicio, Cirugía General y Digestiva (folios 315 y 316; documentación complementaria aportada por Fundació Hospital Residència Sant Camil), se expresa al inicio y al final del mismo:

'1. En cuanto a las alegaciones (anexos 1 a 20) he de hacer constar que si bien es evidente la relación causal entre la colonoscopia y la perforación del colon, sí que se tomaron las precauciones necesarias para evitarla, como son la sedación de la paciente durante la exploración y el no progresar hasta realizar una exploración de la totalidad del colon una vez constatada la afectación del mismo por la enfermedad de Crohn.

2. Existe el documento de consentimiento informado tanto de la colonoscopia como del acto anestésico en los documentos de la Historia Clínica.

3. Fue el criterio del cirujano de guardia el día 9.7.2008 el que decidió el alta de la paciente del Servicio de Urgencias, según la interpretación de la analística, la radiología practicada y ante el hecho de que la sintomatología se mitigó con analgesia

4. (...) Sí que la enfermedad de Crohn hace más susceptibles el intestino afecto a la posibilidad de complicaciones tanto por exploraciones como la colonoscopia como por la cirugía de cualquier tipo. Sin embargo la colonoscopia que se prescribió a la Sra. Carolina era necesaria en el estudio de la posibilidad de intentar reconstruir el tránsito intestinal y, por lo tanto, está justificado el riesgo de la misma'.

D) La valoración médica expresada como tal en el 'Informe valoratiu de l'assistència mèdica prestada a la senyora Carolina ', emitido en fecha 5 de octubre de 2010 por el Dr. Eloy , médico inspector, Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, acompañado de documentación (folios 319 a 356), que contiene las consideraciones finales que seguidamente se transcriben:

'Consideracions finals.

Analitzades les al legacions de Doña. Carolina i els informes del seu expedient així com l'ampliació d'informe sol licitada als responsables sanitaris que intervingueren, crec oportú fer les següents consideracions:

1. La pacient va ser atesa per personal sanitari qualificat i en un Centre Hospitalari Acreditat com és l'Hospital Residència Sant Camil de Sant Pere de Ribes.

2. La pacient patia malaltia de Crohn que és una inflamació crònica de l'intestí degut a un trastorn autoimmune. Els pacients tenen una inflamació contínua de l'intestí. És característic l'engrossiment de la mucosa intestinal, i la reactivitat exagerada a bactèries normals del tracte gastrointestinal. Aquestes característiques fan a l'intestí més susceptible de complicacions tant per la colonoscòpia com per qualsevol tipus de cirurgia.

3. Es va informar dels riscos de la colonoscòpia i va signar el corresponent consentiment informat, per la colonoscòpia i per l'acte anestèsic.

4. Es van prendre les mesures necessàries com la sedació i no progressar fons realitzar una exploració de la totalitat del colon una vegada constatada l'afectació del mateix per la malaltia de Crohn.

5. la Sra. Carolina ja tenia antecedents d'una perforació intestinal (8/02/08) que precisà sigmoidectomia i intervenció de Hartmann. Era una raó per a visualitzar l'estat de l'intestí mitjançant colonoscòpia.

6. Fou criteri del cirurgià de guàrdia donar de alta el 9/07/08 després de l'exploració radiològica i l'analítica.

7. Quan es constatà l'existència de neumoperitoneu s'activaren els recursos quirúrgics convenients essent intervinguda de colectomia subtotal i ileostomia terminal.

8. Fent una valoració global del cas, considero que estan correctament descrits els fets i és comprensible humanament totes les descàrregues emocionals d'un procés d'aquestes característiques. No obstant considero precís recalcar que la malaltia de Crohn és aliena al sistema sanitari, que va ser causant d'una perforació anterior, que és causant d'un elevat risc quirúrgic i exploratori en l'intestí i que malgrat de prendre's totes les mesures convenients i informar per escrit dels riscos va succeir una complicació que va ser degudament abordada quirúrgicament'.

2. En lo que concierne ya a la prueba pericial médica, la tesis sostenida por las partes demandadas de adecuación de la asistencia médica a la normo praxis asistencial viene avalada por el dictamen médico Don. Mario , especialista en Cirugía General y Digestiva, emitido en fecha 27 de enero de 2012 (documento acompañado junto a la contestación a la demanda del Servei Català de la Salut), ratificado en sede judicial (no se han solicitado aclaraciones al dictamen). Se transcriben seguidamente las 'Conclusions' expresadas en dicho dictamen:

'5.- Conclusions.

- La pacient estava afecte de severa malaltia de Crohn, amb complicacions evolutives característiques de la patologia.

- La colonoscòpia estava indicada per poder decidir l'idoneïtat de la reconstrucció intestinal.

- No existeixen mesures addicionals de cautela, fora de les standarts realitzades en totes les exploracions, per disminuir el risc de perforació dels colons greuments malalts.

- Per la cronologia de l'aparició dels signes perforatius, és molt probable que aquesta succeís al cap de varies hores de realitzada la prova.

- L'estat local del colon, amb malaltia activa, impedia realitzar qualsevol altre tècnica quirúrgica, independentment del moment en que es realitzés la cirurgia urgent.

- Per tot l'esmentat, el diagnòstic, seguiment assistencial i tractament quirúrgic ha complert els criteris de normopraxis assistencial'.

Por tratarse de la única prueba pericial practicada como tal en sede jurisdiccional emitida por un especialista en la disciplina implicada (Cirugía Digestiva), se preproducen seguidamente algunos apartados del dictamen relativos a las valoraciones tanto de la patología como de las complicaciones sufridas a partir de las cuales se llegan a las conclusiones arriba transcritas.

'3.- Valoració de la patologia que afecta a la pacient

(...) En el cas que ens ocupa la pacient era tractada desd'el 2011 de malaltia de Crohn, amb una evolució greu, per la seva repercussió nutricional que li condicionava, tal com queda demostrat per ingressos i transfusions realitzades per anèmia ferropènica refractària.

Al febrer del 2008 va presentar complicació perforativa intestinal que va obligar a cirurgia d'urgència i realització de resecció intestinal i confecció d'anus artificial.

Posteriorment per poder decidir si era possible realitzar el restabliment de la continuïtat intestinal i així tancar l'anus artificial, se li va demanar fibrocolonoscòpia, única prova i a la vegada de major utilitat per diagnosticar i donar informació de quins segments del tub digestiu estan afectats o respectats per la malaltia i així valorar el moment idoni per la cirurgia.

Per tant el tractament i control de la malaltia segueix els criteris de normopraxi assistencial aconsellats i recomanats pels tractats mèdics i les diferents societats de patologia digestiva.

4.- Valoració de la complicació soferta.

La pacient va patir perforació de colon després de la realització de fibrocolonoscòpia.

Poden succeir diverses complicacions durant la realització d'una colonoscòpia diagnòstica o terapèutica. Les dues complicacions més greus inclouen l'hemorràgia, amb una incidència del 0,2 al 3% i la perforació amb una tasa del 0,5 al 3%. La revisió dels últims anys de la literatura mèdica, amb series recollides de més de 100.000 procediments, no fan més que confirmar aquestes dades.

(...) Quan existeix patologia severa del colon, tal com es constata a la realització de la fibrocolonoscòpia: mucosa altament friable i eritematosa que es desprèn en el contacte amb l'endoscopi, sagnant amb facilitat, la possibilitat tècnica de produir-se lesions perforatives és major.

No existeixen mesures preventives de cautela, addicionals a les que es practiquen durant la realització d'una endoscòpia, amb l'objectiu de disminuir la probabilitat de complicacions perforatives.

El que conta és que la endoscòpia estigui indicada i que les biòpsies siguin necessàries per confirmar que les imatges que s'observen corresponguin exactament a la malaltia que es vol diagnosticar.

En aquest cas els dos supòsits es donaven.

En major o menor grau, tots els malalts als que s'els practica una fibrocolonoscòpia tenen dolor abdominal, el que cal diferenciar és si aquest dolor és l'habitual i sense més transcendència o bé existeixen signes de sospita de perforació.

A la valoració feta a urgències a les 19:31 del dia 09/07/2008, es descriu de manera explícita que la pacient està afebril, que l'abdomen es tou i depressible, sense signes de perforació visceral.

Per tant no hi cap criteri clínic de peritonitis i per aquest motiu es donada d'alta al seu domicili.

A més la radiologia practicada demostra nanses intestinals pneumatitzades (plenes d'aire) però no pneumoperitoni.

L'existència d'aire intraluminal, és el que pertoca, perquè li acaben de realitzar fibrocolonoscòpia i no és fins la radiologia de 24 hores més tard (22:39 hores del dia 10/07/2008) que es visualitza el pneumoperitoni (aire lliure dins de l'abdomen).

Per tant es podria deduir, que amb la quantitat d¡'aire que s'insufla durant el procediment, si la perforació hagués existit desd'el primer moment de realitzada la fibrocolonoscòpia, aquest aire lliure potser ja seria evident a la primera radiologia del dia 09/07/2008.

Si aquell aire no hi era i a més no existia clínica d'irritació peritoneal, ningú no pot descartar que la perforació no va existir fins al cap d'unes hores de realitzada la fibrocolonoscòpia.

Mecanisme que ha estat demostrat que succeeix en moltes ocasions, l'anomenada perforació de segon temps, i que és degut a que la distensió gasosa del budell malalt, provoca fenòmens d'isquèmia locals de la paret intestinal, qual progressar desencadenen al cap d'unes hores perforacions d'origen isquèmic.

Per aquest motiu moltes de les perforacions que succeeixen, ni són diagnosticades per l'endoscopista, ni tampoc a les primers hores, senzillament perquè encara no hi són.

En tot cas, qualsevol tractament quirúrgic sobre un colon am malaltia inflamatòria activa, obligatòriament anava dirigit a realitzar una colectomia subtotal, per l'impossibilitat de realitzar sutura simple'.

CUARTO. Pues bien, las pruebas practicadas, consistentes en el referido informe médico pericial Don. Mario , a instancia del Servei Català de la Salut, ratificado (no se han solicitado aclaraciones al mismo), valorado según las reglas de la sana crítica, y teniendo especialmente muy en cuenta que es la única pericial practicada en sede judicial sobre la controversia central (consistente en la posible negligencia profesional en la realización de la colonoscopia por razón de la perforación del colon y en el diagnóstico y el tratamiento más rápido posible de ésta; como se dijo, no se considera en relación a esa concreta controversia la otra pericial practicada en sede judicial, la Don. Virgilio , a instancia de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, el emitir su dictamen con el exclusivo objeto de valoración de secuelas, plazos de sanidad y grados de sanidad) y sobre todo la declarada especialidad médica del informante en la disciplina específica aquí implicada de Cirugía General y Digestiva (sin olvidar la experiencia clínica como Jefe de Sección de Cirugía, Hospital Universitari del Mar de Barcelona), y la objetividad que cabe suponer al informe del médico inspector del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, adscrito al Departamento de Salud de la Administración autonómica, que por su naturaleza pública y oficial subraya el valor atribuible a sus apreciaciones técnicas, y lo convincente de las argumentaciones, así como las documentales que figuran en el expediente administrativo remitido al Juzgado por la Administración demandada (especialmente, el informe pericial Don. Alejandro , especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, emitido en fecha 7 de julio de 2009; la historia clínica aportada por la Fundació Hospital Residència Sant Camil, que contiene el documento de consentimiento informado; la historia clínica aportada por el Hospital Universitari de Bellvitge; y el informe Don. Esteban , Jefe de Servicio, Cirugía General y Digestiva, Hospital Residència Sant Camil) arrojan como resultados las conclusiones relevantes para la decisión de la controversia que siguen por lo antes dicho las conclusiones efectuadas por el perito especialista en Cirugía General y Digestiva y coincidentes en lo esencial con las alcanzadas por el médico inspector y el también especialista en la disciplina concernida jefe del correspondiente servicio de aquel hospital de Sant Pere de Ribes, más arriba reproducidas y a las que aquí se hace remisión. En definitiva, de acuerdo con esos pareces médicos sustancialmente coincidentes y para nada desvirtuados por la prueba documental consistente en informe pericial Don. Alejandro (especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, carente pues de la especialidad médica implicada y sin que haya sido traído al proceso como tal prueba pericial a los efectos de su ratificación y posibles aclaraciones al mismo con la garantía de contradicción procesal propia de las periciales, y cuyas conclusiones sobre falta de consentimiento informado, la inmediatez a la colonoscopia de las manifestaciones clínicas de la perforación del colón y el consiguiente retraso en el diagnóstico y el tratamiento, decaen a la luz de las conclusiones más fundadas del perito especialista en la materia, también del médico inspector y del especialista jefe de servicio), toda la asistencia prestada a la paciente se acoge a los criterios de normo praxis asistencial en lo concerniente tanto a práctica de la colonoscopia, lo que incluye el consentimiento informado del paciente, y el posterior diagnóstico y tratamiento quirúrgico de la perforación. En efecto, ciertamente la paciente sufre una perforación de colon tras la realización de fibrocolonoscopia. Pero dicha prueba es la indicada para decidir la idoneidad de la reconstrucción intestinal en la paciente afecta a enfermedad de Crohn. La perforación del colon no es consecuencia de una mala praxis sino la manifestación de una de las complicaciones descritas en la literatura médica en dicha intervención, que viene favorecida (mayor riesgo) por razón de la enfermedad de Crohn y del colon gravemente enfermo, perforación, además, producida probablemente horas después de la intervención (la llamada perforación en un segundo tiempo), de acuerdo con la cronología de la aparición de los signos de la perforación, con descarte de retraso en el diagnóstico y el tratamiento.

Por todo lo expuesto, debe concluirse la no concurrencia del nexo causal o relación de causalidad entre los daños y el funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria concernido. Lo que descarta la responsabilidad patrimonial pretendida del ente público demandado.

Establecido lo anterior, deviene ocioso por inútil o irrelevante para la resolución del presente recurso extenderse en la consideración de las concretas circunstancias concurrentes en el caso de autos en torno a la valoración económica de los daños indemnizables postulada por la recurrente.

Por lo que se impone la desestimación de la demanda formulada por inexistencia de responsabilidad administrativa patrimonial y, con ella, la desestimación del recurso interpuesto, de conformidad con lo previsto al respecto por el artículo 70.1 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta jurisdicción.

QUINTO. A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la vigente Ley reguladora de esta Jurisdicción , modificado este último por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, las costas procesales se impondrán en primera o en única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia o en la resolución del recurso o del incidente, salvo que el órgano judicial razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes, toda vez que tal pronunciamiento sobre costas es siempre obligado o imperativo para el fallo judicial, sin incurrir por tal razón en vicio de incongruencia procesal ultra petita partium ( artículos 24.1 de la Constitución , y 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998 , de esta jurisdicción), al concernir dicha declaración judicial a una cuestión de naturaleza jurídico procesal, de conformidad con el dictado del artículo 68.2 de la Ley Jurisdiccional y de una reiterada jurisprudencia tanto constitucional como contenciosa administrativa (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, número 53/2007, de 12 de marzo , y 24/2010, de 27 de abril; y sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera , de 12 de febrero de 1991 ). Se recoge así el principio del vencimiento mitigado, que deberá conducir aquí a la no imposición de costas habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente en el caso actual iusta causa litigandi, de 'serias dudas de hecho' en el presente caso, donde se ha debido examinar a la luz de la prueba practicada en autos la concurrencia del controvertido nexo causal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo número 532/2011-E, interpuesto por la representación procesal letrada de Carolina , contra la desestimación por silencio administrativo negativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha 8 de julio de 2009 por daños y perjuicios, cuantificados en 291.814,42 de euros, derivados de la asistencia sanitaria prestada por el Hospital Residència Sant Camil de Pere de Ribes. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, al amparo del artículo 81.1 de la Ley jurisdiccional , a interponer a través de este Juzgado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación de esta resolución, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos principales, llevándose el original al Libro correspondiente de este Juzgado, lo pronuncia, manda y firma, Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia.

PUBLICACIÓN. El magistrado titular de este Juzgado ha leído y publicado la sentencia anterior en audiencia pública en la Sala de Vistas de este Juzgado Contencioso Administrativo en el día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.