Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 248/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 115/2020 de 21 de Marzo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA: 00248/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2020 0000103

RECURSO: P.O.: 115/2020

RECURRENTE: Dª Marisol

PROCURADORA: Dª María Victoria Vallejo Hevia

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Servicio Jurídico del Principado de Asturias

CODEMANDADO: ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A.

PROCURADORA: Dª María Luisa Villagrá Álvarez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez GarcíaD. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintiuno de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 115/2020, interpuesto por Dª Marisol, representada por la Procuradora Dª María Victoria Vallejo Hevia, actuando bajo la dirección Letrada de D. Carlos Rojas-Marcos Asensi, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por el Letrado de su Servicio Jurídico D. Enrique Junceda Santaló, siendo codemandada ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A., representada por la Procuradora Dª María Luisa Villagrá Álvarez, actuando bajo la dirección letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 27 de octubre de 2020, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 9 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-ACTUACIÓN IMPGUNABLE Y POSTURAS DE LAS PARTES.

1.1 Inicialmente, fue objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de Dña. Marisol, la desestimación presunta por parte de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la aquí recurrente en fecha 28 de febrero de 2019, en relación con la mala praxis asistencial prestada en fecha 22 de febrero de 2018, en el hospital Valle del Nalón, de Langreo, cuando fue intervenida quirúrgicamente para colocación de una cinta suburetral, al dejarle en el interior del espacio vaginal, una venda gasa furacinada, de unos tres metros.

Posteriormente, se amplía el recurso frente a la Resolución expresa de la Consejería de Salud, dictada el 3 de julio de 2020, tras el Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias de 7 de mayo de 2020, que estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, asumiendo la errónea praxis, y que reconoce a favor de la Sra. Marisol una indemnización de 1221,48 €.

1.2 La demandante, tras una exposición de los antecedentes fácticos, a los que seguidamente nos referiremos en el Fundamento consecutivo, articula su pretensión en la relación causa efecto entre el olvido de la gasa en la intervención de 22 de febrero de 2018, y los sucesivos procesos infecciosos que afirma haber padecido; y un tórpido proceso evolutivo posterior, que finalmente le ha generado limitaciones para gran parte de sus actividades diarias. Se remite, a tal efecto, a las consideraciones que contiene el informe del Dr. D. Adriano, que adjunta con su demanda, en relación con la propia asunción de responsabilidad que deriva del Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias y de la Resolución expresa impugnada.

1.3 El Letrado del Principado de Asturias, se opone a la estimación del recurso, por cuanto de la instrucción del expediente administrativo de responsabilidad patrimonial resulta que la situación sufrida por la actora tras la intervención del 22 de febrero de 2018, a la que se refiere el escrito de demanda, vino motivada, y fue consecuencia, de la evolución tras la intervención por una fractura de fémur sufrida con motivo de la caída ocasional domiciliaria producida al mes siguiente de aquella intervención en la que se dejó olvidada la gasa. Afirma además, que tampoco pueden admitirse que el contenido del Informe pericial de parte aportado pueda servir de fundamento para demostrar la relación causal entre la infección originada por el olvido de la gasa en la cavidad vaginal y la caída accidental sufrida, en atención a la propia edad de la actora (89 años) que, sin duda alguna, es una edad muy propicia para este tipo de caídas. No existe evidencia alguna de una relación causal entre el riesgo de caída y un proceso infeccioso, máxime cuando la actora ya venía siendo tratada de infecciones urinarias desde el año 2016, lo que motivó la intervención en 2018. Finalmente, en relación con la cuantía indemnizatoria por importe de 154.903,83 euros, la estima excesiva y desproporcionada, considerando, además, que no ha sido calculada teniendo en cuanta las limitaciones que por razón de la edad, patologías previas y antecedentes personales de la actora.

1.4 Por el Letrado de la aseguradora de la Administración, se invoca, en primer término, la inadmisibilidad parcial del recurso, en tanto que se ha producido una notoria discordancia entre la pretensión ejercitada en vía administrativa y la formulada en el escrito de demanda que no tiene justificación alguna, lo que incurre en un supuesto de desviación procesal. Así, en vía administrativa se insta una indemnización de 30.987,75 € a razón de 19.700€ por perjuicio temporal, 5.000 € por daño autónomo y 4.925€ por factores concurrentes. Y en el recurso contencioso-administrativo, se incrementa el monto de la indemnización a 154.903,83 €.

En cuanto a la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, tras hacer examen de los requisitos y criterios jurisprudenciales para el éxito de esta acción, concluye que no ha quedado acreditada la relación causal entre la infracción de la lex artis que viene a reconocer la resolución administrativa, y las secuelas reclamadas, remitiéndose al informe elaborado por la Dra. Sra. María Dolores, aportado en sede de E.A. Por otro lado, rechaza la indemnización solicitada, y los conceptos en los que se sostiene.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES FÁCTICOS.

Antes de entrar en el análisis de las cuestiones de fondo suscitadas, especialmente en lo que ataña a la concurrencia o no de la relación causal entre la posible mala praxis y los resultados lesivos descritos por la actora, se hace necesario realizar un breve relato de los antecedentes más relevantes para la resolución de la presente Litis, que se derivan del E.A. y de la prueba practicada. Así:

1º La recurrente, que en el momento de ser intervenida el 22 de febrero de 2018, contaba con 86 años, y era portadora de prótesis en ambas rodillas (según refiere el informe pericial aportado por ella con el escrito de demanda, y se deriva de los antecedentes que constata el Servicio de Urología del Hospital Valle del Nalón), venía siendo trata como consecuencia de incontinencia urinaria de esfuerzo e infección de tracto urinario de repetición, desde 2016. Por tal motivo se le propone colocación de cinta suburetral tipo TVT-O, lo que se efectúa, el 22 de febrero de 2018, por el servicio de Urología del Hospital Valle del Nalón. Tras 24 horas con sonda, le es retirada, presentando micciones espontáneas.

2º Estando de alta en su domicilio, en fecha 17 de marzo de 2018, sufre una caída, acudiendo al servicio de Urgencias del hospital Valle del Nalón, donde se diagnostica una fractura subtrocantérea de femur derecho, siendo intervenida el día 20 por el servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del mismo Hospital Valle del Nalón.

3º El día 31 de marzo presenta disuria con sistemático y sedimento de orina sugestivo de infección por lo que se le pauta tratamiento antibiótico.

4º El día 1 de abril presenta secreción en la zona de la herida quirúrgica de la intervención de femur. Y el día 2 sigue drena abundante material, por lo que se le toma muestra para cultivo.

5º Ese mismo día 2 de abril de 2018, por el servicio de enfermería se objetiva la emisión de gasa furacinada por vulva, que se correspondía con la colocada en la intervención del día 22 de febrero de 2018. Le es retirada de forma inmediata esa gasa, de unos tres metros. El servicio de Urología revisa a la paciente en junio de 2018, y marzo de 2019, estando totalmente asintomática desde el punto de vista urológico.

6º El 4 de abril de 2018 se realiza otra toma de cultivo de la herida de cirugía de femur. Del el cultivo de 2 de abril, el resultado determino infección por Estafilococo Faecalis.

7º El 9 de abril se solicitó consulta con salud mental dado el estado de la paciente.

8º El 10 de abril la herida había mejorado pero presentaba drenaje serohemático abundante.

9º El 18 de abril, la herida seguía presentado manchado abundante y seropurulento.

10º El 20 de abril se realizó limpieza de la herida y tejido periimplante y se tomaron cultivos, dando resultado negativo.

11º Volvió a ser consultada por salud mental dada su labilidad emocional y ansiedad reactiva a la evolución del proceso.

12º El 29 de abril el manchado de la herida había disminuido, y entre el 4 y el 13 de mayo se le retiraron las grapas y los puntos de sutura de la herida.

13º El 16 de mayo obtuvo el alta.

14º El 30 de mayo fue vista en consulta externa de traumatología, no tenía dolor y la herida no manchaba. A los pocos días se le retiraron los antibióticos.

15º El 17 de septiembre de 2019, la actora acude al Hospital Valle de Nalón por dolor en la cadera derecha al levantarse al baño, con imposibilidad para la deambulación. En la rx de cadera realizada se describe un fallo material de la osteosíntesis de la cadera derecha. El día 19 de ese mes y año se procede a la retirada del material de osteosíntesis y fragmentos óseos no consolidados. Los cultivos intraoperatorios fueron negativos. Se traslada a la Unidad de Convalecencia del Sanatorio Adaro para intento de reeducación a la marcha.

TERCERO.- SOBRE LA CAUSA DE INADMISIBILIDAD PARCIAL. DESVIACIÓN PROCESAL.

Antes de abordar la cuestión de fondo controvertida, es preciso dar respuesta a la causa de inadmisibilidad parcial planteada por la defensa de aseguradores agrupados, S.A. Como ya se señalaba en el Fundamento Primero, la aseguradora de la Administración plantea un supuesto de desviación procesal en tanto que se ha producido una notoria discordancia entre la pretensión ejercitada en vía administrativa y la formulada en el escrito de demanda que no tiene justificación alguna. La recurrente, en vía administrativa se insta una indemnización de 30.987,75 € a razón de 19.700€ por perjuicio temporal, 5.000€ por daño autónomo y 4.925€ por factores concurrentes. Y en el recurso contencioso-administrativo, se incrementa el monto de la indemnización a 154.903,83 €, ampliando los conceptos indemnizatorios.

Pues bien, sabido es que la doctrina jurisprudencial ha venido definiendo los perfiles de la desviación procesal, refiriendo tres supuestos o variantes: 1) discrepancia entre lo impugnado en vía administrativa y lo impugnado en vía contencioso- administrativa; 2) discrepancia entre el objeto impugnatorio identificado en el escrito de interposición y el objeto impugnatorio delimitado en la demanda; y 3) discrepancia entre el objeto impugnatorio definido en la demanda (pretensiones contra una actuación) y el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de conclusiones (añadiendo nuevas pretensiones o actuaciones).

El art. 56.1 de la LJC, establece: ' 1. En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'. En la interpretación del precepto, cabe concluir que en el procedimiento contencioso-administrativo no cabe el planteamiento de cuestiones nuevas que modifiquen la pretensión articulada por el recurrente en vía administrativa, ni los hechos sustanciales en que se sustenta, pero si le es dable la invocación de fundamentos normativos y jurídicos distintos a los utilizados en aquella. La STTJ de Madrid de 13 de julio de 2.000, cuando razona: 'Tal problemática ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 23 de abril de 1998 y 18 de febrero de 1999 , declarando que la jurisdicción contencioso- administrativa es revisora sólo en cuanto requiere la existencia de un previo acto de la Administración, con relación al cual el artículo 69. 1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 (coincidente sustancialmente con el actual artículo 56. 1 de la vigente Ley 29/1998 de 13 de julio ) permite que el demandante pueda fundar su pretensión en cualesquiera motivos o razones y normas jurídicas que entienda procedentes, hayan sido o no alegados en el procedimiento administrativo, o con anterioridad, siempre que, sin embargo, no se planteen cuestiones nuevas ni se Innoven las pretensiones básicas, pues está vedada normativamente la posibilidad de Introducir, en los recursos jurisdiccionales y en las sucesivas alzadas de los mismos, nuevos hechos o cambios sustanciales de los ya expuestos en las previas vías administrativas, capaces de Individualizar histórica y jurídicamente nuevas pretensiones o de modular las previamente esgrimidas, ya que lo único admitido, sin ruptura del equilibrio procesal de las partes, es aducir nuevos motivos o razones o meras alegaciones, en su sentido propio de simples argumentaciones de las peticiones, siempre las mismas, deducidas en los recursos de reposición o reclamaciones económico-administrativas o, en su caso, ya en la demanda y su contestación. No cabe, pues, confundir la cuestión litigiosa, que determina objetivamente el ámbito del proceso, y los motivos o razones jurídicas que se alegan como soporte de lo pretendido, cuya variación o ampliación puede hacerse en cualquier momento o hito procedimental, porque una cosa es el factor diferencial de lo que constituye la esencia identificadora, en todos sus matices, del objeto controvertido planteado (entendiendo por objeto -ya que el vocablo es susceptible de más de una acepción- la materia o tema planteado, en su original y verdadero contenido, que es lo que sirve de base y configura la petición y pretensión correspondientes y se traduce o plasma, en definitiva, en el concepto de cuestión), y otra cosa distinta es el argumento o motivo o el razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con la materia o tema básico controvertido. En realidad, los dos componentes referidos pueden enmarcarse, uno en el ámbito propio de los hechos, y el otro en el de la dialéctica, la lógica y el derecho, circunstancia que explica la inalterabilidad que debe existir en el planteamiento o fijación de lo perteneciente al primer campo (supuesto de hecho) y la elasticidad y ductilidad permitida en el campo de lo segundo (fundamentos o razonamientos jurídicos)'. Ya la STS de 7 de diciembre de 1.994, aun cuando a la luz de la anterior LJC, señalaba que ' La necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida en el proceso administrativo, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa que le confiere art. 106,1 CE impone que no se varíen esas pretensiones introduciendo cuestiones nuevas sobre las que no se ha pronunciado la Administración. Una jurisprudencia reiterada de esta sala viene insistiendo en la prohibición de la desviación procesal que se produce cuando se formulan en sedes jurisdiccionales peticiones que no fueron objeto de la resolución administrativa impugnada (ver S 12 de febrero, 12 marzo y 10 abril 1992 'ad semplum') cuestión distinta de la posibilidad que brindan arts. 43,1 y 69,1 Ley Jurisdiccional de introducir alegaciones o motivos nuevos en defensa del derecho ejercitado'.

La STS de 22 de noviembre de 2010 señala: ' En este diseño claramente se comprende que el carácter revisor de nuestra jurisdicciónveda a los tribunales de lo contencioso- administrativo pronunciarse sobre pretensiones distintas de las esgrimidas por los contendientes en la vía administrativa, pero nada impide que para decidir sobre las mismas atienda a motivos diversos de los entonces hechos valer, bien se introduzcan ex novo por los interesados en la vía judicial o lo haga el propio órgano jurisdiccional de oficio, previo planteamiento de la tesis'.

La sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 20 de julio de 2012 (recurso de casación 5435/2009; ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde; Ref. EDJ 161253), en su fundamento jurídico tercero, razona: 'no cabe olvidar que esta Jurisdicción es esencialmente revisora y, por tanto, es necesaria la existencia de acto previo, expreso o presunto, y es este acto el que va a determinar el objeto material del recurso, el que marca los límites del recurso y la sentencia que se dicte ha de respetar la vinculación que deriva de dicho objeto por elementales razones de congruencia y naturaleza del procedimiento. Solicitar pronunciamientos que vayan más allá del objeto del recurso, o plantear cuestiones no alegadas en vía administrativa, supone una desviación procesal, sin que quepa entrar a resolver sobre las mismas, puesto que si bien es cierto que los art. 33.1 y 56.1 de la vigente LJ determinan que 'los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición' y que 'en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración', lo que autoriza la alegación de cuantos motivos se tengan por convenientes, se hayan o no utilizado en sede administrativa, esos motivos, no obstante, han de estar relacionados, íntimamente ligados, con lo que en dicha vía se alegó, no resultando posible plantear cuestiones distintas de las previamente invocadas y sobre las que se pronunció la resolución que se recurra . La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada ( STC 185/2005, de 20 de junio )'.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, siendo cierto que, inicialmente, se realiza una petición concreta en vía administrativa, constreñida a una cantidad indemnizatoria, en atención a los conceptos que se especifican, no lo es menos, que posteriormente, el 29 de enero de 2020, la recurrente presenta una ampliación a su reclamación, cuando todavía no se había resuelto el procedimiento administrativo en curso, y todavía no se había iniciado el presente recurso. En esta nueva solicitud ya se recogían los conceptos que se especifican en el escrito de demanda, y la cuantía indemnizatoria que se reclama. Cierto es que se dictó resolución del Coordinador de Responsabilidad Patrimonial, el 17 de febrero de 2020, inadmitiendo esta ampliación, por falta de representación, y extemporaneidad por haber superado el trámite previsto en el art. 76 de la LPACAP. No obstante, esta resolución no cierra la posibilidad a la actora de plantar esa pretensión en sede judicial, al interponer el recurso frente a la resolución que pone fin al procedimiento administrativo. Y ello en tanto que se constatan actuaciones médicas posteriores a la reclamación inicial de febrero de 2019, en concreto, como se acaba de exponer, la recurrente acude en septiembre de 2019 al Hospital Valle de Nalón por dolores en la cadera derecha, siéndole retirado material de osteosíntesis. Es decir, se produjeron actuaciones médicas y quirúrgicas, que la actora relaciona, en relación causal, con la intervención del 22 de febrero de 2018, que habilitaban temporalmente (no había transcurrido el plazo de prescripción anual para el ejercicio de la acción de responsabilidad previsto en el art. 67 de la LPACAP), para ampliar la solicitud inicial, e incluso, plantear una nueva petición autónoma, por esa nueva situación generada. Por otro lado, si consideraba la Administración que existía defecto de representación, lo que debería haber realizado es un requerimiento de subsanación (art. 68 LPACAP).

Pero es más, no cabe obviar que la STS de 28 de enero de 2021 (Recurso 5982/2019), respecto a esta cuestión, razona: ' TERCERO.-Planteado así el recurso y para resolver sobre la cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión, ha de tenerse en cuenta que en la sentencia recurrida se declara la inadmisión del recurso de apelación al apreciar desviación procesal, argumentando que: reclamada una indemnización de 9.000 euros en la vía administrativa, esta cuantía no puede modificarse en la demanda porque se incurriría en desviación procesal dado que el acto favorable pretendido ante la Administración demandada debe ser idéntico en lo sustancial al luego reproducido en la fase judicial; y que la inmodificabilidad en la demanda judicial de la reclamación indemnizatoria planteada en vía administrativa, tanto en lo que se refiere a los hechos como a la evaluación económica, es doctrina jurisprudencia reiteradísima: 'lo que no cabe es alterar los hechos, aducidos en la vía administrativa previa como base de la pretensión, en virtud del principio de vinculación con los actos propios .' ( STS 24 marzo 2001 7444/96 ).

Dicha sentencia no contiene una valoración de la relación de dicha cantidad con la causa de pedir a que se refiere la reclamación inicial y menos aún un examen de las razones por las que la indemnización solicitada se eleva a 80.000&€ en la demanda y si ello supone una nueva pretensión al margen de la causa de pedir invocada en vía administrativa, es decir, si se trata de una cuestión nueva introducida en sede judicial.

Sin embargo, si se llevan a cabo tales valoraciones se observa que en la reclamación inicial se imputa el resultado lesivo y se considera como causa de pedir, la desidia y falta de diligencia médica para diagnosticar un embarazo y permitir la ingesta de medicamentos hasta un momento de la gestación en la que ya no es posible el aborto y en relación con la misma, la cantidad de 9.000&€ solicitada responde a un concreto daño material relativo a los gastos de mantenimiento de la interesada y su hija durante un año, sin referencia alguna a otros conceptos, que sin embargo no se descartan, pues en el mismo escrito se indica que 'todavía al día de la fecha no se pueden conocer las posibles implicaciones de esta imprudencia médica'. Y de hecho en la solicitud no se especifica o concreta la cuantía de la indemnización, que aparece en el escrito sin completar.

Ya en la demanda, manteniendo como causa de pedir el embarazo no deseado así como su diagnóstico tardío que le privó la posibilidad de decidir sobre la interrupción del mismo, justifica la indemnización solicitada de 80.000&€ , por los daños morales y psicológicos ocasionados y calculados en atención a la doctrina jurisprudencial existente sobre reclamaciones de responsabilidad en cuanto a 'embarazos no deseados'.

No se modifica, por lo tanto, la causa de pedir ni los hechos determinantes de la misma, limitándose la parte a completar la indemnización solicitada incluyendo los daños morales derivados de la actuación médica cuestionada, y así lo entendió el órgano jurisdiccional al determinar la cuantía del pleito y la parte demandada, que aceptó dicha determinación y dirigió su defensa en el sentido de cuestionar la existencia de tales daños morales.

En estas circunstancias el pronunciamiento de inadmisión efectuado en la sentencia recurrida no puede compartirse, ya que no responde al carácter restrictivo y suficientemente razonado que constituye el criterio general para la apreciación de las causas de inadmisibilidad, y tampoco se ajusta al criterio jurisprudencial sobre la concurrencia de la concreta causa de inadmisibilidad por desviación procesal.

A tal efecto, la sentencia de 27 de junio de 2017 (rec. 145/2016 ), refiere el criterio establecido en la sentencia de 22 de octubre de 2009 , según la cual: 'Como es sabido, en el proceso contencioso-administrativo ordinario se distingue con carácter general entre el acto de iniciación, denominado de "interposición del recurso" y la demanda, acto procesal que contiene la pretensión. En el primero, ha de identificarse la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne ( artículos 45.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) delimitándose así el objeto del proceso; en cambio, en el escrito de demanda "se consignarán, con la debida separación, los hechos, los Fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan" ( artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional ).

Pues bien, según la jurisprudencia de esta Sala existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que "la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, puesto que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 .º y 37 de la citada Ley (se entiende que de la Ley 1956, a los que corresponden los artículos 1 y 25 de la vigente) al incidirse en desviación procesal, razón por la cual, en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas".'

Por su parte, la sentencia de 17 de abril de 2017 (rec.1129/2016 ), dictada en unificación de doctrina, entiende que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, garantizado en el art. 24 de la Constitución , cuando no se da respuesta a cuestiones que no suponen una alteración de los hechos ni de la pretensión planteada en vía administrativa, sino nuevos motivos o argumentaciones para fundar el mismo petitum, señalando que: 'Esta es, claramente, la conclusión que se extrae de la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en la STC 158/2005, de 20 de junio , puso de manifiesto que mientras que los hechos 'no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada' (FJ 5). En la STC 133/2005, de 23 de mayo , señaló que el órgano judicial debe pronunciarse sobre la cuestión planteada si no existe 'discordancia entre lo solicitado en la vía administrativa y la Contencioso-Administrativa al no alterarse en todo o en parte el acto administrativo que la demandante señala como el impugnado una vez acude a los Tribunales de Justicia ni interesarse la nulidad de otros actos'; y que 'el planteamiento de alegaciones no suscitadas en la vía administrativa, está amparada por la literalidad del art. 56.1 LJCA ' y 'por la doctrina del Tribunal Supremo', pues la demandante no trajo 'al proceso cuestiones nuevas no suscitadas ante la Administración, sino que se limit[ó] a introducir o a añadir nuevos argumentos jurídicos con los que fundamentar su pretensión de anulación' del acto impugnado (FJ 4). En la STC 202/2002, de 28 de octubre , el máximo intérprete de la Constitución volvió a recordar que 'el recurso Contencioso-Administrativo no ha de fundarse necesariamente en lo ya alegado ante la Administración demandada, sino que, siempre que no se incurra en desviación procesal, podrán aducirse en él cuantos motivos se estimen convenientes en relación al acto administrativo impugnado, se hubiesen alegado o no al agotar la vía administrativa' (FD 3). Y, en fin, en la STC 160/2001, de 5 de julio , en relación con una cuestión de carácter tributario, el Tribunal Constitucional llegó a la conclusión de que, al negarse a resolver una alegación planteada por la entidad recurrente por no haberse suscitado previamente en vía administrativa, el órgano judicial había vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva porque, frente a lo que mantenía la Sentencia impugnada en amparo, 'no se ha[bía] producido en vía judicial alteración alguna de los hechos que dieron lugar al recurso administrativo precedente o de la pretensión o resultado que la litigante desea obtener; tampoco de los actos administrativos impugnados, que delimitan el objeto del proceso. Lo que indudablemente sí ha tenido lugar en el curso del proceso contencioso-administrativo es la ampliación o desarrollo del razonamiento en el que se fundamenta la petición de anulación de las liquidaciones tributarias con una nueva alegación o argumentación jurídica. Pero, como señalamos en la STC 98/1992, de 22 de junio (F.3), la posibilidad de apoyar la pretensión en motivos distintos de los utilizados en vía administrativa es algo que autoriza expresamente la literalidad del art. 69.1 LJCA '.

Esta doctrina ha sido recogida en Sentencias de esta Sala de 18 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 305/2004 ), FD Cuarto, en la que recordábamos (FD Quinto) que también constituye una consolidada jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal la de que, siempre que no se alteren los hechos ni las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, en el recurso contencioso-administrativo pueden formularse nuevas alegaciones que vertebren el mismo petitum. En este sentido, en la Sentencia de 5 de febrero de 2000 (rec. cas. núm. 2784/1995 ) aclaramos que la naturaleza revisora de esta jurisdicción exige 'la existencia de un acto o actuación de la Administración pública sometida a Derecho Administrativo, pero no es el contenido de ese acto el que condiciona las facultades de revisión jurisdiccional de los Tribunales de este orden, sino que son las peticiones de la demanda las que determinan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria, siempre que la Administración hubiera tenido la oportunidad de resolver sobre las mismas, e interpretando, además, esta última expresión, o esa posibilidad u oportunidad, en sentido amplio y abierto y no en el estricto de formulación mimética en vía jurisdiccional de las pretensiones articuladas y deducidas previamente en la vía administrativa' [FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 23 de octubre de 2001 (rec. cas. núm. 5149/1995 ), FD Segundo]. En la Sentencia de 23 de noviembre de 2000 (rec. cas. núm. 2655/1995 ) señalamos que la circunstancia de que la 'ausencia de concreción de hechos imponibles y de elementos que permitan deducir su correcta atribución al sujeto pasivo fuera aducida por la recurrente, por vez primera, en su demanda y no antes en las vías administrativas de gestión o en la económico-administrativa, no puede permitir la conclusión (...) de que se esté ante una 'cuestión nueva' respecto de la que la Administración no hubiera tenido la posibilidad de pronunciarse en vía administrativa', dado que '[l]a naturaleza revisora de esta Jurisdicción, (...) no supone otra cosa que la exigencia de un acto o actuación previa de la Administración a la que, como criterio de referencia general, hayan de referirse las peticiones oportunamente deducidas en la vía jurisdiccional, que son las únicas que acotan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria' [FD Quinto b)]. Asimismo, en la Sentencia de 23 de enero de 2002 (rec. cas. núm. 7341/1996 ), con apoyo en la doctrina sentada por la citada STC 160/2001 , rechazamos que la actora hubiera planteado una 'cuestión nueva' y estimamos el recurso porque 'manteniéndose la misma pretensión que la planteada en la vía administrativa, es decir, la nulidad de la liquidación girada por el IMIVT', 'en vía jurisdiccional se ha[bían] añadido 'otros motivos diferentes' en que fundar la misma pretensión' [FD 4 A)]. Y, en fin, siempre en la misma línea, en la Sentencia de 1 de febrero de 2005 (rec. cas. núm. 7661/2000 ), recordamos que, conforme a reiterada doctrina de la Sala, 'la Ley de la Jurisdicción, pese al carácter revisor de la misma que impide que puedan plantearse ante ella pretensiones que no hayan sido previamente formuladas en vía administrativa, y superando viejas concepciones sobre la imposibilidad de atacar un acto con argumentos no articulados previamente, permite alegar, a favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, al corresponder la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada' (FD Sexto). En fin, en los mismos o parecidos términos nos hemos pronunciado en las Sentencias de 16 de julio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 60/2004 ), FD Quinto, de 22 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 5684/2003), FD Tercero ; y de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004 ), FD Quinto'.'

En el mismo sentido y referido a la cuantificación de la pretensión ejercitada, la sentencia de 11 de diciembre de 2019 (rec. 6651/2017 ), señala que el carácter revisor de esta jurisdicción solo resulta fundado y atendible 'cuando quepa afirmar que lo pretendido en el proceso es algo distinto y ajeno a lo que fue pedido a la Administración y a las consecuencias o efectos jurídicos derivados de tal petición', y tras referirse a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Constitucional según la cual la interpretación y aplicación de las causas de inadmisión del recurso jurisdiccional deja de ser constitucionalmente lícita cuando peca de excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que la causa preserva y los intereses que con ello se sacrifican, establece como doctrina de la Sala que: 'No se incurre en desviación procesal cuando la parte pretende en su demanda un pronunciamiento que acoja o estime las consecuencias o efectos jurídicos que se incluyeron en la reclamación administrativa y que derivan de la misma causa de pedir, aunque tales consecuencias o efectos hayan disminuido o aumentado cuantitativamente por razón del tiempo que transcurrió entre la fecha de la reclamación y la fecha en que es presentada la demanda.'

Por su parte, en las numerosas sentencias sobre el llamado céntimo sanitario (sirvan por todas las tres de 13-5-2020, recs. 4008/16 , 4125/2016 , 3996/2016 ), se declara que 'la concreción del quantum indemnizatorio en vía contenciosa no supone desviación procesal ni impide conocer de la pretensión formulada en supuestos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.'

CUARTO.-De acuerdo con todo lo expuesto y dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que: reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal'.

En el presente supuesto no se ha variado el sustento fáctico, ni la relación causal, sino que se ha ampliado la cuantía indemnizatoria en orden a considerar producidos mayores daños que los considerados inicialmente, por lo que resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial expuesta.

CUARTO.- DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

El artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que ' los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una 'obligación de medios', no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La STS de 19 de mayo de 2015 (rec. 4397/2010 ) dice: ' QUINTO. En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio (sic) de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados'.

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 Rec. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

QUINTO.- MALA PRAXIS. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: ' Es la Medicina la que establece y define la 'lex artis' y la 'lex artis ad hoc', siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada 'libertad clínica', que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura'.

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ('lex artis ad hoc')( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Por otro lado, en la valoración de la actuación médica, la jurisprudencia pone énfasis en evitar un análisis retrospectivo, prohibiendo obtener conclusiones a partir de un retroceso del proceso seguido, lo que impide traer hacia atrás las consecuencias de un hecho sucedido con posterioridad, lo que vendría a determinar una responsabilidad de resultado.

En este punto, la STS de 4 de noviembre de 2019 (Rec. 202/2018), de la que fue ponente la Ilma. Sra. Santiago y Antuña, dice: ' Como recuerda la sentencia de la Sala homónima de Valladolid de 15 de diciembre de 2014 (Rec. 1708/11 ) con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esa Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 - doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico inicial se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban...'.

Para determinar si ha concurrido defectuosa praxis, dado que nos movemos en el mundo de la ciencia y técnica médica, cada vez más compleja y especializada, con avances científicos y mecánicos especialmente relevantes en las últimas décadas, adquiere especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la actuación médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: ' Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la 'lex artis' se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]'.

SEXTO.- APLICACIÓN AL CASO DE AUTOS.

Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, no se escapa que el núcleo de la controversia consiste en dilucidar si existió una mala praxis en la actuación sanitaria prestada por el servicio de Urología del Hospital Valle Nalón, consistente en el oblito de un elemento textil durante la intervención quirúrgica practicada a Dña. Marisol durante la intervención del 22 de febrero de 2018, al objeto de colocarle una cinta Suburetral tipo TV, circunstancia que la reclamante sostiene que le ha ocasionado numerosos y continuados procesos infecciosos, y está directamente relacionado con el episodio de la caída al mes siguiente de la intervención, y su tórpida evolución.

A partir del informe del servicio de Urología que obra en el E.A., y el propio reconocimiento que la administración hace sobre la presencia de una venda gasa furacinada en el interior de la cavidad vaginal de la recurrente, que permaneció desde la intervención de 22 de febrero de 2018, hasta que fue retirada por el servicio de enfermería, el 2 de abril de 2018, no puede sino afirmarse que aparece como hecho notorio un descuido en la retirada del material textil utilizado durante una operación, dejando un elemento extraño en el interior del cuerpo del paciente, lo que, sin duda, y en ausencia de una explicación lógica desde la perspectiva médica y el proceso curativo, constituye una actuación sanitaria contraria a las normas profesionales.

Ahora bien, afirmada la concurrencia de una defectuosa praxis médica, concurrente en la intervención del 22 de febrero de 2018, llevada a cabo por el servicio de Urología, la cuestión controvertida se concreta en determinar si esta defectuosa actuación ha ocasionado en la paciente la serie de consecuencias lesivas para su salud que expone en su escrito de demanda, y que la Administración venga obligada a indemnizar.

Y es en este punto donde surge el debate, y procede la valoración los informes aportados por las partes, valoración que debe realizarse a la luz de los antecedentes que obran en el propio E.A., y de otros factores que resultan relevantes. Aquí, se hace necesario volver a recordar que en el ámbito de la sana crítica, como criterio de interpretación ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) debe atenderse a la fuerza probatoria de los dictámenes en virtud de la especialidad del autor, de las fuentes de conocimiento empleadas, de los procesos analíticos utilizados, de la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y ello, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: 'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

Pues bien, la demandante aporta un informe pericial emitido por el Dr. D. Adriano, cuya específica titulación, además de Licenciado en Medicina, es la de Máster en Medicina Legal; y experto Universitario en Valoración del Daño Corporal. Su informe pericial contiene una referencia a los antecedentes de las actuaciones médicas sufridas por la actora, tanto en el ámbito del servicio de Urología, como en el servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Valle del Nalón, desde febrero de 2018. Seguidamente, realiza una serie de consideraciones médicas en relación a la incontinencia urinaria, y, especialmente, a la presencia de cuerpos extraños post-quirúrgicos. En este apartado, afirma: ' Existen diferentes factores de riesgo asociados a los 'textilomas', entre los que destacan: cirugías urgentes y/o de extrema gravedad, obesidad, cambio inesperado del plan quirúrgico, participación de varios equipos quirúrgicos, cambio de equipo de enfermería durante la cirugía, no realización del contaje de gasas o instrumental y cirugías realizadas de madrugada.

La presentación clínica es variable y depende del lugar y del tipo de reacción inflamatoria que se produce. Las esponjas/gasas quirúrgicas pueden producir dos tipos de reacción, una exudativaque presenta una sintomatología más aguda y mayor riesgo de infección bacteriana secundaria, y la otra como una fibrosis aséptica, con una evolución clínica más larvada y el paciente puede estar asintomático durante años, existe además un mayor riesgo de adherencias, granulomas y pseudotumor inflamatorio.

En el estudio de Manteinsson VT se recogieron los casos de reintervención por la presencia de un cuerpo extraño en mujeres operadas previamente de incontinencia urinaria. La edad media de la población incluida fue de 59,5 años y el tiempo desde la primera a la segunda cirugía fue de 56 meses. Las pacientes presentaron, de forma más frecuente, la siguiente clínica: infección urinaria, dolor, incontinencia urinaria y diversos síntomas del tracto urinario inferior. En la misma línea, Chan G et al. analizaron los resultados de la extracción endoscópica de objetos extraños en el tracto urinario inferior en mujeres tras ser sometidas a una cirugía de incontinencia urinaria con láser Holmium: YAG. Los autores encontraron 18 casos entre noviembre de 2011 a febrero de 2016. Las pacientes presentaban síntomas que incluían síntomas del tracto urinario inferior, dolor pélvico, incontinencia o infecciones recurrentes del tracto urinario. Otros autores han descrito casos de fístulas uretero-vaginal asociado al olvido de material quirúrgico en la vagina tras una cirugía de incontinencia'.

Y, finalmente concluye: ' Según la bibliografía consulta, el olvido de gasas quirúrgica es una complicación infravalorada e infrareportada, estimándose una incidencia entre 1 de cada 100 a 5000 cirugía, siendo más frecuente en las cirugía abdominales y ginecológicas. La retención de la gasa provoca una reacción inflamatoria, como respuesta del organismo al cuerpo extraño, que puede ser exudativa o tipo fibrosis aséptica. Los casos donde se produce una inflamación exudativa se han relacionado de forma más recuente a las infecciones urinarias, como en el presente caso. Tras analizar la información remitida, se puede concluir que existe un nexo de relación causal claramente establecido entre la gasa retenida y la infección urinaria. Múltiples estudios clínicos confirman que la ITU es un síntoma frecuente en estos casos secundaria a la inflamación producida. Se han descrito diversos factores de riesgo relacionados con la posibilidad de olvido de gasas quirúrgicas, siendo uno de los más importante el que no se realice adecuadamente el recuento de gasas después de la intervención. En este caso y a pesar de que en la hoja post-quirúrgica queda reflejado que la enfermera informa verbalmente del recuento de gasas, es evidente que este no se realizó correctamente, pudiéndose haber evitado este olvido y la infección posterior que sufrió la paciente.

Por otro lado, los ingresos y las infecciones en ancianos se ha demostrado que producen un deterioro funcional, asociado a múltiples factores, una limitación en la posibilidad de realización de las actividades de la vida diaria y un aumento del riesgo de aparición de síndromes geriátricos.

La presencia de un cuerpo extraño produce una reacción de rechazo del organismo, un empeoramiento del estado basal y favoreció la aparición de procesos infecciosos posteriores.

Tras este episodio, la paciente ha requerido valoración por el Servicio de Psiquiatría por encontrarse baja de ánimo, con labilidad emocional y ansiedad reactiva a este episodio'.

Y finalmente, realiza una valoración de daños y secuelas.

En relación a este informe, cabe hacer las siguientes precisiones: 1º A pesar de que relata posibles consecuencias del olvido de material textil en la intervención sufrida por la recurrente, todas las referencias se concretan a la afección vaginal, y las posibles consecuencias por procesos infecciosos en el tracto urinario. Nada se refiere, con citas de referencias y literatura médica a la posible relación entre esos procesos infecciosos, y su conexión, en relación causa/efecto, con acontecimientos posteriores padecido por Dña. Marisol, desde el origen de la caída domiciliaria, al posterior proceso postoperatorio a raíz de la intervención de cadera/femur, el 20 de marzo de 2018. No se da por el perito una explicación extensa, sustentada en aportaciones científicas, ensayos clínicos, series contrastadas, manteniéndose sus afirmaciones en el terreno de la conjetura y de la hipótesis, con afirmaciones, en su intervención en fase de aclaraciones, en sentido negativo, afirmando que no puede descartar la relación entre la infección en el tracto urinario, y la que presento la herida derivada de la intervención del servicio de Traumatología, pero sin aportar afirmaciones de la concurrencia de esa relación, contrastadas con argumentos científicos y técnicos consolidados. Con grados de certeza o probabilidad. 2º Pero es más, en su propio informe se destaca que las consecuencias de la presencia del material textil en la cavidad vaginal de la actora, se concretan, en la literatura consultada, a las infecciones urinarias. 3º El E.A. y el informe del servicio de Urología del Hospital Valle del Nalón, de fecha 8 de abril de 2019, pone de manifiesto que la recurrente, tras la retirada, el 2 de abril de 2018, de la venda gasa olvidad, siguió un proceso evolutivo favorable, y en las consultas posteriores, en junio de 2018, y marzo de 2019, se aprecia ausencia de síntoma en la paciente. Es más, el propio Perito Sr. Adriano, en su comparecencia en periodo probatorio, afirma que no le constan posteriores infecciones de tracto urinario en Dña. Marisol, posteriores a la retirada de la gasa. Así pues, resulta extraño que si la consecuencia lógica y esperable de la presencia de la gasa en el organismo, dentro de la cavidad vaginal es una infección de tracto urinario, una vez retirado el material textil olvidado, no se produzca esta situación, que si concurrió previamente a la misma, y sin embargo se afirme que es el origen de una infección en una herida quirúrgica realizada por una intervención en cadera/femur. Si el origen de la infección era el tracto urinario, por el periodo de presencia de la gasa, no parece razonable que no existieran síntomas de infección en esa zona del organismo, una vez retirada, y sí, únicamente, en la herida quirúrgica. 4º Todo el proceso infeccioso que describe el informe del servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, aparece localizado en esa herida quirúrgica, sin que consten intervenciones o actuaciones de las que pueda determinarse que concurriera, paralelamente, una vez retirada la gasa, un proceso infeccioso en el tracto urinario.

Por lo expuesto, teniendo presente que el informe pericial aportado por la aseguradora, emitido por la Dra. María Dolores, niega cualquier relación del proceso infeccioso urinario que pudor provocar la presencia de la gasa, con la caída de la recurrente, y el proceso infeccioso de la herida quirúrgica por la intervención femoral; y de los informes del Servicio de Urología y Traumatología del Hospital valle del Nalón, nada se deriva en este sentido; no puede considerarse acreditada la relación alguna entre la presencia del material textil quirúrgico en la cavidad vaginal de la recurrente, durante 40 días, y las consecuencias posteriores padecidas por la actora a raíz de la caída domiciliaria y el proceso quirúrgico y curativo de las lesiones producidas en la misma.

Y esta ausencia de relación acreditada, debe llevar a rechazar, desde ahora, las referencias que parecen inherentes a las partidas reclamadas en el escrito de demanda, en cuanto a la falta de información y el daño excesivo. En el escrito de demanda, no se hace un concreto análisis, ni se invoca específicamente una ausencia de información en el consentimiento informado previo a la intervención del 22 de febrero de 2018; ni a la presencia de un daño desproporcionado. No obstante, como quiera que ello se relaciona directamente con alguno de los conceptos indemnizatorios que se reclaman, procede realizar las siguientes consideraciones: 1º En cuanto a la ausencia de información, como señala la STS de 3 de enero de 2012: '... deben traerse a colación las pautas generales que rigen la prestación del consentimiento informado, conforme a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. A su tenor, el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud (art. 3). A tenor de su artículo 8, se trata de que, una vez recibida la información prevista en el artículo 4, el paciente haya valorado las opciones propias del caso; siendo evidente también la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3)'. Y la STS de 22 de junio de 2012 (rec. 2506/2011 ): 'También se prevé respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones''. No todo incumplimiento del consentimiento informado comporta responsabilidad pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo, de manera que la intervención satisfactoria y sin daño deviene inocua la falta de consentimiento. Pero lo esencial es informar al paciente de los riesgos inherentes a la intervención, los que le son propios, y descritos por la literatura y ciencia médica, que concurren en una relación mediata o inmediata que la propia técnica a aplicar. Pero no puede pretenderse que forme parte de la información posibles actuaciones descuidadas o imprudentes, que darán lugar a sus consecuencias postintervención, pero que no aparecen como riesgos inherentes, previsible o posibles, derivados de la técnica aplicable, como es el caso del olvido de material textil en el interior de la cavidad vaginal de la recurrente.

2º Por lo que se refiere al daño desproporcionado, la aplicación de la doctrina que lleva a la inversión de la carga de la prueba, exige, en primer término que exista y concurra una relación causal entre la actuación médica y ese resultado lesivo excesivo e impropio de lo esperado, Y aquí, como se señal, no aparece acreditada esa la relación causal entre el olvido del material y las secuelas que se predican en el escrito de demanda, por lo que no resulta de aplicación.

SÉPTIMO.- INDEMNIZACIÓN.

Llegados a este punto, y reconocida la concurrencia de una defectuosa praxis médica por la propia resolución expresa impugnada, procede determinar si las consecuencias indemnizatorias declaradas en ella son suficientes para satisfacer a la recurrente como consecuencia de los daños derivados del olvido del material quirúrgico.

En este punto, no se escapa la dificultad de valorar los concretos daños que están directamente vinculados a la actuación defectuosa, al margen del resto de los padecimientos sufridos por la recurrente consecuencia de la intervención femoral. No obstante, si pueden considerarse una sería de parámetros. Así: 1º Al margen de los 40 días que se produjo la retención de la venda gasa, es lo cierto que si se constató un proceso infeccioso en el tracto urinario, cuando en el proceso postquirúrgico de la intervención del servicio de traumatología, proceso que fue atajado, y ceso, tras la retirada del material. 2º No obstante, queda acreditado que es situación le generó a la recurrente especial zozobra y angustia, teniendo que se asistida por el servicio de Salud Mental, tal y como refleja la historia clínica, en la que se hace referencia a esas manifestaciones de angustia de la recurrente por el episodio de la gasa. 3º Tampoco puede obviarse que nos encontramos ante una persona de edad avanzada, por lo que efectivamente, los procesos curativos se hacen más gravosos.

Por todo ello, en un juicio ponderado y prudente de la Sala, se valora los daños físicos y morales padecidos por la recurrente como consecuencia de la defectuosa actuación médica, que se prolongó durante 40 días, y género, además de un proceso infeccioso, angustia, zozobra y malestar en la actora, persona de avanzada edad, en la cantidad de 7.000 €, lo que conlleva una estimación parcial del recurso. Esta cantidad recoge todos los conceptos, incluidos los intereses a la fecha de sentencia.

OCTAVO.- COSTAS.

No procede imponer las costas dada la estimación parcial y la enorme distancia entre la indemnización pretendida y la finalmente reconocida, en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Marisol, frente a la Resolución expresa de la Consejería de Salud, dictada el 3 de julio de 2020, tras el Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias de 7 de mayo de 2020, que estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, asumiendo la errónea praxis, y que reconoce a favor de la recurrente una indemnización de 1221,48 €.

La estimación parcial comporta el reconocimiento del derecho a indemnización a cargo del SESPA y la aseguradora codemandada, según deriva de su relación contractual, y a favor de la demandante en la cantidad de 7.000 €, por lo que se le deberá abonar la diferencia entre esta, y la cantidad reconocida por la Resolución impugnada.

Estas cantidades recogen todos los conceptos, incluidos los intereses a la fecha de sentencia.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.