Sentencia Administrativo Nº 2497/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1056/2011 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 3

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001056/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0003560

SENTENCIA 2497/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Ilmos. Sres. :

Presidente :

LUIS MANGLANO SADA.

Magistrados :

JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

D. MANUEL JOSÉ BAEZA DÍAZ PORTALES.

En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de junio de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo no1056/2011, interpuesto por la Procuradora Dña. Gema Máñez Ibáñez, en nombre y representación de D. Bienvenido , contra la Administración del Estado. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La parte demandada contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 11 de junio de 2014, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia, de 22 de diciembre de 2010, que desestima la reclamación nº NUM000 y acumuladas NUM001 y NUM002 , interpuestas contra la liquidación del IRPF 2004 a 2006, importe a ingresar 28.779,93 €; y contra liquidación del IRPF 2007, cantidad a ingresar 0 €; y contra la sanción tributaria, importe 30.866,72 €, correspondiente a dicho tributo y ejercicios.

Según el acta D. Bienvenido , desarrollaba actividades en régimen de estimación objetiva del IRPF y Régimen especial simplificado del IVA, según declaraba por la actividad de transporte, cuando realmente se trataba de actividades de alquiler de grúas, excluidas de ese régimen. Por lo que debía tributar en régimen general. En dichos periodos se entendió que la actividad de transporte, por la que estaba dado de alta su cónyuge Dña. María Dolores y que venía tributando en E.O. en el IRPF, y R.E.S. en IVA, constituía una actividad única con la desarrollada por D. Bienvenido . Ya que no había una verdadera ordenación de medios de producción, por Dña. María Dolores , realizando la ordenación de forma única D. Bienvenido . En consecuencia se imputan en dichos ejercicios, el total de actividades a D. Bienvenido y en régimen de estimación directa.

En el IRPF, ejercicio 2007 se entendió que en ese ejercicio causó baja en la actividad referida en el antecedente primero la cónyuge del recurrente Dña. María Dolores , constituyendo la sociedad 'Grúas y Transportes Torrent S.L. de la que esta es administradora y socia, junto con su cónyuge y recurrente, que declara la actividad de alquiler de grúas. Considera la Inspección que la actividad de esta sociedad, es en realidad, una actividad única con la de D. Bienvenido , al existir una única ordenación de los medios de producción para el desarrollo de las actividades

SEGUNDO.- Las alegaciones realizadas por la demandante están directamente vinculadas, con las alegaciones realizadas en descargo de Grúas y Transportes Torrent, S.L., en el procedimiento ordinario 1055/2011 de esta Sala Y Sección. interpuesto contra la resolución del TEAR de fecha 22-12-2010 desestimatoria de la reclamación formulada por la actora contra la liquidación por IS ejercicio 2007 y acuerdo de imposición de sanción.

Alega la parte actora como sustento de su pretensión que es una empresa que se dedica la transporte de mercancías por carretera principalmente de suministra de material de obras disponiendo para ello de una flota de camiones con plataforma y potentes grúas portantes incorporadas de tal modo que carga y descarga el material de manera autónoma. La administración afirma que se produce una simulación absoluta por cuanto la Sra. María Dolores no ejerce una actividad empresarial ni la mercantil actora pues existe una única actividad que es la desarrollada por D. Bienvenido esposo de aquella de tal modo que los obligados tributarios simularon la existencia de dos actividades empresariales independientes con la finalidad de seguir tributando tanto a efectos del IRPF como del IVA por estimación objetiva, sin embargo dicha hipótesis no satisface los requisitos necesarios para la calificación de simulación tal como exige el TS, en el caso de autos la creación de la mercantil no fue simulada, se observaron todas las formalidades legales, por otra parte tal como reconoce la administración los importes facturados por la Sra. María Dolores son reales. El criterio mantenido por la administración es de que dada la simulación absoluta debe imputarse a D. Bienvenido el total de la facturación de su esposa, si bien respecto a la mercantil actora señala que debe imputarse toda la facturación de D. Bienvenido a la sociedad, pero si como afirma la administración hay una sola actividad la misma será la mas antigua por tanto la de D. Bienvenido , por lo que la imputación a la sociedad es un contrasentido, y además si María Dolores puede desarrollar la actividad a nombre de la sociedad también la puede desarrollar a nombre propio. Alega que no es cierto lo que consta en el acta referido a que Sr. Bienvenido , ha sido todos los años incluido 2007 la persona que mayoritariamente se ha identificado por los clientes como responsable de la actividad, lo que se desvirtúa en la prueba pericial aportada. El acta se sustenta en dos afirmaciones por un lado que existe una única actividad y que esta no es exclusivamente de transportes sino que gran parte de la misma se refiere al alquiler de grúas, lo cual ha sido desvirtuado, pues la actividad ejercitada es la de transporte que es la actividad principal pues lo facturado por grúas representa un 10%, pues tratándose de una empresa de transporte de material de construcción precisa de grúas que permitan la descarga, se acredita asimismo por las características de los vehículos a tenor del informe pericial aportado. Asimismo se opone a las afirmación sobre las que la administración establece la conclusión sobre la unidad de actividad, pues no existe mismo domicilio medios de contacto e inmovilizado, la autorización entre cuentas corrientes dado que son matrimonio es irrelevante y la afirmación sobre la existencia de dos sentencias anteriores, no es decisiva pues solo es relevante la realizada en el periodo que es objeto de liquidación no de épocas anteriores. En definitiva la administración niega a Dª María Dolores que pueda ejercer una actividad distinta a la de su marido incluso a través de una sociedad lo cual es una discriminación por razón de sexo, no se pude considerar a la mujer de D. Bienvenido después de 10 años de actividad y titulo de transportista incapaz de regir su propio negocio. La creación de la sociedad responde a la cambio la normativa, art 31 IRPF pues ya no era posible que los dos cónyuges estuvieran en estimación objetiva al estar clasificada la actividad en el mismo grupo en el IAE, por lo que Dª María Dolores ceso como empresaria y constituyó la mercantil. Alega la nulidad por incorporar hechos no inspeccionados, que los requerimientos a los clientes son nulos por ser confusos e incompletos. Alega que no procede la imposición de la sanción, pues no ha lugar a responsabilidad por infracción, la empresa actúa en interpretación razonable de la norma, que se ha producido indebida graduación de la sanción pues o concurre ocultación ni medios fraudulentos, que hay caducidad del expediente sancionador por el transcurso de mas de un mes desde el inicio del procedimientos sancionador., no consta la fecha real de inicio del expediente, que fue necesariamente anterior a 25-6- 2009.

La administración demandada se opone al recurso entablado alegando que concurre simulación absoluta tal como establece el acta existe unidad de dirección de las actividades de la entidad recurrente y de D. Bienvenido pues consta descrito de modo pormenorizado cual es el criterio de actuación de los mismos siendo fundamental que la administración regularizo la situación de los cónyuges en el año 2001 por considerar que la actividad realizada por Dª María Dolores era simulada y ello fue confirmado por sentencia del TSJ CV de 31-1-2008 y consta que el domicilio de la actividad es el domicilio particular de los mimos, las facturas tiene coincidencias hay utilización indistinta de los medios de producción, utilización los servicios de uno u otro sin contraprestación entre si y los trabajadores cambian entre ellas, y las respuestas de los clientes objetivan que identifican una sola organización empresarial siendo los servicios prestados de grúas y frente a todo ello la actora no arpota elementos probatorios que lo desvirtúen. Señala que la sanción también es ajustada a derecho, pues el recurrente trata de minorar el pago de impuestos mediante la separación ficticia de la actividad.

TERCERO.- La litis se plantea en los presentes autos en los mismos términos que la que fue objeto del recurso 1914-10 en los que recayó sentencia nº 1374-13 de fecha 17-10-2013 , cuyo contenido por resultar plenamente aplicable al supuesto enjuiciado se reproduce en la presente resolución por cuanto los términos fácticos sobre los que se sustenta son idénticos a aquella. Establece la mencionada sentencia: En el caso de autos son hechos sustanciales para dirimir la presente litis los que a continuación se señalan que obran acreditados en el expediente administrativo: La mercantil Grúas y Transportes se constituyo por escritura publica de fecha 28-12-2006, con un total de 180.001 participaciones sociales titularidad de Dª María Dolores excepto 1 de la que es titular D. Bienvenido , el cual no ostenta ningún cargo en la sociedad, incorporándose al a sociedad como trabajadores los que lo eran de Dª María Dolores , la cual tiene la titulación de transportista, capacitación que aporto a la sociedad en el año 2007 para que esta pueda ejercer la actividad de transporte. El objeto social de la mercantil es el de 'transporte discrecional de mercancía pro carretera, la actividad de agencia de transporte, almacenista, transitaria y operador de transporte y el arrendamiento de grúas autocargantes'. El domicilio social del actividad es C/ Cuba 1,A Torrent. La actividad declarada por Dª María Dolores durante los años 2000 y 2001 fue imputada a su cónyuge como consecuencia de comprobación tributaria que fue confirmada por sentencia de esta Sala, que razona:

'Así, en primer término, para la Sala, la Administración tributaria demandada ha acreditado la simulación en cuanto a la existencia de dos operadores económicos diferentes, de modo que la actividad de transporte de mercancías declarada por Dª... no era realmente ejercida por ella, no siendo dicha actividad distinta de la de su marido (el Sr. ...), al haber quedado demostrado (y ello no lo rebaten los recurrentes) que la Sra. ... inició su actividad con un camión que le vendió el marido, contratando a un trabajador que trabajaba para el marido, o con los mismos clientes que el marido. Por lo demás, como bien motiva igualmente el TEAR en la Resolución recurrida, el hecho de que la Sra. .... dispusiera de las correspondientes licencias administrativas no es obstáculo para la conclusión de simulación alcanzada, puesto que de otro modo, sin licencias, no sólo no se habría producido la apariencia de actividad autónoma, sino que ello hubiese implicado el ejercicio de la actividad de forma irregular. Además de ello, aparece acreditado (y ello también es un elemento objetivamente contrastable en el expediente administrativo) que el inicio declarado de la actividad de la Sra...... se hallaba muy próximo al momento en que el Sr. .... estaba muy próximo a superar los límites para seguir acogido al régimen de módulos, en donde la tributación era mucho más económica: de hecho, precisamente en el año en que empezó a declarar la Sra. ..... su actividad y en los ejercicios sucesivos, las ventas declaradas por ambos superaban los 450.759,08 euros, que era el límite que operaba para poder acogerse a módulos, régimen menos gravoso que el régimen general en que hubieran debido tributar de no haber dividido simuladamente la actividad. Todos estos elementos objetivos acreditados en autos y no rebatidos por los recurrentes, entiende la Sala que son suficientes para demostrar la simulación de los recurrentes y la consiguiente legalidad de la actuación administrativa, por lo que la alegada indefensión consistente en no haber podido interrogar en vía administrativa o en esta vía judicial a los clientes de la Sra. ... carecería de relevancia en los presentes autos, dado que esos testimonios sólo cabría considerarlos a mayor abundamiento (para corroborar que las relaciones comerciales referentes a la actividad de la Sra. .... se mantenían realmente con su cónyuge, el Sr. ...., extremo que, como se decía, de todos modos aparece confirmado en autos con independencia de esos testimonios) y sin que, por ende, se hayan vulnerado los derechos de defensa de los demandantes.

Por último, y en análogo sentido, para la Sala ha quedado acreditado por la Administración tributaria que se ha producido simulación por parte del Sr. .. al declarar la actividad de alquiler de maquinaria como si se tratara de actividad de transporte o dentro de ésta. Así, los testimonios que se habrían verificado en el marco de la actuación inspectora sólo han servido (pero no habrían sido determinantes, por lo cual tampoco cabría acoger la alegación de indefensión ni la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva) para confirmar extremos objetivos que se desprenden del expediente administrativo, como es que según la propia facturación del Sr. Adrian , en torno al 80% de los servicios facturas correspondían a alquiler de maquinaria (alquiler de grúas para el transporte y colocación de estructuras metálicas), mientras que sólo el 20% restante se refería a servicios de transporte de mercancías. Desde esta perspectiva, no puede acogerse el argumento de la parte recurrente según el cual las grúas serían un accesorio del vehículo que sólo sirve para cargar y descargar lo que transporta, siendo la carga y descarga una actividad anexa y no diferenciada de la del transporte, puesto que, diversamente, de las facturas emitidas por los actores se desprende que la actividad fundamental de éstos era la de alquiler de maquinaria, mientras eran residuales los servicios de transporte. Así, como se razona en la propia Resolución administrativa recurrida (Fundamento de Derecho cuarto, penúltimo párrafo),'ello no lo acredita documentalmente, ni parece muy creíble que dichas horas perdidas en espera de las posibles descargas supongan un valor muy superior al propio servicio de transporte, concretamente un 80% frente a un 20% aproximadamente, ni que los clientes pagasen un 400% del servicio de transporte por la espera de algunas horas en la descarga'.

Los cónyuges tiene su domicilio en la C/ DIRECCION000 de Torrent y la mercantil en la C/ Cuba 1-A de Torrente, domicilios visitados por la Inspección siendo el primero un piso y el segundo un chalet, en el que existe una oficina de trabajo y no en el primero que carece de ordenador fax impresora y línea de teléfono. La línea telefónica fija que se incluye en las facturas cuya titularidad corresponde al Sr. Bienvenido , pertenecía al domicilio de la C/ DIRECCION000 y se traslado al de la C/ DIRECCION001 , domicilio este que es el que incluye los extractos bancarios de ambos cónyuges y que parece el domicilio particular de ambos cónyuges en los ejercicios 2004 a 2007. La estructura de las facturas de ambos cónyuges es idéntica. La Inspección diferencio los servicios de acuerdo con los conceptos transporte y grúa según las descripciones de las facturas correspondiendo entre el 70-80 % del importe de facturación al servicio de grúa. A partir de 2007 las facturas del Sr. Bienvenido y de la mercantil son idénticas si bien no hay datos de teléfonos ni mails y se incluye la dirección fiscal declarada. Los albaranes de la sociedad y de los cónyuges son idénticos, no se identifica al emisor de la factura pues consta únicamente Grúas Torrent. Existen numerosas cuentas bancarias compartidas, en la que son titulares o autorizados el Sr. Bienvenido , la Sra. María Dolores y la sociedad. Los vehículos de la Sra. María Dolores fueron transmitidos a la mercantil a finales de 2006, tanto los vehículos de la sociedad como los del Sr. Bienvenido se estacionan en un solar propiedad del matrimonio. Los trabajadores de la Sra. María Dolores han pasado a trabajar en Grúas Torrent y trabajadores del Sr. Bienvenido también los han sido de la Sra. María Dolores y de la sociedad.

A partir de lo expuesto procede señalar que en materia probatoria debe rige lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley General Tributaria , en relación a las previsiones para el proceso del art. 217, apartados 2 y 3 de la LEC , que sitúan la responsabilidad por la carga de la prueba:

'1. En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo'.

En principio, corresponde a la Administración probar la existencia del hecho imponible y los elementos que sirvan para cuantificarlo, pero al sujeto pasivo le corresponde acreditar los hechos que le beneficien (existencia de gastos y requisitos para su deducibilidad, exenciones, beneficios fiscales, etc).

Así la STS de 2 de julio de 2009 (rec. cas. núm. 691/2003 ) explica:

«Para resolver este motivo de casación, conviene comenzar recordando que esta Sala ha señalado que el citado art. 114 de la L.G.T . es un «precepto que de igual modo obliga al contribuyente como a la Administración», de manera que es a la Inspección de Tributos a la que corresponde probar «los hechos en que descansa la liquidación impugnada», «sin que pueda desplazarse la carga de la prueba al que niega tales hechos», «convirtiendo aquella en una probatio diabolica referida a hechos negativos» [ Sentencia de 18 de febrero de 2000 (rec. cas. núm. 3537/1995 ), FD Tercero]; pero cuando la liquidación tributaria se funda en las actuaciones inspectoras practicadas, que constan debidamente documentadas, es al contribuyente a quien incumbe desvirtuar las conclusiones alcanzadas por la Administración [ Sentencias de 15 de febrero de 2003 (rec. cas. núm. 1302/1998), FD Séptimo ; de 5 de julio de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 251/2002), FD Cuarto; de 26 de octubre de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 88/2003), FD Quinto; y de 12 de noviembre de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 370/2004), FD Cuarto.1]. En este sentido, hemos señalado que «[e]n los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho (sea la Administración o los obligados tributarios) deberá probar los hechos constitutivos del mismo. Con ello, la LGT respeta el criterio general del Ordenamiento sobre la carga de la prueba, sin que el carácter imperativo de las normas procedimentales tributarias ni la presunción de legalidad y validez de los actos tributarios afecten al referido principio general.- En Derecho Tributario, la carga de la prueba tiene una referencia específica en el art. 114 LGT que impone a cada parte la prueba del hecho constitutivo de su pretensión, en términos afines a las tradicionales doctrinas civilistas». Tratándose -hemos dicho- «de un procedimiento administrativo inquisitivo, impulsado de oficio, ni la prueba ni la carga de la prueba pueden tener la misma significación que en un proceso dispositivo. Comenzando por el hecho de que la Administración deberá averiguar los hechos relevantes para la aplicación del tributo, incluidos, en su caso, los que pudieran favorecer al particular, aún no alegados por éste. Y en pro de esa finalidad se imponen al sujeto pasivo del tributo, e incluso a terceros, deberes de suministrar, comunicar o declarar datos a la Administración, cuando no de acreditarlos, así como se establecen presunciones que invierten la carga de la prueba dispensando al ente público de la acreditación de los hechos presuntos.- La jurisprudencia es abundantísima sobre la carga de la prueba en el procedimiento de gestión tributaria, haciéndose eco e insistiendo en el principio general del art. 114 LGT y entendiendo que ello supone normalmente que la Administración ha de probar la existencia del hecho imponible y de los elementos que sirvan para cuantificarlos y el particular los hechos que le beneficien como los constitutivos de exenciones y beneficios fiscales, los no sujetos, etc.» [ Sentencia de 23 de enero de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 95/2003), FD Cuarto; en sentido similar, Sentencia de 16 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 9223/2004 ), FD Quinto]. Así, hemos señalado que, en virtud del citado art. 114 L.G.T ., correspondía al sujeto pasivo probar la efectividad y necesidad de los gastos cuya deducción se pretende [ Sentencias de 19 de diciembre de 2003 (rec. cas. núm. 7409/1998), FD Sexto ; de 9 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 1113/2005), FD Cuarto.1 ; de 16 de octubre de 2008, cit., FD Quinto ; de 15 de diciembre de 2008 (rec. cas. núm. 2397/2005 ), FD Tercero. 3 ; y de 15 de mayo de 2009 (rec. cas. núm. 1428/2005 ), FD Cuarto.1]»(FD 5).Igual criterio mantiene la STS de 17 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 4545/2004 )

Pero además debemos traer a colación el valor probatorio que tengan las actas levantadas por la Inspección. Así por lo que hace referencia a la fuerza probatoria del contenido de las Actas, el art. 145.3 de la Ley General Tributaria , dispone que: 'Las actas y diligencias extendidas por la Inspección de los Tributos tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario.' De lo establecido en este precepto, se desprende que, las actas, conforme al art. 1218 del Código Civil , dan fe 'del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste', 'hacen prueba, aún en contra de tercero', y se le concede a su contenido el valor de presunción 'iuris tantum', al poder ser desvirtuadas mediante prueba en contrario.

Por su parte, el artículo 62.2 RGIT dispone que 'las actas... formalizadas con arreglo a las leyes hacen prueba, salvo que se acredite lo contrario, de los hechos que motiven su formalización y resulten de su constancia personal para los actuarios', añadiendo en un segundo párrafo que 'los hechos consignados en las... actas y manifestados o aceptados por los interesados se presumen ciertos y sólo podrán rectificarse por éstos mediante prueba de que incurrieron en error de hecho'.

El precepto de la Ley General Tributaria (145.3) fue declarado conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional en la STC 76/1990, de 26 de abril , que razona en el sentido de que no supone vulneración del principio de presunción de inocencia. En ella se declara que 'el precepto combatido constituye un primer medio de prueba sobre los hechos que constan en las actas y diligencias de la Inspección tributaria, cuyo valor y eficacia ha de medirse a la luz del principio de la libre valoración de la prueba. A ello debe añadirse que ese valor probatorio solo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias.'

En el caso de autos las conclusiones de la Inspección sobre el carácter artificioso de la separación de las actividades que ejercen los cónyuges, hasta 2006, como tales y a partir de 2007 el Sr. Bienvenido y la Sra. María Dolores a través de la mercantil actora, por lo que afirma la simulación absoluta y la unidad de actividad se sustenta en los siguientes indicios que no han sido desvirtuados por la parte actora:

-el domicilio de ambos cónyuges y el de la sociedad es el mismo. El teléfono fijo de contacto es el mismo tanto en las facturas como en la información facilitada por terceros y es el de la C/ DIRECCION001 , siendo titular el Sr. Bienvenido y, los contactos que se hacen por móvil se hacen a través del móvil del Sr. Bienvenido , y el teléfono fijo se atiendo pro la Sra. María Dolores . El número de fax es el mismo, en las facturas de la Sra. María Dolores aparece el mail de su marido. Durante el periodo 2004 a 2007 según los libros de facturas el Sr. Bienvenido no tiene ordenador impresora o fax. Los albaranes utilizados son los mismos y el nombre reconocido es el de Grúas Torrent.

-existen coincidencias de personas contratadas por el Sr. Bienvenido , la Sra María Dolores y la sociedad y en algunas facturas se hace referencia a trabajador que no son contratados pro el receptor

-ambos cónyuges son cotitulares de cuentas bancarias o autorizados entre ellos y con la sociedad

-los clientes identifican una sola actividad de la que es responsable el Sr. Bienvenido y la Sra. María Dolores realiza actividades administrativas.

Los citados indicios no se desvirtúan ni por las pruebas periciales apartadas por la actora, pues por un lado la de la perito Sra. Carina tiene como objeto acreditar que dada la tipología de los vehículos la actividad a desarrollar por las empresas es la de transporte de mercancías para la construcción y no la de alquiler de maquinaria o grúas. Pero ello en absoluto desvirtúa, sino al contrario ratifica la unidad de actividad sobre las que la Inspección asienta sus conclusiones. Por otra parte aporta la actora un informe pericial de perito contable, el Sr. Alfonso , en el que sin embargo se abordo un estudio de la fiabilidad del cuestionario realizado por la administración aportando conclusiones distintas sobre el porcentaje de clientes que diferencian una u otra actividad, informe cuya falta de ratificación en sede jurisdiccional impide valorar el profundidad las afirmaciones que se contienen en el mismo, que exigen conocer de forma pormenorizada los parámetros tendido en cuenta por el perito, en especial teniendo en cuenta su calificación como perito contable, para sustentar las referidas afirmaciones.

Por lo que siendo así debemos concluir que quedan indemnes los elementos fácticos sobre los que la administración establece la conclusión de unidad de actividad empresarial de la que deriva la afirmación de simulación.

Y siendo así únicamente resta por examinar si los citados indicios son suficientes para sustentar la ya señaladas conclusiones. Pues bien la afirmación sobre la simulación absoluta, en definitiva sobre la no existencia de dos actividades empresariales reales sino de una única actividad o unidad de empresa se debe sustentar en los elementos que tradicionalmente configura la jurisprudencia, en aplicación de la teoría del levantamiento del velo para definir la unidad de empresa, elementos que se configuran por la unidad de caja, que en el caso de autos existe a tenor de las cuentas bancarias conjuntas, unidad de dirección, que también se acredita, prestamismo laboral, pues los trabajadores prestan servicios para una u otra y apariencia unitaria externa, requisito que también se satisface a tenor de las manifestaciones de clientes. Por todo lo cual los indicios sobre los que la administración sustenta sus conclusiones, no han resultado desvirtuados por la parte actora y resultan suficientes para sustentar las mismas, lo que conduce en consecuencia a la desestimación del recurso entablado frente a la liquidación.

CUARTO.- En impugnación del acuerdo sancionador la parte actora alega que no concurre responsabilidad pues se aplica una interpretación razonable de la norma, alega que se produce caducidad por el transcurso de mas de un mes desde el inicio del procedimiento sancionador, señala que el mismo al menos se inicia el 25-6-2009 y le fue notificado el acuerdo de liquidación el 1-9-2009 transcurrido mas de un mes desde que le fue notificado el inicio del mismo y que no concurre ocultación ni medios fraudulentos.

En primer lugar no puede prosperar la pretensión de caducidad del procedimiento administrativo por infringirse el artículo 60.4 RGIT al sobrepasar el plazo previsto para practicar la liquidación tras el Acta.

La Sentencia de esta Sala, Sección 1ª, nº 585/05, de 12 de julio , ha resuelto la cuestión de los efectos del incumplimiento por el Inspector Jefe del plazo del art. 60.4, en un momento posterior a la vigencia de la Ley 1/1998 , en el sentido de que no se produce la caducidad del procedimiento inspector, explicando:

'En relación con la alegada caducidad del procedimiento inspector, en base a lo previsto en el artículo 60.4 del reglamento de la Inspección , la pretensión debe desestimarse íntegramente, no pudiendo mantenerse hoy la posición de la Sala, que el recurrente menciona, pues precisamente en fecha de 25 de enero de 2005, se ha dictado sentencia por el T.S ., en recurso de casación en interés de ley, en la que se sienta como doctrina legal la siguiente:

'En los expedientes instruidos conforma a la normativa anterior a la ley de derechos y garantías del contribuyente, Ley 1/1998, de 26 de febrero, como consecuencia de actas de disconformidad, al transcurso del plazo de un mes establecido en el articulo 60.4, párrafo 1º, del reglamento general de la Inspección de tributos , sin que se hubiere dictado el acto de liquidación, no daba lugar a la caducidad del procedimiento inspector, sin que fuera afectado por dicha circunstancia la validez de tal acto de liquidación, dictado posteriormente'

En este sentido la sentencia de casación en interés de ley, en su Fundamento 5º establece que:

En efecto, cuando se ha planteado si la resolución del Inspector-Jefe confirmando o denegando la propuesta de regularización es nula por haberse generado la caducidad, se ha señalado que no cabe oponer tal caducidad porque ésta es una institución que tiene su razón de ser en la previa fijación por la Ley de un plazo al que queda supeditada la actuación a que el mismo se refiere- plazo en el que la iniciación y finalización de la actuación aparecen fatalmente unidos-provocando, caso de inactividad durante el mismo, el decaimiento del derecho no accionado, y es visto que en la materia examinada -la comprobación e investigación tributaria- la ley no fijaba u plazo de duración de dichas actuaciones (y lo mismo ocurría de acuerdo con el Anexo 3 del Real Decreto 803/1993) y, en consecuencia, no procedía, en I fecha a que se refiere la sentencia, la aplicación de la caducidad a tale procedimientos.

Será el artículo 29 de la Ley 11/998 , de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, (LDGC, en adelante), en relación con lo dispuesto en el Real Decreto 136/2000, e 4 de febrero, el que puede hacer pensar en el establecimiento de una potencial caducidad del expediente por el transcurso del plazo previsto para las actuaciones Inspectoras, debido a que en tales normas se establecía, (al contrario de lo que ocurría con anterioridad) un plazo máximo de duración de tales actuaciones (cambio normativo que no podía ser considerado, ratione témporis, por el Tribunal de instancia). En definitiva, el hecho de que el Inspector Jefe incurriera en la adopción del acuerdo liquidatorio en un retraso que determinara el incumplimiento del plazo establecido en el artículo 60.4 RGIT no implicaba, per se, a tenor de la normativa aplicable al tiempo de los hechos contemplados, que tal resolución incurriera en nulidad por haberse dictado después de producirse la caducidad (Cfr. SSTS de 4 de febrero y 4 de marzo de 2003 y 3 de junio de 2004 )'.

Ha sido, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, la que en su art. 104, «Plazos de resolución y efectos de la falta de resolución expresa», ha regulado la caducidad o perención, de carácter general, en su apartado 4 , en términos similares a los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, regulando que el incumplimiento de los plazos '...producirá los efectos previstos en la normativa reguladora de cada procedimiento de aplicación de los tributos', lo que supone que la caducidad se dispone cuando no exista una disposición específica en los respectivos procedimientos, pero en procedimiento de la Inspección no se contempla el efecto de la caducidad por el incumplimiento del citado plazo de un mes. El incumplimiento de plazos en el procedimiento inspector no produce la caducidad del mismo, que debe continuar hasta su terminación, lo que implica que se introduce una excepción a la regla general de caducidad de los procedimientos tributarios contenida en el art. 104 de la LGT .Es más, en el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria, ni siquiera se establece un plazo para liquidar en su artículo 188 tras dictarse el Acta de disconformidad, por lo que no cabe apreciar efectos de caducidad.

Asimismo, el artículo 101.4 de dicho Reglamento se remite a la regulación de la Ley General Tributaria de 2003 en cuanto dispone que el incumplimiento de los plazos máximos de terminación de los procedimientos producirá los efectos previstos en su normativa específica o, en su defecto, los previstos en el artículo 104 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , sin perjuicio de la obligación de la Administración de dictar resolución expresa cuando proceda.

En tal sentido se ha pronunciado la STS de 18-3-2010 (rec. cas. 7463/04 ), que explica:

'En esta sede jurisdiccional alega la actora dos cuestiones nuevas respecto a la vía administrativa, como la caducidad del procedimiento de comprobación tributaria por el transcurso de un mes en la resolución por el Inspector-Jefe, dado que las alegaciones al Acta se presentaron el 31 de julio de 1997 y la notificación del Acuerdo de liquidación, de 26 de diciembre de 1997, se produjo el 2 de enero de 1998.; y la caducidad de la reclamación económico administrativa tramitada ante el TEAC por el transcurso del plazo máximo de resolución de 1 año.

Hemos de recalcar que el artículo 60.4 RGIT ha de ser puesto en relación con las normas que determinan la nulidad de pleno derecho, la anulabilidad y las meras irregularidades no invalidantes contenidas en los artículo 153 y siguientes de la Ley General Tributaria así como en relación con los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 .

A tenor del artículo 63 de la Ley 30/1992 , los defectos de forma solo determinarán la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, o de lugar a indefensión de los interesados; y, más concretamente, en el numero 3 de dicho precepto se dispone que la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas solo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

En el caso enjuiciado, el artículo 60.4 RGIT se limita a fijar un plazo de un mes desde la formulación de alegaciones para dictar el acto administrativo de liquidación, y la infracción de dicho plazo ninguna indefensión le causó a la hoy actora que ha podido impugnar la actuación administrativa.

Pero tampoco tal retraso ha privado a las liquidaciones impugnadas de los requisitos esenciales para alcanzar su fin, ni, desde luego, el plazo del mes del artículo 60.4 RGIT puede ser reputado como esencial ya que, en definitiva, los institutos jurídicos de la prescripción y la caducidad, ambos trasunto del principio de seguridad jurídica, son los que delimitan el tiempo en que pueden realizarse en tiempo hábil las actuaciones administrativas deviniendo ello, en definitiva, en un auténtico derecho del contribuyente'(FD Cuarto).

Por todo lo expuesto, debemos desestimar este primer motivo impugnatorio.

Por último produce desestimar la alegación sobre la posible concurrencia de una interpretación razonable de la norma, pues al respecto ni si quiera se establece por la parte cual la posible interpretación que ampara la existencia de una sola actividad dividida en una dualidad de empresas y el propio sustrato fáctico ya expuesto justifica la concurrencia de la ocultación y medios fraudulentos, por lo que asimismo se desestiman estas pretensiones.

QUINTO.- En méritos a lo expuesto, procederá la desestimación del recurso; sin que se aprecien motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, a efectos de lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Bienvenido , contra la resolución descrita en el fundamento Primero. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso ordinario alguno.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.