Sentencia Administrativo Nº 252/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1133/2011 de 02 de Abril de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2011/0001759

Procedimiento Ordinario 1133/2011

Demandante:D./Dña. Almudena

PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRO UTRILLA PALOMBI

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE: PUERTA DEL SOL, Madrid (Madrid)

QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 252/2014

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

En la Villa de Madrid, a 2 de abril de 2014

Visto el recurso contencioso administrativo número 1133/2011 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por doña Almudena , quien actúa en su propio nombre y en el de su hijo menor Leovigildo , representada por el Procurador don Alejandro Utrilla Palombi y dirigida por el Letrado don Jorge Fernández Rodríguez, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 4 de noviembre de 2010. El recurso se amplió posteriormente a la resolución dictada con fecha de 21 de diciembre de 2011 por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos don Francisco J. Peláez Albendea; y codemandada la entidad 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA', representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril y dirigida por el Letrado don Ramiro Nieto Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia en que se estime la demanda en su integridad, declarando contraria a Derecho y nula la desestimación de las pretensiones por silencio administrativo y por la resolución extemporánea, y en su lugar declare que los hechos denunciados son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, reconociendo a favor de la interesada, en nombre de su hijo, su derecho a ser indemnizado en 100.000 euros, más los intereses legales desde la presentación de la reclamación, con condena en costas a la parte demandada si se opusiera.

SEGUNDO.-La Administración demandada y 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.-Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 26 de marzo de 2014, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Almudena ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 4 de noviembre de 2010, y contra la resolución expresa dictada con fecha de 21 de diciembre de 2011 por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid mediante la que se desestimó la precitada reclamación, en la que, en nombre y representación de su hijo menor de edad, Leovigildo , solicitó indemnización de los daños y perjuicios derivados de la defectuosa asistencia sanitaria que se le había prestado al menor en el Hospital Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares.

En esencia, se afirma en la demanda, en la que la pretensión indemnizatoria se ha fijado en la cantidad de 100.000 euros, que el 10 de octubre de 2.006, el menor Leovigildo , a la sazón de 11 años de edad, a consecuencia de un accidente de circulación sufrió fracturas cerradas de tibia y peroné izquierdos que se abordaron con tratamiento conservador por el Servicio de Traumatología del Hospital Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares mediante su inmovilización, colocándole yeso inguino-pédico, manteniéndose ingresado para seguimiento y control de su evolución. Durante su estancia, al mostrar síntomas de gran nerviosismo y padecer fuertes dolores en la pierna y en la cara anterior de la rodilla, así como falta de movilidad en los dedos, se procedió a abrir el yeso inguino-pédico, colocándolo nuevamente, y se reajustó la medicación analgésica.

Fue dado de alta el día 13 de octubre de 2.006, con recomendación terapéutica de caminar con ayuda de bastones, sin apoyo de la pierna inmovilizada, tratamiento farmacológico y cita para revisión en Consulta Externa de Traumatología.

Sin embargo, tras la primera revisión en consulta, el menor comenzó a padecer intensos dolores en la pierna, erosiones, extensas flictenas y áreas de necrosis cutánea en la cara antero-externa de dicha extremidad, que en consultas posteriores no fueron debidamente tratadas hasta que tuvo que reingresar en el hospital, por Urgencias, el día 27 de octubre de 2.006, sometiéndose a tratamiento quirúrgico de desbridamiento de los tejidos afectados y curas locales.

Asimismo, durante la evolución clínica del paciente se advirtió falta de reducción de la fractura, por lo que el día 2 de noviembre de 2.006 se le efectuó una intervención quirúrgica para reducir la fractura con fijación, mediante la implantación de clavos tipo 'TENS' e inmovilización de la extremidad intervenida mediante férula de escayola, así como tratamiento farmacológico y curas locales de las heridas, no obstante lo cual continuó el intenso dolor en el tercio medio de la pierna, en la cara anterior de la rodilla y en región metatarsal dorsal del pie izquierdo.

El 24 de agosto de 2.007, cuando los facultativos que atendían el tratamiento post-quirúrgico consideraron que la fractura estaba consolidada, se efectuó nueva intervención quirúrgica para la extracción del material de osteosíntesis implantado, dándosele de alta hospitalaria el día 25 de octubre de 2.007, bajo las recomendaciones y prescripciones terapéuticas de sostenimiento de tratamiento farmacológico, utilización de parches MEPIFORM y asistencia a curas de Traumatología y a revisión en Consulta Externa de Traumatología.

Con posterioridad a dicha intervención quirúrgica, el menor Leovigildo siguió experimentado dolor en la extremidad intervenida, molestias en la cicatriz y tumefacción de la zona afectada. En concreto, sus secuelas post-traumáticas funcionales han consistido en gonalgia post-traumática inespecífica en rodilla izquierda y dolor repetido en el tobillo izquierdo, con tumefacción y rigidez inicial a su movilización, con lesión ligamentosa, apreciándose movilidad conservada e inestabilidad en ambas articulaciones y pérdida de fuerza en la pierna respecto a la contralateral, lo que se traduce en frecuentes esguinces de tobillo y cojera matinal y sensación disestésica en las cicatrices localizadas en la parte interna de dicho miembro, donde aparecieron las flictenas, con piel de aspecto atrófico.

Asimismo, y puesto que comenzó a aquejar continuos y persistentes dolores en la zona lumbar, el 30 de septiembre de 2.009 acudió a consulta de Traumatología del Centro de Salud, donde tras su exploración y medición radiográfica, el 18 de noviembre de 2.009 se determinó que la causa del dolor en la columna dorso-lumbar se debía a una posición escoliótica lumbar que obedecía a un desbalance pélvico de 1 cm. por dismetría evolutiva de los miembros inferiores, por diferente altura entre ambas crestas ilíacas en bipedestación, ocasionado a consecuencia de las lesiones padecidas y del tratamiento aplicado, lo que le provoca persistentes episodios de lumbalgia en relación con ciertas solicitaciones mecánicas, así como la aparición de mareos ocasionales como consecuencia de los cambios de posicionamiento, por lo que se le recomendó la utilización de un alza de 5 mm. y revisiones anuales.

Se afirma en la demanda que el desbalance pélvico, por ascenso de la cadera derecha respecto de la altura de la cadera izquierda, es debido a mala praxis médica por la intervención de osteosíntesis mediante agujas intramedulares que se le efectuó para reducir la fractura, porque ha estimulado el crecimiento de la tibia afectada, lo que le ocasiona una desviación mecánica dolorosa en la región vertebral inferior, esto es, la lumbalgia persistente que aqueja desde entonces, cuando aún está en plena edad de crecimiento.

También se afirma que las complicaciones derivadas del tratamiento prolongaron el período de curación médico-legal hasta 350 días, de los que 147 fueron impeditivos y 11 con asistencia hospitalaria, y produjeron las antedichas secuelas de gonalgia post-traumática inespecífica en rodilla izquierda y dolor repetido en el tobillo izquierdo, con tumefacción y rigidez inicial a su movilización, con lesión ligamentosa, lo que produce movilidad conservada e inestabilidad en ambas articulaciones y pérdida de fuerza en la pierna respecto a la contralateral, con padecimiento de frecuentes esguinces de tobillo y cojera matinal y sensación disestésica en las cicatrices localizadas en la parte interna de dicho miembro, donde aparecieron las flictenas, con piel de aspecto atrófico, dolor en la columna dorso-lumbar debido a una posición escoliótica lumbar que obedece al desarrollo de un disbalance pélvico de 1 cm. por dismetría evolutiva de miembros inferiores, por diferente altura entre ambas crestas ilíacas en bipedestación, lo que provoca persistentes episodios de lumbalgia en relación con ciertas solicitaciones mecánicas, y mareos ocasionales como consecuencia de los cambios de posicionamiento; efectos derivados de malpraxis, los cuales, de haberse aplicado correctamente el tratamiento médico que la práctica facultativa prescribe, no habría de padecer el menor, o bien no aquejaría con la gravedad que han acontecido, y que tanto actualmente como en el futuro no sólo seguirá padeciendo, sino que incluso podrían agravarse, tanto por el endurecimiento de las secuelas de que adolece, como por la eventual aparición de nuevas complicaciones y efectos aún no presentes en el paciente.

Por ello, en la demanda se acusan los siguientes actos de mala praxis a la actuación de los servicios sanitarios del Hospital Universitario Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares:

1. Haber inmovilizado incorrectamente al paciente en el inicial proceso de reducción de fractura de tibia y peroné izquierdos, en octubre de 2.006, lo que le ocasionó múltiples erosiones, flictenas y necrosis cutánea en la cara antero- externa de la pierna izquierda, no objetivadas ni atendidas debidamente, y todo lo que ello ha conllevado, el desbridamiento quirúrgico posterior, la sensación disestésica de la cicatriz, piel cicatricial atrófica, pérdida de sustancia cutánea y subcutánea, etc.

2. Haber realizado una insuficiente reducción de la fractura de tibia y peroné izquierdos, lo que supuso la necesidad de una intervención quirúrgica el 2 de noviembre de 2.006 para la completa reducción de la misma, así como la práctica de osteosíntesis, en la que se utilizaron clavos tipo 'TENS' para la fijación de la misma, lo que ha producido la dismetría diagnosticada, por la que deviene el dolor lumbálgico que desde entonces padece el menor, así como gonalgia en la rodilla izquierda y tumefacción y dolor en el tobillo izquierdo. con lesión ligamentosa, por las que se adolece de cojera matinal, movilidad conservada e inestabilidad en ambas articulaciones, etc.

3. Haber pasado por alto el cuadro de dismetría que presentaba Leovigildo no habiéndolo detectado a tiempo, pese a las continuas quejas manifestadas por Leovigildo por el dolor apreciado en la zona cicatricial con motivo de la frustración de los clavos tipo 'TENS' implantados, sino cuando ya fue demasiado tarde, una vez ya extraídos los mismos, padeciendo por esta causa el anormal desarrollo óseo de la tibia izquierda, lo que le ha provocado un disbalance pélvico por dismetría, que a su vez le produce dolor episódico persistente e intenso de lumbalgia, como consecuencia de la posición escoliótica que ha desarrollado.

Por ello, se considera que la defectuosa actuación de los servicios médicos del Hospital Universitario Príncipe de Asturias ha dado lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, que debe abonar una indemnización de 100.000 euros por los daños y perjuicios ocasionados y las secuelas ocasionadas al menor Leovigildo , incluidos los daños morales.

La Comunidad de Madrid y la entidad 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por considerar que la actuación de los servicios públicos sanitarios se había ajustado a la buena praxis médica.

SEGUNDO.-Conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: ' 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas(...)'.

Entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 se declaraba al respecto que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

En interpretación de la citada normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )">.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial también viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis(...)'.

TERCERO.-Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios de la Administración demandada, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de dichos servicios y su relación causal con el daño padecido por el menor Leovigildo , para lo cual hemos de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el supuesto de autos parte de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente, y si el resultado final pudo evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Resulta que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial, estándose en el caso de que doña Almudena ha aportado al proceso un informe del perito de su designación don Artemio , Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Medicina Legal y Forense.

Dicho informe se inicia indicando que el perito ha efectuado la anamnesis y exploración del menor Leovigildo mediante su reconocimiento médico llevado a cabo entre los día 8 de enero y 29 de abril de 2009, a lo que sigue la enunciación de los documentos aportados y estudiados por el perito, con base en los cuales se describen en el informe los antecedentes clínicos-periciales del caso y la evolución clínica del paciente, en la que se incluyen las secuelas que presentaba en el momento de la emisión del informe.

A continuación, se expone el resultado de la anamnesis y de una completa exploración del periciado, a lo que sigue un apartado de los diagnósticos y tratamientos realizados y de las secuelas derivadas de los mismos, que se concretan así:

'- Secuelas en el miembro inferior izquierdo (MU):

- Secuelas anatómicas o estéticas:

- Superficie cicatricial en tercio medio de la parte anterior de la pierna izquierda, de 11,5 cm. de altura por 8 cm. de anchura en su parte más ancha (Doc.2-6a-b). Dicha cicatriz:

- Se explora excavada por pérdida de sustancia cutánea y subcutánea.

- Piel cicatricial de aspecto atrófico; fina, seca y brillante.

- Se muestra dolorosa a su palpación en toda su superficie sobre todo a nivel óseo, además de sensación disestésica en la propia cicatriz.

- Se profundiza aún más con la flexión dorsal del pie izquierdo por afectación cicatricial de la musculatura tibial anterior de la pierna.

- Dos cicatrices localizadas en los bordes antero-interno y antero-externo de la parte inferior de la rodilla y tercio superior de la pierna izquierdas, de 4 y 5 cm. de longitud respectivamente y 0,5 cm. de anchura, de procedencia quirúrgica.

- Secuelas funcionales:

- Dismetría en miembro inferior izquierdo (MEE) de 1 cm. con disbalance pélvico que ocasiona lumbalgia en relación con ciertas solicitaciones mecánicas.

- Gonalgia postraumática en rodilla izquierda (Doc.2-óa). Asimilada o sustituida por síndrome residual postalgodistrofia de tobillo/pie (Doc.2-ób).

- Dolor en tobillo izquierdo asimilable a talalgia/metatarsalgia postraumática (Doc.2-6a). Sustituida por inestabilidad del tobillo por lesión ligamentosa (Doc.2-6b).'

El informe pericial continúa con una valoración de los días de incapacidad y de las secuelas descritas, adaptada a los criterios de baremación de la Ley 34/2003, seguida de las consideraciones médico-legales y conclusiones que pasamos a transcribir:

' CONSIDERACIONES MÉDICO-LEGALES:

1.- Aspectos fundamentales de la patología existente:

Se trata de Leovigildo , de 11 años de edad en el momento de sufrir el accidente de tráfico de fecha 10-10-2006, por motivo del cual padeció la fractura oblicua de tibia y peroné izquierdos cuyo tratamiento inmovilizador evolucionó hacia la necrosis cutánea que precisó desbridamiento quirúrgico y su falta de reducción hacia la necesidad de una osteosíntesis mediante agujas intramedulares o clavos tipo 'TENS' practicada el 2-11-2006. Dichas complicaciones prolongaron el período de curación médico-legal hasta los 350 días, de los cuales 147 días lo fueron impeditivos y 11 días con asistencia hospitalaria Además se incrementaron las secuelas estéticas padecidas por la víctima en su pierna izquierda debido a la cicatrización de las áreas cutáneas necróticas, así como las secuelas funcionales en rodilla, pierna y tobillo izquierdos.

2.- Aspectos relativos a sus secuelas:

En relación a las secuelas padecida por Leovigildo , hay que hacer constar que se producen en un niño en edad de crecimiento, con los cartílagos de conjunción aún activos como corresponde a unos huesos, tibia y peroné de su pierna izquierda aún en crecimiento. La producción de un traumatismo importante como son las fracturas ocasionadas en dichos huesos y la colocación de los clavos intramedulares en la tibia izquierda; respetando dichos cartílagos de crecimiento proximal y distal de la tibia izquierda del joven, hizo que, pese al acortamiento propio de la fractura producida en dicho hueso, se estimulase y terminan creciendo más que su homólogo contralateral en la pierna derecha. Como consecuencia, al seguir creciendo el lesionado, se produce un mayor crecimiento de la tibia izquierda respecto de la derecha y por lo tanto un acortamiento relativo de la extremidad inferior derecha respecto de la izquierda. Esa diferencia en la longitud de las extremidades inferiores del lesionado, condiciona lo que se denomina 'dismetría de miembros inferiores', que se traduce en un disbalance pélvico por ascenso de la cadera derecha respecto de la altura de la cadera izquierda cuando el paciente se encuentra en bipedestación sobre un plano horizontal. Esta diferencia en la altura de ambas caderas puede ocasionar una desviación mecánicamente dolorosa en la región vertebral inferior del paciente que se interpreta como lumbalgia persistente desde el momento del accidente. Dicha lumbalgia insistente por parte del accidentado, aconsejó por parte de los médicos asistenciales del niño, la práctica de una serie de radiográfica en el lesionado que demostrara la susodicha dismetría, medida en 1 cm. de diferencia en la altura de ambas extremidades inferiores. Aunque la lumbalgia ya era aquejada por el paciente desde que sufriera el accidente de tráfico, los médicos forenses del Juzgado de Instrucción n° 5 de Torrejón de Ardoz (Madrid) no pudieron detectar la dismetría de miembros inferiores puesto que aún no se había practicado su medición radiográfica en el lesionado. Por todo lo considerado, debe añadirse la evaluación de dicha dismetría postraumática de miembros inferiores en grado proporcional menor a 3 cm. (3-12 p. = 6 puntos) a las secuelas ya contempladas por dichos médicos forenses. Estas últimas se recogen en el capítulo correspondiente del presente informe; gonalgia postraumática sustituida por síndrome residual postalgodistrofia (5-10 p. = 9 puntos) y dolor e inestabilidad en tobillo izquierdo (1- 7 p. 6 puntos), que en su conjunto conforman el perjuicio fisiológico del accidentado. La formulación concurrente de cada una de estas secuelas funcionales constituye el valor indemnizatorio del perjuicio fisiológico del lesionado que deberá sumarse al valor del perjuicio estético evaluado en 12 puntos, según el valor actualizado del punto, para obtener la indemnización básica por secuelas permanentes.

CONCLUSIONES MÉDICO-LEGALES:

PRIMERO: Que Leovigildo sufrió un accidente de tráfico el día 10-10-2006 a consecuencia del cual padeció la fractura oblicua de tibia y peroné izquierdos, siendo atendido por la Unidad de 'Soporte Vital Avanzado' del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz y el Hospital 'Príncipe de Asturias' de Alcalá de Henares (Madrid).

SEGUNDO: Que tras el tratamiento inmovilizador mediante escayola las lesiones evolucionaron hacia la necrosis cutánea en pierna izquierda que precisó desbridamiento quirúrgico y hacia la finta de reducción que necesitó su osteosíntesis mediante agujas intramedulares o clavos tipo 'TENS' (2-11- 2006), alcanzando la curación médico-legal de sus lesiones o estabilización lesional con secuelas tras 350 días, de los cuales 147 días lo fueron impeditivos y 11 días con estancia hospitalaria.

TERCERO Que la persistencia de una lumbalgia postraumática aquejada por Leovigildo desde el accidente aconsejó la práctica de una serie radiográfica que demostró una dismetría de miembros inferiores con disbalance pélvico de 1 cm compatible como secuela de este tipo de lesiones en un hueso en desarrollo; como la tibia izquierda del lesionado, que conservaba activos sus cartílagos de crecimiento en el momento de su fractura.

CUARTO: Que además de la dismetría evaluada proporcionalmente a su medición, las secuelas encontradas en Leovigildo coinciden con las descritas por los médicos forenses del Juzgado de Instrucción n° 5 de Torrejón de Ardoz y se puntúan en el apartado correspondiente del presente informe, representando, según baremo de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, una indemnización de 21 puntos por perjuicio fisiológico o secuelas funcionales concurrentes y 12 puntos más por perjuicio estético, para obtener la indemnización básica por secuelas permanentes.

OUINTO: Que en el presente informe no se incluye la totalidad del perjuicio tanto patrimonial como extrapatrimonial ocasionado al lesionado Leovigildo '.

Se ha de señalar que, junto a la precedente prueba pericial, la recurrente también propuso otra a practicar por perito judicial insaculado, con la titulación de Doctor en Medicina y Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, la cual fue admitida, si bien, al no haber cumplido la recurrente el requerimiento de abonar la provisión de fondos solicitada por el perito judicial, se eximió al mismo de emitir su dictamen.

CUARTO.-La parte codemandada no solicitó la práctica de prueba pericial, pero a los folios 160 a 171 del expediente administrativo obra informe de la Inspección Sanitaria, emitido con fecha de 3 de mayo de 2011, por el Médico Inspector don Isaac .

Dicho informe se inicia con la descripción de los datos identificativos y del motivo de la reclamación, exponiéndose luego, en el apartado denominado 'actuaciones practicadas', cuáles han sido las fuentes documentales del informe.

Sigue con una relación de hechos, que pasamos a transcribir por ajustarse a los datos obrantes en la historia clínica y por su relevancia para el caso que nos ocupa:

' 5 RELACION DE LOS HECHOS

5.1. El día 10 de Octubre, conforme consta en los registros de la Historia Clínica, D. Leovigildo , nacido en el año 1.995, circulando como acompañante en una motocicleta por la calle de San Fernando N° 6, de la Localidad de Torrejón de Ardoz de Madrid, sufrió un accidente de circulación, al colisionar su motocicleta con otro vehículo que circulaba por la vía pública.

5.2. Fue atendido en la propia vía pública por una Unidad de Soporte Vital Avanzado del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz. El informe de Asistencia Sanitaria indica que a las 21.30 h del día 10 de Octubre se contacta con el paciente y tras la valoración de las constantes vitales y verificación de su estabilidad, se procedió a inmovilizar con férula neumática la pierna izquierda, por presentar una marcada deformidad de la misma.

5.3. Fue trasladado al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, donde tras la exploración clínica y estudio radiológico, es diagnosticado de fracture de tibia y peroné Izquierdo, procediéndose a la reducción de la fracture e inmovilización de la pierna Izquierda, mediante la colocación de yeso Inguinopédico. Quedó ingresado en planta de hospital para control evolutivo del tratamiento conservador.

5.4. Tras su ingreso en planta el 11 de Octubre de 2.006, presenta dolor en pierna izquierda y cara anterior de la rodilla. Requiere la cura de las escoriaciones que presenta en la pierna izquierda y reajuste de la medicación analgésica. En los días siguientes los registros de evolución clínica, tanto medica como de enfermería reflejan unan evolución favorable, causando Alta Hospitalaria de fecha de 13 de Octubre de 2.006 por fin de cuidados. Diagnóstico Principal: fractura de tibia y peroné Izquierdos. Procedimiento: reducción e inmovilización con yeso Inguinopédico. En la evolución clínica consta postoperatorio favorable y las recomendaciones terapéuticas al alta son: 'caminar con ayuda de bastones de apoyo, movilización frecuente de los dedos del pie izquierdo, y tratamiento analgésico y antinflamatorio. Se indica que acudirá a revisión en consultas externas de traumatología a los cinco días del alta.

5.5. El día 18 de Octubre de 2006 tiene lugar la revisión del paciente en Consultas Externas del hospital, tal como venia indicado en el informe de alta hospitalaria de fecha 13/10/06. El traumatólogo, valorada la radiografía de control, verifica que se mantiene la alineación de los segmentos óseos de fractura en los dos planos, y procede a colocar nuevo yeso inguinopédico. Finalizada la consulta, remite al paciente a su domicilio.

5.6. El día 27 de Octubre de 2006, el paciente acude al Servicio de Urgencias del Hospital Príncipe de Asturias, por presentar dolor en la pierna izquierda. El traumatólogo de guardia realiza una cura en la flictena que presenta en la cara anterior de la pierna izquierda sin signos de infección. Consta en informe un Diagnostico: intolerancia a la Inmovilización. Procedimiento: apertura del yeso inguinopédico y cambio por una férula. Pendiente de tratamiento definitivo, quedando ingresado en planta de pediatría a las 03.00 h del día 26 de Octubre de 2006.

5.7. El 30 de Octubre de 2006, según consta en la hoja de Evolución Clínica, el traumatólogo revisa y cura la herida, realizando almohadillado y vendaje de la misma. Queda constancia escrita de la decisión de tratar la fractura de forma quirúrgica el día 2 de Noviembre de 2006, mediante la osteosíntesis de la misma con enclavado endomedular de varillas metálicas tipo TENS.

La madre del paciente firma el Consentimiento Informado en fecha 27 de Octubre de 2006, donde se explicita entre otras, el propósito principal de la Intervención, la necesidad de anestesia, las complicaciones comunes, que podrían requerir tratamientos complementarios, tanto médicos como quirúrgicos, así como las complicaciones de la intervención quirúrgica propiamente, entre otras:

Acortamiento, alargamiento o defectos angulares o de rotación del miembro operado.

Complicaciones cutáneas (necrosis, cicatriz hipertrófica, dehiscencia, ...)

En el punto N° 7 del Consentimiento informado consta que: puede ser necesaria una nueva intervención para la retirada del material de osteosíntesis. Informe preanestésico de fecha 31/10/06 indica que el paciente puede ser anestesiado.

5.8. La Hoja de Actividad del Quirófano n°7, consigna que la intervención comenzó a las 9.30 h del día 02 de Noviembre de 2.006, finalizando a las 10,50 horas. Diagnostico Preoperatorio; fractura de tibia y peroné izquierdo. Procedimiento: enclavado intramedular en tibia Izquierda con clavos tipo TENS, con anestesia general.

5.9. El Protocolo de Intervención de fecha 02111106 refleja un tipo de intervención programada, con Diagnóstico Preoperatorio: fractura diafisaria de tibia y peroné izquierdo. El Procedimiento Principal: reducción mediante osteosíntesis con clavos TENS. En la Descripción de la intervención el cirujano refleja que se realiza la reducción de la fractura que ya tiene callo fibroso e introducción de dos clavos TENS de 3.5 mm de diámetro según la técnica habitual. Se realiza vendaje compresivo y se coloca férula posterior que deberá mantener durante dos semanas. Los informes de anestesia y de cuidados preanestésicos no reflejan incidencias en el tiempo anestésico quirúrgico ni en la Unidad de Cuidados Postanestésicos, pasando a planta por permanecer estable.

5.10. Durante el tiempo de hospitalización, queda constatada una evolución clínica que requiere curas de la herida quirúrgica, así como de la herida de la cara anterior de la pierna izquierda, tratamiento antibiótico y analgésico, así como seguimiento radiográfico del foco de fractura.

5.11 El día 10 de Noviembre causa Alta Hospitalaria. En el informe de Alta Hospitalaria. figura como Motivo del Ingreso: fractura de tibia Izquierda. Exploración Física: necrosis cutánea en cara anterior de pierna izquierda sobre foco fracturario. No déficit neurovascular distal. Diagnóstico Principal: fractura diafisaria tibia y peroné MII. Otros Diagnósticos: necrosis cutánea pierna Izquierda. Procedimientos Quirúrgicos; reducción cerrada y osteosíntesis con clavos TENS. Evolución Clínica: después de una evolución clínica que ha requerido curas periódicas de la herida que ha evolucionado sin signos de infección, delimitándose una pequeña zona de defecto cutáneo que en el momento del alta no precisa otro tratamiento, Las Recomendaciones Terapéuticas al Alta: caminar con bastones sin apoyar el miembro intervenido. Realizar curas periódicas en consulta de Traumatología del Ambulatorio de Torrejón de Ardoz, y acudir a revisión en un mes a Consultas Externas de Traumatología del Hospital, con radiografía de control.

5.12. El seguimiento en Consultas Externas se realiza en la forma indicada por el traumatólogo, habiendo constancia de revisiones al mes, dos meses y siete meses desde la cirugía, con buena evolución. El 21 de Junio de 2007, transcurridos 7 meses desde la cirugía, el traumatólogo refleja en la hoja de evolución la inexistencia de dolor en el foco de fractura, la movilidad completa de la pierna izquierda y la consolidación de la fractura. Con esta fecha, incorpora al paciente a la lista de espera quirúrgica, para extraer el material de osteosíntesis.

5.13. El 24 de Agosto de 2007 el paciente ingresa en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias, con Motivo de ingreso: cirugía programada de extracción del material de osteosíntesis (agujas TENS) de la tibia izquierda. Causa Alta Hospitalaria el día 25 de Agosto de 2007. Exploración Física: toco de fractura consolidado. Balance articular completo. Neurovascular distal conservado. Diagnóstico Principal: EMO TENS tibia izquierda. Procedimientos Quirúrgicos:EMO TENS tibia izquierda. Motivo del Alta: traslado a domicilio por fin de cuidados. Hay constancia de la fecha de la revisión en Consulta Externa de Traumatología en un mes. El Consentimiento Informado esta firmado por la madre del paciente el día 21/06/07. Informe Preanestésico de fecha 12107/07, el apartado Decisión ante la Intervención refleja que el paciente puede ser anestesiado. El Protocolo de intervención de fecha 24/08/07, el Informe de Anestesia y Unidad de Cuidados Postanestésicos, no reflejan incidencias y el paciente pasa a planta encontrándose estable. Causa Alta por fin de cuidados y remisión a domicilio el día25/08/07.

5.14. El 24 de Septiembre de 2007, el traumatólogo revisa al paciente en Consultas Externas, la hoja de Evolución Cínica indica movilidad de rodia y tobillo completa. Consta nueva cita en tres meses para revisión.

5.15. El 24 de Enero de 2008 se lleva a cabo la última revisión del traumatólogo en Consulta Externa, con Evolución Clínica: no dolor ni cojera. Molestias en cicatriz que el paciente nota como 'rara'. No dolor en el foco de fractura y buen estado de la cicatriz. Fractura consolidada y en fase de remodelación. Causa alta definitiva en el Servicio de Traumatología y pasa a control de su Médico de Atención Primaria.

5.16. El 29 de Octubre de 2008 el Médico Adjunto del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, a petición de la madre del paciente, emite un informe que refleja la evolución clínica del niño Leovigildo , desde la fecha de inicio de la prestación sanitaria en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, el 10 de Octubre de 2006, hasta el día 30 de Septiembre de 2008, fecha en la que se produce el Alta en Consultas Externas del hospital y pasa a control por su Médico de Atención Primaria, En este Informe el facultativo refleja que el niño a su ingreso en el hospital presenta en la exploración física una deformidad en el tercio proximal de la pierna izquierda, estando la función neurovascular distal conservada. La exploración radiológica confirma el diagnóstico de fractura de tercio medio de tibia y peroné. Inicialmente se realiza tratamiento ortopédico, pero dada la mala tolerancia a la inmovilización y la aparición de extensas flictenas en la pierna, se decide tratamiento quirúrgico, implantándose TENS el día 01 de Noviembre de 2006. La evolución posterior fue favorable tanto de la fractura, consiguiéndose la consolidación completa, como la curación de las heridas, que precisaron curas frecuentes de forma ambulatoria. Se procede a la extracción del material de osteosíntesis el día 24 de Agosto de 2007, una vez objetivada la consolidación completa. En el momento de emitirse el informe, el paciente refiere tener menos fuerza en la pierna respecto a la contra lateral, esguinces de tobillo de repetición y sensación disestésica sobre la cicatriz donde estuvieron las flictenas. La exploración física practicada objetiva un balance articular completo del miembro inferior, sin inestabilidad. En la cara anterointema del tercio proximal de la pierna, se objetiva una cicatriz hipertrófica que corresponde al área donde aparecieron las flictenas. En los estudios radiológicos se confirma la consolidación completa de las fracturas.

5.17. En el informe que emite el Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología de fecha 22 de Noviembre de 2010, indica que se observó una pequeña disimetría, que es consecuencia de la propia fractura, como está ampliamente demostrado en la literatura médica (las fracturas estimulan el crecimiento en los niños), y no son consecuencia del tratamiento aplicado. De igual forma, las disestesias sobre las partes blandas son consecuencia directa del traumatismo y, por tanto, secundarias al accidente'.

El informe del Médico Inspector continúa con consideraciones generales sobre las fracturas óseas en la edad pediátrica y las respuestas del niño ante ellas, entre las que destaca la alteración del crecimiento, indicando que las lesiones que afectan a la diáfisis o metáfisis de los huesos largos estimulan el crecimiento longitudinal de estos, debido a un incremento en la irrigación de la fisis. Señala que el objetivo principal del tratamiento ante una fractura es alcanzar la consolidación con una alineación aceptable en el menor tiempo posible evitando complicaciones, indicando cuales son los principios básicos de dicho objetivo, poniendo de relieve la preferencia del tratamiento ortopédico (conservador) en el niño, por la más rápida consolidación, la menor tendencia a la rigidez tras la inmovilización y la mayor capacidad remodeladora del hueso, que disminuye la necesidad de cirugía ante las fracturas desplazadas, siendo método más utilizado el vendaje enyesado. Indica también que el quirúrgico se precisa, entre otros casos, cuando ha fracasado el tratamiento ortopédico por resultar la fractura irreducible, inestable o con desplazamiento secundario, así como las fracturas que presentan complicaciones locales comunes, especialmente las cutáneas, tipo flictenas o ampollas, o las más raras tipo úlceras o necrosis de piel.

A continuación el Médico Inspector expone cuales son la diferentes técnicas quirúrgicas, según la fractura y la edad del paciente, siendo una de ellas la osteosíntesis interna, mediante enclavado endomedular (rígido en adolescentes, elástico en menores de 13 años).

El apartado de consideraciones generales finaliza indicando que cualquier fractura en un hueso largo inmaduro provoca un aumento da su crecimiento, observándose el mayor número de casos cuando se utilizan implantes fijos o fijadores externos, los cuales en algunos casos provocan un estimulo crónico de crecimiento longitudinal, supuestos en que es preciso retirar el implante al haberse completado la consolidación. Añade que el hipercrecimiento de las extremidades es una complicación imprevisible que puede ocurrir en la evolución de una fractura diafisaria sobre todo si la evolución ha sido perfecta o se ha expuesto ampliamente para conseguir una osteosíntesis impecable, así como que éstas dismetrías suelen ser poco evolutivas y rara vez superan los dos centímetros.

El informe de la Inspección Sanitaria termina con las consideraciones del caso y las conclusiones que pasamos a transcribir:

' - D. Leovigildo . nacido en el año 1.995, circulando en una motocicleta como acompañante por la calle de San Fernando N° 6, de la Localidad de Torrejón de Ardoz de Madrid, el día 10 de Octubre de 2.006, sufrió un accidente de circulación, al colisionar su motocicleta con otro vehículo que circulaba por la vía pública.

- Fue trasladado al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, por una Unidad de Soporte Vital Avanzado del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, y tras la exploración clínica y estudio radiológico, se procedió a la reducción de la fractura e inmovilización de la pierna izquierda, mediante la colocación de yeso inguinopédico. Quedó ingresado en planta del hospital para el control evolutivo del tratamiento conservador, evolucionando de manera favorable y causando Alta Hospitalaria por fin de cuidados el 13 de Octubre de 2006. Diagnostico Principal: fractura cerrada de tibia y peroné izquierdos. Procedimiento: reducción de la fractura y colocación de yeso inguinopédico con postoperatorio favorable. Todas las actuaciones practicadas hasta este momento en el hospital son correctas y acordes a los procedimientos consensuados.

- A los Cinco días del alta hospitalaria, el paciente fue revisado en Consultas Externas, para valorar la evolución tanto de la lesión cutánea, como del foco de fractura. Se verifica mediante control radiográfico la adecuada alineación del foco de fractura y se coloca nuevo yeso inguinopédico dado que las lesiones de la piel en pierna izquierda no contraindicaban este procedimiento.

- El 29 de Octubre de 2006, el paciente acude al Servicio de Urgencias del Hospital por presentar intolerancia a la inmovilización. Ha quedado descrito que el paciente, desde el primer día de su ingreso en hospital, presentaba lesiones de partes blandas en el 1/3 medio de la cara anterior de la tibia izquierda, que en un principio, permitieron la inmovilización mediante el enyesado de la pierna izquierda. Transcurridos 19 días desde el accidente, la mala evolución de las lesiones cutáneas, obligan al replanteamiento terapéutico por parte del Servicio de Traumatología, decidiéndose un tratamiento quirúrgico como mejor opción para restablecer la alineación de los fragmentos de fractura y evitar el enyesado de la pierna, incompatible con la curación de las lesiones cutáneas que ahora presenta.

Como ya ha quedado reflejado, las fracturas de tibia y peroné son consecuentes en un porcentaje muy elevado de traumatismos de alta energía, que provocan paralelamente lesiones de las partes blandas de la pierna que deben ser cuidadosamente valoradas, pues condicionan la decisión terapéutica final.

- La decisión quirúrgica de practicar una inmovilización mediante el enclavado endomedular con clavos elásticos tipo TENS, en la fractura de tibia y peroné del niño, es la mejor opción ante la existencia de las lesiones en la piel no compatibles con la inmovilización con yeso. La madre del niño queda informada de las posibles complicaciones de esta opción terapéutica, firmando el Consentimiento Informado el 27 de Octubre de 2006.

- El 2 de Noviembre de 2006 se lleva a cabo el enclavado endomedular en la tibia izquierda del niño con dos clavos flexibles de titanio de 3.5 mm (TENS), según técnica habitual. Está acreditado que la cirugía y los tiempos anestésicos y de cuidados postanestésicos transcurrieron con normalidad.

- En planta de hospital la evolución del postoperatorio es favorable, siendo necesarias curas periódicas de las lesiones cutáneas de tibia que evolucionan sin complicaciones, causando Alta Hospitalaria el 10 de Noviembre de 2008.

- Se siguió correctamente el protocolo establecido para el seguimiento de los pacientes con este tipo de cirugía, revisándose al niño en consulta externa del hospital al 1°, 2° y 7° mes, quedando constancia en la Historia Clínica de la buena evolución del foco de fractura así como de las lesiones cutáneas. Transcurridos siete meses de la cirugía, y dada la buena evolución de la fractura tibial, se decide inclusión en lista de espera quirúrgica, para la extracción de los clavos flexibles de titanio.

- El 24 de Agosto de 2007 se realiza la intervención quirúrgica para extraer el material de osteosíntesis del niño. Está documentado la existencia del Consentimiento Informado de la madre de fecha 12 de Julio de 2007, así como la existencia del informe favorable de anestesia.

- Al mes y a los tres meses de esta última intervención, el niño es revisado en consultas externas del hospital para valorarla evolución clínica y radiológica, presentando una buena evolución radiográfica que reflejaba alineación adecuada, consolidación y remodelación esperada del callo de fractura. Causó alta en el Servicio de Traumatología con fecha 24 de Enero de 2008, pasando a seguimiento de su Médico de Atención Primaria.

- A petición de la madre, fue emitido un informe clínico de la asistencia prestada al niño Leovigildo , por el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Príncipe de Asturias con fecha 29 de Octubre de 2008.

- Como ya ha quedado manifestado previamente, la fractura de un hueso largo inmaduro provoca un aumento de su crecimiento, y en el caso que nos ocupa, una disimetría de los miembros inferiores del niño, que en ningún caso puede considerarse consecuente al tratamiento. De igual forma, las disestesias sobre las partes blandas son consecuencia directa del traumatismo y, por tanto, secundarias al accidente.

7. CONCLUSIÓN, en base a los CONSIDERANDOS arriba reseñados, este Inspector Médico deduce:

La asistencia sanitaria prestada al niño Leovigildo , en el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, durante el periodo comprendido entre el 11 de Octubre de 2006 y el 24 de Enero de 2008, ha consistido en la reducción e inmovilización de la fractura de tibia y peroné izquierdos, y su posterior tratamiento quirúrgico ante la mala evolución de las lesiones cutáneas y et redesplazamiento de la fractura, procediéndose a un enclavamiento endomedular de la tibia izquierda con clavos flexibles de titanio y su posterior extracción. LA ASISTENCIA SANITARIA SE MUESTRA CORRECTA, quedando acreditado que se han aplicado los medios técnicos y humanos adecuados, y que se ha realizado el seguimiento clínico evolutivo de la fractura según los criterios consensuados en la literatura científica, así como los protocolos establecidos en el hospital. Cabe destacar que las secuelas producidas eran en todo momento previsibles, consecuentes al accidente y no pueden ser achacables a los tratamientos aplicados '.

Diremos, por último que al folio 158 del expediente administrativo obra un informe del Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares, datado el 22 de noviembre de 2010, cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

' El paciente D. Leovigildo ingresó en el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología el día 11/10/2006 por presentar fractura diafisaria de tercio medio de tibia y peroné izquierdo, como consecuencia de una accidente de tráfico.

Siguiendo los criterios que marca la literatura médica, y dado que se trata de un niño en proceso de crecimiento, se decidió tratamiento conservador, realizándose una reducción y una inmovilización con yeso inguinopédico.

Los controles postreducción demostraron un correcto alineamiento de la fractura. Asimismo, el paciente presentó, como consecuencia del traumatismo directo (no como consecuencia de la inmovilización), una contusión de partes blandas que desembocó en necrosis cutánea.

Se realizó un seguimiento estricto de acuerdo al protocolo establecido para este tipo de fracturas, fruto del cual se observó un redesplazamiento de la fractura, situación no infrecuente cuando se realiza un tratamiento ortopédico. Por este motivo, se indicó una reducción quirúrgica y osteosíntesis con clavos intramedulares tipo TENS. La operación cursó sin complicaciones, así como el postoperatorio inmediato. De igual forma, los controles radiológicos postoperatorios demostraron una correcta alineación de la fractura.

Siguiendo lo establecido en la literatura médica, y dado que se trata de un paciente en crecimiento y, una vez demostrada la consolidación completa de la fractura, se procedió a la extracción del material de osteosíntesis. En este momento, se objetivó que el paciente tenía un balance articular y muscular completo del miembro inferior afectado sin ningún tipo de inestabilidad Se observó una pequeña disimetría, que es consecuencia de la propia fractura, como está ampliamente demostrado en la literatura médica (las fracturas estimulan el crecimiento en los niños), y no como consecuencia del tratamiento aplicado. De igual forma, las disestesias sobre las partes blandas son consecuencia directa del traumatismo y, por tanto, secundarias al accidente.

Por lo expuesto, en todo momento se han seguido los criterios clínicos avalados por la literatura científica, así como los protocolos establecidos por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, determinándose que las secuelas producidas eran previsibles y conocidas por los familiares, como consecuencia del accidente y no de los tratamientos aplicados'.

QUINTO.-Así las cosas, hemos de valorar ahora los elementos probatorios traídos al proceso para determinar si en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares se le prestó al niño Leovigildo una asistencia sanitaria acorde con la 'lex artis', es decir, si el paciente fue atendido debida y prontamente y según el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado y empleando los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles.

A tal efecto conviene tener en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En cualquier caso, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , al declarar que :'Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal'. Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010 .

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , al decir que:

'(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )'.

Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011 , al declarar:

' En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba'.

Dada la importancia de las pruebas periciales en el caso de autos, hemos de decir también que las mismas no acreditan por sí solas los hechos controvertidos de una forma irrefutable, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, por lo que no prevalecen necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía de los peritos respecto a los intereses de las partes.

Y aunque es cierto que el informe de la Inspección Sanitaria no ha sido traído al proceso como prueba pericial, sino como documental inserta en el expediente administrativo, también lo es que el mismo ha de ser ponderado como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, derivándose su fuerza de convicción, además de en su motivación y coherencia, de la circunstancia de que la Inspección Médica informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

Así, atendidos el contenido del informe pericial aportado a los autos por la recurrente y del informe de la Inspección Sanitaria, y la documentación obrante en el expediente administrativo, y valorándolos conforme a los criterios anteriormente expuestos, adelantamos la conclusión de que en el caso de autos no es posible afirmar que se haya incurrido en mala praxis en la asistencia sanitaria dispensada al menor, por las siguientes razones:

En primer lugar, porque el informe pericial del doctor don Artemio , cuya especialidad es la Medicina Legal y Forense, es esencialmente descriptivo de los diagnósticos y tratamientos realizados a Leovigildo a raíz del accidente de tráfico que sufrió y de su posterior evolución clínica, señalando el tiempo en que tardó en curar y las secuelas que presentaba cuando le reconoció, las cuales valoró, y sugiriendo no haberse estabilizado en el momento en que reconoció al paciente, circunstancia que no permite acoger la objeción de prescripción opuesta por la codemandada en su escrito de contestación a la demanda.

Aunque al final de dicho informe el perito afirma la existencia de responsabilidad patrimonial extrapatrimonial, lo cierto es que no motiva las razones de ese aserto pues, aun habiendo recogido las complicaciones aparecidas en la evolución clínica del niño y atribuido el disbalance pélvico de 1 cm al mayor crecimiento del hueso a causa de la colocación de los clavos, se está en el caso de que en dicho informe pericial no ha especificado un solo acto de mala praxis de los servicios sanitarios que atendieron al menor: Así, el doctor Artemio no confirma en su informe los actos de mala praxis médica que se afirma en la demanda, pues no refiere que el paciente hubiese sido incorrectamente inmovilizado con yeso inguinopédico, ni atribuye las complicaciones dermatológicas a una indebida técnica de inmovilización, ni que tampoco afirma que la intervención quirúrgica del mes de noviembre de 2.006 hubiese sido consecuencia de alguna deficiencia del tratamiento conservador inicial, ni que las dismetría, se haya debido a una defectuosa práctica en dicha intervención quirúrgica ni que aquélla haya sido tardíamente diagnosticada.

Por lo demás, el informe médico de 22 de noviembre de 2010, del Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares, afirma la buena praxis y la justifica a la vista de que la edad del lesionado y la naturaleza de la fractura que sufrió, indicaban un tratamiento conservador, que fue seguido de acuerdo al protocolo establecido, de la misma manera que se atendieron las lesiones cutáneas consecuencia del accidente -y no de la inmovilización de la pierna-. El doctor Ignacio informa de que, solo cuando se observó un redesplazamiento de la fractura, lo que es una complicación frecuente del inicial tratamiento ortopédico, se indicó su reducción quirúrgica y la osteosíntesis con clavos intramedulares tipo TENS, quedando la fractura correctamente alineada; y que, dado que el paciente se encontraba en edad de crecimiento, cuando se objetivó su completa consolidación, se procedió a extraer el material de osteosíntesis. También ha señalado que la disimetría no ha sido consecuencia de un tratamiento incorrecto, sino debido a que las fracturas estimulan el crecimiento en los niños, y que las disestesias sobre las partes blandas son consecuencia directa del traumatismo y, en consecuencia, secundarias al accidente.

Las conclusiones anteriores se comparten en el muy motivado informe de la Inspección Sanitaria, que damos por reproducido en este fundamento jurídico, y que ha despejado toda duda sobre la asistencia sanitaria dispensada al menor Leovigildo en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias, que considera que en todo momento fue correcta, por haberse ajustado a los protocolos establecidos en el hospital y a los criterios consensuados en la literatura científica para las fracturas y lesiones dermatológicas padecidas por el menor, y por haberse utilizado para curarlos los medios técnicos y humanos adecuados, sin que las secuelas producidas puedan atribuirse a tratamientos inadecuados, sino a las consecuencias propias del accidente.

Así las cosas, y sin perjuicio de que las alegaciones de la demanda no se encuentran respaldadas por el informe pericial aportado por la recurrente, pues en el mismo se afirma la existencia de responsabilidad sin ninguna clase de motivación, se ha de señalar que dicho informe tampoco está dotado de mayor garantía de imparcialidad que la que cabe atribuir al informe de la Inspección Sanitaria, cuya fuerza de convicción proviene de que el Médico Inspector ha actuado en el ejercicio de funciones públicas, siendo así independiente de los intereses de las partes, sin que concurran razones para cuestionar su objetividad y su capacidad profesional, estándose en el caso de que el Inspector Médico ha tenido en consideración, en su extenso y motivado informe, cuantos hechos se precisaban para la emisión de un dictamen equilibrado y de que sus conclusiones se hallan exhaustivamente fundamentadas, no derivándose de las mismas la existencia de mala praxis en el tratamiento y cuidado del menor Leovigildo , según también se ha informado por el Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología.

Así las cosas, consideramos que ninguno de los medios de prueba practicados en el proceso ha acreditado la mala praxis que se afirma en la demanda, por lo que es la parte actora la que debe asumir las consecuencias de esa falta de prueba, según resulta de las reglas sobre la distribución de la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo procedente la desestimación del recurso contencioso administrativo puesto que ya explicamos anteriormente que la jurisprudencia ha modulado el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, y que la Administración no asume cualquier daño derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sino solo aquellos que, por ser antijurídicos, los administrados no tienen el deber de soportar, siendo de significar que en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria lo determinante para la antijuricidad del daño es que la actuación médica no haya sido correcta y se haya apartado de la 'lex artis', ya que en la medicina curativa la obligación administrativa es de medios, no de resultado, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa de una auténtica infracción de la lex artis, pero no aquella que no haya podido ser evitada con la aplicación tempestiva y adecuada de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en el momento en que se ha dispensado la prestación.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe la parte actora hacerse cargo del pago de las costas procesales, puesto que se han rechazado todas sus pretensiones, y no se aprecia que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Almudena contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 4 de noviembre de 2010, y contra la resolución expresa dictada con fecha de 21 de diciembre de 2011 por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, a que este proceso se refiere, imponiendo a la recurrente el pago de la costas procesales.

Notifíquese a las partes la presente resolución con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 10-04-2014, de lo que, como Secretario, certifico.