Sentencia Administrativo Nº 255/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 794/2011 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.33.3-2011/0179664

ROLLO DE APELACION Nº 794/2.011

SENTENCIA Nº 255

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

En la Villa de Madrid a veintisiete de febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 794 de 2011dimanante del procedimiento ordinario número 125 de 2010 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Juan Alberto representado por la Procuradora Doña Marta Oti Moreno y asistido por el Letrado Don Pedro Pablo Fernández Grau contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial Don Antonio Cabrero Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 25 de abril de 2011, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Madrid en el procedimiento ordinario número 125 de 2010 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Juan Alberto contra Resolución de 7/5/2010 por la que se requiere para que proceda a solicitar licencia municipal relativa a 'Instalación de un cerramiento de terraza a base de paneles de lamas en fachada principal y cubrición de policarbonato translúcido en una superficie aproximada de 8m2 en CALLE000 n. NUM000 planta NUM001 , NUM002 , habiéndose ampliado el recurso a la resolución de 12 de noviembre de 2010 por la que se acuerda requerir al recurrente para que proceda a la demolición de la obra abusivamente realizada, siendo parte demandada el AYUNTAMENTO DE MADRID .- Por lo que CONFIRMO DICHAS RESOLUCIONES, por ser acorde^ a derecho. No se efectúa expresa imposición de las costas causadas.-Contra esta resolución cabe recurso de Apelación en ambos efectos, en el plazo de QUINCE DIAS, que deberá interponerse ante este Juzgado.- En caso de recurrirse por parte no exenta de pago, se deberá realizar previamente el depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado conforme a lo indicado en la Ley Orgánica 1/2009 yen la Diligencia de ordenación dictada al efecto.-Notifíquese a las partes personadas y remítase testimonio de la misma a la Administración demandada con devolución del expediente administrativo interesando acuse de recibo.- Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio mando y firmo.»

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 5 de mayo de 2.010 por el Procuradora Doña Marta Oti Moreno en representación de Juan Alberto interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se dictara sentencia por la que estimando el recurso interpuesto anule la sentencia recurrida y estimando la demanda se decretara la nulidad de las resoluciones de 7 de mayo de 1.010 y 10 de noviembre de 2010 del Ayuntamiento de Madrid.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 19 de mayo de 2.011 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por el Letrado Consistorial en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 17 de junio de 2.011 se opuso al mismo y solicitó se dictara sentencia Resolución por la que desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia de 25 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Madrid en el procedimiento ordinario número 125 de 2010, y confirme la resolución recurrida, condenando en costas al apelante.

CUARTO.-Por resolución de 30 de Junio de 2.011 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 21 de Febrero de 2.013 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Insiste la apelante en la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho establecida en el artículo 62.1.b) de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Respecto de esta cuestión la Sentencia apelada indica que en relación con la alegada falta de competencia, consta la resolución de mayo de 2010 al folio 16 y viene fumada por la Gerente del distrito de Hortaleza, constando expresamente que la misma tiene competencia en virtud de las atribuciones que le han sido conferidas mediante delegación de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de fecha 18 de junio de 2007. Como se dice en la contestación a la demanda, dicha delegación afecta a las competencias en materia de licencias entre otras yen concreto 'ejercer las competencias previstas en los artículos 194.2y3 y 195 de la Ley del suelo de la CAM'. Por lo tanto no pude tener acogida la alegación sobre falta de competencia del órgano que dicta la resolución recurrida.los casos de incompetencia jerárquica no constituyen una incompetencia manifiesta por razón de la materia, por lo que no se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho, sino de anulabilidad, 'pudiendo la Administración convalidar los actos anulables, ... y, si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado', ya sea el órgano superior jerárquico inmediato como el órgano superior jerárquico de ambos ( sentencia de la Sala 3ª, de 15 de octubre de 2003 ). Ya con anterioridad había resuelto el Tribunal Supremo que 'para que el acto dictado por un Órgano incompetente sea nulo de pleno derecho' es necesario 'que la incompetencia sea manifiesta' y 'este carácter únicamente se da en las incompetencias por razón de la materia y del territorio, pero no por lo jerarquía o grado', pues en este caso el órgano competente, superior jerárquico del que dictó el acto, puede convalidarlo -por otra parte, así lo prevé el artículo 67.3 de la Ley 30/1992 -; y es que -expresa igualmente el Tribunal Supremo- 'para que se pueda apreciar el motivo de nulidad radical por incompetencia del órgano autor del acto administrativo, es indispensable que la incompetencia del mismo sea evidente, clara, incontrovertible y patente sin precisar labor de interpretación de normas', pues esto es lo que significa 'manifiestamente incompetente' ( sentencia de 22 de marzo de 1988 , y las numerosas que cita), así lo indican entre otras la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 de de abril de de 2008, dictada en el recurso de casación número 4284/2005, 18 de Enero de 2012 , dictada en el Recurso de Casación 4742/2008 y 23 de julio de 2012 dictada en el Recurso de Casación 326/2010 . Desde este perspectiva ha de indicarse que la competencia establecida por la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, para dictar las ordenes de demolición le corresponden al Alcalde, (artículos 193 y 195 ), y el acuerdo de demolición le corresponde a la Comisión de Gobierno o, en los municipios en que ésta no exista, el Ayuntamiento Pleno ( Artículo 194). Esta competencias en el caso del Municipio de Madrid le corresponden a la junta de gobierno local según establece el artículo 17 n) de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid si bien dichas facultades pueden ser objeto de delegación y desconcentración según establecen los artículos 14 apartado 4 º y 17. apartado 2º de Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid . Los actos objeto de recurso fueron dictados por el Gerente del Distrito de Salamanca, en el caso de la orden de legalización y por el Director General de Ejecución y Control de la Edificación, respecto de los que existe una relación de dependencia jerárquica por lo que en ningún caso nos encontraríamos ante un caso de nulidad radical sino de anulabilidad. El artículo 6 IV. B) del Acuerdo de 18 de junio de 2007 de la Junta de Gobierno de la Ciudad que estableció la organización y estructura de los Distritos y se delegan competencias en las Juntas Municipales, en los Concejales Presidentes y en los Gerentes de los Distritos. (boletín oficial del Ayuntamiento de Madrid nº 5.761 de 27 de junio de 2007 establece la Delegación en los Gerentes del Distrito. b) Disciplina Urbanística : 1) Dictar cuantas resoluciones sean precisas para restaurar el orden urbanístico infringido.Entre dichas resoluciones se encuentra el dictado de los requerimientos de legalización establecidos en el artículo 193 y 195 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid. Por otra parte en el apartado 11) también se delega la competencia en los Gerentes de Distrito pata 11. Ejercer las competencias previstas en los artículos 194.2 y 3 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , para ordenar, en el ámbito territorial y competencial de sus respectivos Distritos, la demolición o reconstrucción de obras e impedir los usos a que dieren lugar, que no estén amparados por la correspondiente licencia u orden de ejecución, o que no se ajusten a las condiciones de las mismas. Sin perjuicio de ello el Acuerdo de 18 de junio de 2007 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid por el que se establece la organización y estructura del Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda y se delegan competencias en su titular y en los titulares de los órganos directivos establece en el artículo 11 que corresponde a. Dirección General de Ejecución y Control de la Edificación, en su apartado H) h) Ejercer las competencias previstas en los artículos 194.2 y 3 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , para ordenar la demolición o reconstrucción de obras e impedir los usos a que dieren lugar, que no estén amparados por la correspondiente licencia u orden de ejecución, o que no se ajusten a las condiciones de las mismas, sin perjuicio de las competencias que en esta materia se atribuyen a los órganos de los Distritos. Y el apartado i) establece la delegación para tramitar y, en su caso, resolver los expedientes relativos a la protección y restablecimiento de la legalidad urbanística, sin perjuicio de las competencias atribuidas en esta materia a los Gerentes de los Distritos. La expresión sin perjuicio es equivoca pero permite entender que se trata de unas competencias delegadas concurrentementeen el Director General de Ejecución y Control de la Edificación y en los Gerentes de los Distritos, respecto de los requerimientos de legalización y las ordenes de demolición. Por otra parte la falta de mención del artículo 195 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, en el acuerdo Madrid por el que se establece la organización y estructura del Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda y se delegan competencias en su titular, resulta intrascendente ya que el apartado 3º de dicho artículo 195 remite al artículo 194 apartado 2º, que es el precepto que establece la consecuencia jurídica de la demolición en el supuesto que no se haya atendido al requerimiento de legalización tanto si se trata de obras en curso como en el caso de obras terminadas: Debe pues confirmarse la sentencia apelada en este extremo ya que no puede en ningún caso de manifiesta incompetencia pues los decretos de delegación pueden ser interpretados en el sentido de que las competencias se delegan de forma concurrente a favor de los Gerentes de Distrito del Ayuntamiento de Madrid y. del Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid

TERCERO.-Respecto de la caducidad de la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística, como señalamos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2007 dictada en el Procedimiento Ordinario número 24/2.004 el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre . Esta idea viene reiterada por la sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990 , 17 de Octubre de 1991 , 24 de abril de 1992 , 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995 .

CUARTO.- Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos. 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística . Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996 , 26 de septiembre de 1988 , 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990 , el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obrasy que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

QUINTO.-Respecto del computo del plazo la Sentencia de este Tribunal de 16 de Marzo de 2006 dictada en el Rollo de Apelación nº 181 de 2.005 dimanante del Procedimiento Ordinario número 120 de 2.006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de los de Madrid, ha señalado que se plantea pues cual es el día inicial del computo del plazo de cuatro años de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística. Ha de partirse de la base de que artículo 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid que regula los actos de edificación o uso del suelo ya finalizados, sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas establece que siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, el Ayuntamiento iniciará el correspondiente expediente de restauración de la legalidad urbanística El plazo se cuenta pues desde la total terminación de las obras. El artículo 237 de la citada Ley que se regula el inicio del cómputo de la prescripción de infracciones y sanciones, señala que el plazo de prescripción de las infracciones comenzará a correr desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquel en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción.Cuando la infracción se haya cometido con ocasión de la ejecución de obras o el desarrollo de usos, el plazo de la prescripción de aquélla nunca comenzará a correr antes de la total terminación de las primeras El artículo 196 señala que se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior. La cuestión pues consiste en determinar si el plazo comienza estrictamente desde el momento en el que el interesado pruebe que las obras están dispuestas para servir al fin, o el uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior, o si dicho plazo comienza cuando las obras dispuestas para servir al fin, o el uso previsto se demuestran mediante la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción. No es congruente entender que el plazo para el ejercicio de la actividad sancionadora y la de restauración de la legalidad puedan ser distintos y ello porque el artículo 202 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid que establece las consecuencias legales de las infracciones se refiere a ambas. Por tanto el plazo de inicio de los cuatro años se inicia cuando las obras dispuestas para servir al fin, o el uso previsto sin necesidad de ninguna actuación material posterior pero demostrada mediante la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracciónAhora bien no es preciso que dichos signos externos sean conocidos efectivamente por la administración sino que se muestren al exterior. Si las obras son visibles desde la vía pública, aún cuando no conste el momento en que la administración conoció la efectiva terminación de las obras por haber sido denunciadas las mismas o por no haberse realizado inspección urbanística alguna, el plazo comenzaría desde la total terminación de la obra pues existirían dichos signos externos de la infracción. El artículo 237 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid, no establece que el plazo se inicia desde el momento en que la administración tiene conocimiento de la infracción, sino que se inicia desde el momento en que la administración tuvo posibilidad de conocer la infracción. Estos signos externos pueden ser de naturaleza fáctica o jurídica. Dentro de los signos externos de naturaleza jurídica se encuentra, no ya una escritura pública, sino la inscripción de la obra nueva en el Registro de la Propiedad, pues no puede olvidarse que el mismo constituye un elemento de publicidad y que por lo tanto constituye un signo externo, pues debe partirse de la base de que el artículo 1 apartado 3º de la Ley Hipotecaria establece que los asientos del Registro practicados en los libros que se determinan en los arts. 238 y siguientes en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los Tribunales. El plazo comienza desde la total terminación de las obras demostrado por signos externos que pueden ser conocidos por la administración y se interrumpe con la notificación (o intento válidamente constatado) del inicio del expediente de restauración de la legalidad urbanística, esto el intento de notificación debidamente documentado del requerimiento de legalización o de la orden de suspensión de obras. En los supuestos de en los que se haya producido la caducidad de los expedientes resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 92 apartado 3 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que señala que 3. La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción. Este precepto opera plenamente en los supuestos de obras terminadas, ya que en el caso de obras no terminadas, por voluntad del interesado o por orden de la administración no se inicia el plazo para el ejercicio de la acción de restauración de la legalidad urbanística.

SEXTO-El apelante pretende que la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística estaba caducada e indica que la sentencia considera probado que las obras denunciadas a través del escrito y fotos de fecha 18 de julio de 2.005 de don Carlos Jesús (folios n° 2 a 6), las denunciadas por doña Milagrosa mediante escrito de la misma fecha que el anterior (folio n° 7) y las denunciadas por la Policía Municipal (folios 9 a 11) con fecha 12 de julio de 2.005, son las mismas a las que se refiere el informe del Técnico de Disciplina Urbanística de fecha 10 de marzo de 2.008 (folio n° 12). Para no acoger nuestra pretensión de que la acción de la administración para exigir la legalización estaba caducada argumenta la sentencia de que no queda acreditado a través de las denuncias de julio de 2.005 que las obras estuvieran terminadas, lo que por el contrario sí lo acredita el informe de 10 de marzo de 2.008, razón por la cual considera no caducada la acción por no haber transcurrido el. plazo de 4 años que debe contarse a partir de la total terminación de las obras conforme a los artículos 195 , 196 , 236 y 237 de la Ley 9/2.001 La denuncia presentada por Carlos Jesús el día 18 de Julio de 2005 indica quese están realizandomás concretamente en la terraza del ático siendo visible desde el exterior un cerramiento del frente con unas lamas y un techado de la misma con un elemento fijo y sin vierteaguas, que en el caso de lluvias las aguas vierten directamente en la fachada con el consiguiente deterioro de la misma, y aumentando de esta manera la edificabilidad del edificio agotada ya desde un principio por la promotora. Las obras que han podido apreciarse desde el interior son el levantamiento y supresión del suelo original de la terraza incluyendo la capa asfáltica; inutilización del sumidero o desagüe; levantamiento de un muro lateral colindante con un vecino para la limitación o cerramiento de este ático aumentando en esta zona el peso en la estructura del edificio; y la rotura y eliminación de la fachada original que daba límites al salón con la terraza. Estos cambios no son perceptibles actualmente desde el exterior debido al cerramiento exterior de la terraza. La denuncia de Dª Milagrosa también hace referencia a obras en curso pues se solicita que se paralicen las obras y los escombros depositados en la vía pública acreditan dicha circunstancia. Corrobora también este dato el informe de la Policía Municipal de 12 de Julio de 2005 que indica que una vez en el punto se entrevistan con los vecinos del NUM006 , Da Milagrosa con domicilio en C/ CALLE000 con DNI NUM003 y el vecino del NUM004 NUM002 , D. Domingo con DNI NUM005 , los cuales nos manifiestan que en el piso NUM001 se están realizando obras en la terraza del ático supuestamente sin licencia, consistentes en levantamiento del suelo de dicho ático para posterior cambio del mismo, así como techado y eliminación del muro contiguo a la terraza para dejar esta diáfana. Que la vecina del NUM006 pudo comprobar estas hechos ya que al subir a quejarse por los ruidos le abrieron la puerta y lo vio. En ese momento se trataban de obras en curso contando que se encontraban terminadas entre dicha fecha y el 10 de marzo de 2008 en el que se giró vista de inspección: la notificación del requerimiento de legalización tuvo lugar el 8 de junio de 2010, por lo que para que estas obras puedan entenderse prescritas le correspondía al demandante acreditar mediante una prueba directa, que las obras se encontraban terminadas antes del 8 de junio de 2006,, y no existe prueba de ello pues de las fotografías y denuncias de julio de 2005 solo se acredita que las obras se encontraban en curso de ejecución, ya que hasta que no concluya la adecuación interior del cerramiento de ático no puede afirmarse que la misma se encuentre totalmente terminada, y el actor no ha practicado prueba alguna que acredite este dato pues lo que persiga es que el Tribunal presuma su conclusión, y si bien pudiera pensarse que unas obras de dicho calibre podrían concluir en pocas semanas desde el momento de la denuncia no existe prueba de ello y como hemos manifestado es a l administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obrasy que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo', al que le corresponde acreditar mediante cualquier prueba admitida en derecho el día en que las obras se encontraban totalmente concluidas. El recurso de apelación ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3 de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el Ayuntamiento en la suma de mil Euros (1.000 €)

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora Doña Marta Oti Moreno en representación por Juan Alberto contra la Sentencia dictada el día 30 de marzo de 2010 por Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Madrid en el procedimiento ordinario número 125 de 2010 la cual se confirma en su integridad, condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de MIL EUROS (1.000) €.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera D. Francisco Bosch Barber