Sentencia Administrativo Nº 255/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 24/2012 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 255/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA

R. ORDINARIO 24/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 9 de febrero de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, los recursos contencioso-administrativos acumulados núm. 24/2012 y 26/2012 sobre Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (deducción por inversión en vivienda habitual), interpuestos por Dª Raquel y D. Fermín , representados por Dª Marta García Solera y defendidos por D. Javier Such Martínez, figurando como parte demandada el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, representado y defendido por el Abogado del Estado, siendo la cuantía de 16.371,23 euros.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 16 de enero de 2012 Dª Marta García Solera, en representación de Dª Raquel y de D. Fermín , interpuso recursos contencioso administrativos contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Málaga) de fecha 28 de octubre de 2011, desestimatoria de las reclamaciones económico administrativas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 y contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía de la misma fecha, desestimatoria de las reclamaciones económico administrativas NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , los cuales fueron admitidos a trámite mediante diligencia de ordenación de 19 de enero de 2012, reclamándose la remisión de los expedientes administrativos y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.-El 31 de mayo de 2013 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: el esposo de la recurrente, D. Fermín , tuvo desde muy joven su domicilio de soltero y familiar en Málaga, en AVENIDA000 nº NUM016 , piso NUM017 NUM018 de dicha capital, vivienda en la que estuvo conviviendo con sus padres y hermanos hasta que todos ellos se independizaron, quedando como única propietaria del inmueble la madre del Sr. Fermín ; con motivo del matrimonio contraído por Dª Raquel con D. Fermín en el año 1998 ambos cónyuges, ante la falta de medios suficientes para adquirir o arrendar una vivienda comenzaron su convivencia en parte del piso perteneciente a la madre del esposo de la demandante, situación transitoria hasta que ambos cónyuges consiguieran con su trabajo y diario esfuerzo, mediante autoconstrucción, edificar una vivienda unifamiliar en una parcela adquirida conjuntamente en la zona de diseminados ' DIRECCION000 ' nº NUM019 , Conjunto DIRECCION001 , Parcela NUM020 , cercana al Pantano del Agujero; estos planes se consumaron definitivamente en el año 2004, fecha en la que, finalizada la vivienda, se trasladaron los cónyuges, sin que ello supusiera una ruptura absoluta con la casa de la madre de D. Fermín , motivo por el cual esta última vivienda figuró como domicilio de los esposos en el Padrón, como domicilio fiscal y como domicilio a efectos de notificaciones, pues nunca llegaba el reparto del servicio de correos a las viviendas en el núcleo o zona de DIRECCION000 ; los préstamos concertados para la adquisición de la parcela y la ejecución de las obras de construcción de la vivienda familiar fueron debidamente declarados y objeto de deducción desde el siguiente ejercicio de su formalización, al amparo de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 40/1998 ; las periódicas pernoctaciones del esposo de Dª Raquel en el domicilio de su madre obedecen, en exclusiva, a la finalidad de atender a esta última y a pequeñas reformas que se estaban ejecutando en la vivienda familiar para hacerla más confortable; la prueba esgrimida por la Administración tributaria resulta insuficiente para negar a la vivienda construida la consideración de domicilio habitual.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso, se anulen los actos administrativos impugnados, declarando la Sala el derecho de la demandante a realizar las deducciones en su día practicadas con motivo de la financiación de su vivienda habitual en los ejercicios 2005, 2006, 2007, 2008 y sucesivos en tanto se mantenga tal carácter de vivienda habitual, debiendo la Administración demandada devolver a la recurrente, con los intereses pertinentes, las cantidades que le han sido liquidadas y han sido ingresadas, así como el importe correspondiente a las sanciones impuestas con ocasión de tales expedientes de liquidación, también abonado al fisco, con condena en costas a la Administración.

Con base a idénticos hechos y fundamentos de derecho formalizó demanda la representación procesal de D. Fermín en los autos de procedimiento ordinario núm. 26/2012, acordándose a instancias de la parte actora la acumulación de procedimientos mediante Auto de 16 de octubre de 2013.

Tercero.- De los escritos de demanda se dio el oportuno traslado a la demandada, formulando el Abogado del Estado en tiempo y forma escrito de contestación en el que venía a interesar la desestimación de los recursos contencioso-administrativos interpuestos por recaer la carga de la prueba de la deducción sobre el contribuyente, siendo el concepto de vivienda habitual algo más que una calificación formal y estando ligado el concepto de habitualidad a la efectividad del uso de la vivienda, siendo el empadronamiento de los demandantes posterior al ejercicio 2005 y acreditando las restantes pruebas aportadas únicamente la existencia de determinados consumos pero no que la residencia sea la habitual.

Cuarto.- Denegado el recibimiento del pleito a prueba y evacuado oportunamente el trámite de conclusiones escritas por las partes, se señaló para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día cuatro de febrero de dos mil quince.

Quinto.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la pretensión de que se declare la no conformidad a Derecho y anule la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Málaga) de fecha 28 de octubre de 2011, desestimatoria de las reclamaciones económico administrativas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 y la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía de la misma fecha, desestimatoria de las reclamaciones económico administrativas NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , interpuestas contra la desestimación de los recursos de reposición presentados frente a las liquidaciones practicadas por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente a los ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008 y contra la imposición de las correspondientes sanciones consecuencia de la comisión de infracciones leves tipificadas en el artículo 191 de la Ley General Tributarias , por considerar indebida la deducción practicada en los referidos ejercicios por el concepto de inversión en adquisición de vivienda habitual.

Segundo.- A la vista de las alegaciones vertidas en los escritos de demanda formalizados en los recursos acumulados del número al margen conviene comenzar por puntualizar que la cuestión debatida ha de ceñirse necesariamente a la concurrencia del supuesto de hecho determinante del derecho a la deducción, esto es, si la vivienda cuya construcción provocó la práctica de las deducciones en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondientes a los ejercicios 2005 al 2008 constituía o no el lugar de residencia habitual de los recurrentes, pues la queja formal concerniente a la inadecuación del tipo de procedimiento utilizado por la Administración para la regularización de la situación tributaria de los contribuyentes fue cuestión introducida ex novo en trámite de conclusiones por la representación procesal de los demandantes.

Claramente establece el artículo 65.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que 'En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación', disposición normativa que no es sino lógica consecuencia de la obligación de consignar en los escritos de demanda y contestación los hechos, fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan que a las partes impone el artículo 56 de la Ley jurisdiccional y de la necesidad de preservar el principio de contradicción y el derecho de defensa, en su vertiente concreta del derecho a la práctica de los medios probatorios que las partes estimen pertinente en apoyo de sus respectivas pretensiones, principio y derecho los referidos que resultarían vulnerados si se admitiera el planteamiento en el escrito de conclusiones de cuestiones no suscitadas en el momento procesal oportuno, como concluye la STS 28 febrero 2006 , con cita de las SSTS 11 diciembre 2003 , 16 junio 2004 y 16 mayo 2005 .

En idéntico sentido, desechan la posibilidad de estimar motivos o causas de nulidad no aducidos en la demanda las SSTS 18 junio 2001 , 17 junio 2002 , 30 diciembre 2003 , 6 mayo y 2 noviembre 2005 y 30 mayo 2008 , y motivos de oposición a la demanda no esgrimidos en el escrito de contestación la STS 11 noviembre 2004 . Las SSTS 3 mayo 2004 y 10 noviembre 2005 , incluso, alcanzan idéntica conclusión cuando se trata de la invocación de una causa de inadmisibilidad del recurso que se formaliza en el escrito de conclusiones, el cual, como destaca la STS 3 mayo 2004 citada, 'tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, en relación a ésta, concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación, y combatir las formuladas por las demás partes'. Por ello añade la Sentencia de 3 de mayo de 2004 comentada que el trámite de conclusiones 'No es, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, ni causas de inadmisibilidad no opuestas en el escrito de contestación a la demanda'.

En similares términos la STS 30 diciembre 2004 , con cita de las SSTS 6 junio 1997 y 29 junio 1998 , afirma en la materia que estamos tratando que la introducción de una cuestión nueva cuando ha precluido la posibilidad de hacerlo supondría una quiebra del principio de contradicción y comportaría una situación de indefensión, con infracción del artículo 24 de la Constitución .

Tercero.- Lo anterior ciñe la controversia a la procedencia o no de la deducción efectuada por inversión en vivienda habitual y, a tales efectos, debe recordarse que el artículo 69 del Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (aplicable a los ejercicios 2005 y 2006) autorizaba, en su primer apartado, la aplicación por los contribuyentes de una 'deducción por inversión en su vivienda habitual' con arreglo a los requisitos y circunstancias establecidas en el indicado precepto legal, entre las que se incluía, en el apartado 1.a) que la deducción lo fuera de cantidades satisfechas 'por la adquisición o rehabilitación de la vivienda que constituya o vaya a constituir la residencia habitual del contribuyente', entendiéndose por vivienda habitual, según el artículo 69.1.3º del Texto Refundido, 'aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años', concepto de vivienda habitual -salvo ciertos supuestos de excepción que en este caso no se invocan como concurrentes- que venía a reiterar el Real Decreto 1775/2004, de 20 de julio, en su artículo 53.1 , que añadía a la efectiva residencia durante el período temporal de tres años aludido, en su segundo apartado, la exigencia de que la vivienda en cuestión sea ' ... habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras'.

En idénticos términos se pronunciaron la posterior Ley 35/2006, de 28 de noviembre y su Reglamento, aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (artículos 68.1 y 54.1 , respectivamente), aplicables a los ejercicios 2007 y 2008, lo que reduce la controversia a una cuestión puramente fáctica a resolver mediante valoración del material probatorio como es la atinente al lugar efectivo de residencia habitual de los recurrentes, incumbiendo a los actores reunir elementos fácticos suficientes para formar la convicción judicial acerca de la efectividad de su residencia, como ya ha tenido ocasión de manifestar esta Sala.

Así, en Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2013, dictada en el recurso 1220/2011 , dijimos que 'El art. 105.1 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, obliga al contribuyente a demostrar los hechos en que basa su pretensión, y la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de fecha 21 de junio de 2007 , entre otras, que el sujeto pasivo debe probar las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales, lo que en este caso se traduce en la exigencia de que la actora justifique el derecho a practicar la deducción fiscal pretendida acreditando que concurren todas las circunstancias a las que el ordenamiento jurídico condiciona la calificación de un inmueble como vivienda habitual...', en tanto que en la Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2012 (recurso 927/2008 ) se alcanza idéntica conclusión en cuanto a la carga de la prueba en la materia que estamos tratando por tratarse no de elementos integrantes del hecho imponible o de la base, sino de gastos deducibles y de deducciones de la cuota, de modo que la carga de justificar los presupuestos determinantes que amparen este derecho corresponde al actor, de acuerdo con la regla del 'onus probandi' que establecen tanto el artículo 114 de la Ley General Tributaria como el artículo 1214 del Código civil , hoy derogado y sustituido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Tercera del Tribunal Supremo, argumentando al respecto la STS 13 octubre 2011 (casación 2283/20008 ) que, según doctrina dimanante de la indicada Sala de lo Contencioso-Administrativo, el artículo 114 de la LGT '...es un «precepto que de igual modo obliga al contribuyente como a la Administración», de manera que es a la Inspección de Tributos a la que corresponde probar «los hechos en que descansa la liquidación impugnada», «sin que pueda desplazarse la carga de la prueba al que niega tales hechos», «convirtiendo aquella en una probatio diabolica referida a hechos negativos» [ Sentencia de 18 de febrero de 2000 (rec. cas. núm. 3537/1995 ), FD Tercero]; pero cuando la liquidación tributaria se funda en las actuaciones inspectoras practicadas, que constan debidamente documentadas, es al contribuyente a quien incumbe desvirtuar las conclusiones alcanzadas por la Administración [ Sentencias de 15 de febrero de 2003 (rec. cas. núm. 1302/1998), FD Séptimo ; de 5 de julio de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 251/2002), FD Cuarto; de 26 de octubre de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 88/2003), FD Quinto; de 12 de noviembre de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 370/2004), FD Cuarto.1]. En este sentido, hemos señalado que «[e]n los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho (sea la Administración o los obligados tributarios) deberá probar los hechos constitutivos del mismo. Con ello, la LGT respeta el criterio general del Ordenamiento sobre la carga de la prueba, sin que el carácter imperativo de las normas procedimentales tributarias ni la presunción de legalidad y validez de los actos tributarios afecten al referido principio general.- En Derecho Tributario, la carga de la prueba tiene una referencia específica en el art. 114 LGT que impone a cada parte la prueba del hecho constitutivo de su pretensión, en términos afines a las tradicionales doctrinas civilistas». Y, tratándose «de un procedimiento administrativo inquisitivo, impulsado de oficio, ni la prueba ni carga de la prueba pueden tener la misma significación que en un proceso dispositivo. Comenzando por el hecho de que la Administración deberá averiguar los hechos relevantes para la aplicación del tributo, incluidos, en su caso, los que pudieran favorecer al particular, aún no alegados por éste. Y en pro de esa finalidad se imponen al sujeto pasivo del tributo, e incluso a terceros, deberes de suministrar, comunicar o declarar datos a la Administración, cuando no de acreditarlos, así como se establecen presunciones que invierten la carga de la prueba dispensando al ente público de la acreditación de los hechos presuntos.- La jurisprudencia es abundantísima sobre la carga de la prueba en el procedimiento de gestión tributaria, haciéndose eco e insistiendo en el principio general del art. 114 LGT y entendiendo que ello supone normalmente que la Administración ha de probar la existencia del hecho imponible y de los elementos que sirvan para cuantificarlos y el particular los hechos que le beneficien como los constitutivos de exenciones y beneficios fiscales, los no sujetos, etc. » [ Sentencia de 23 de enero de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 95/2003), FD Cuarto; en sentido similar, Sentencias de 17 de septiembre de 2009 (rec. cas. núm. 6603 / 2003), FD Cuarto ; y de 16 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 9223/2004 ), FD Quinto]. Así, hemos dicho que, en virtud del citado art. 114 LGT , correspondía al sujeto pasivo probar la efectividad y necesidad de los gastos cuya deducción se pretende [ Sentencias de 19 de diciembre de 2003 (rec. cas. núm. 7409/1998), FD Sexto ; de 9 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 1113/2005), FD Cuarto. 1 ; de 16 de octubre de 2008, cit., FD Quinto ; de 15 de diciembre de 2008 (rec. cas. núm. 2397/2005 ), FD Tercero. 3 ; y de 15 de mayo de 2009 (rec. cas. núm. 1428/2005 ), FD Cuarto.1]. De igual forma, hemos mantenido la obligación del sujeto sometido a comprobación de probar su residencia fuera de España cuando la Administración lo ha considerado residente en nuestro territorio ( Sentencia de 16 de junio de 2011 (rec. cas. núm. 4029 / 2008 ), FD Tercero)', en argumentación que se reputa asimismo extrapolable a la carga de la prueba del lugar de residencia habitual a los efectos de la deducción aquí cuestionada.

Cuarto.- Pues bien, la documental a que hace mención la parte actora en sus escritos de demanda y en trámite de conclusiones únicamente ha de surtir plenos efectos probatorios en cuanto a la efectiva adquisición por los recurrentes de una parcela sita en el Núcleo diseminado ' DIRECCION001 ' en el año 2002 - escritura pública de compraventa otorgada el día 12 de marzo de 2002 ante el Notario D. Martín Antonio Quilez Estremera con el número 1.622 de su Protocolo- y la ejecución en la misma de obras de construcción de una vivienda unifamiliar, que finalizaron el 30 de marzo de 2004 -informe de 28 de agosto de 2008 del constructor, D. Baldomero , y certificado del Arquitecto D. Carmelo -, así como la financiación de tales operaciones mediante préstamo hipotecario pero no el carácter habitual o no de la residencia de los actores en la vivienda en cuestión, a cuyo efecto tampoco pueden surtir efectos probatorios copias de sendos contratos de abono para suministro de energía eléctrica y de agua y las facturas correspondientes a tales suministros, propios también de una vivienda cuyo uso sea meramente temporal.

Frente a ello y a documentos que, como el acta notarial de presencia de 8 de abril de 2005, no dejan de recoger meras manifestaciones de parte interesada en cuanto al lugar de su residencia habitual o que no han sido sometidos al principio de contradicción (documento nº 1 de la demanda), consta en el expediente que obra unido a los presentes autos en soporte digital:

a) Que en las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente a los ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008 los declarantes, Dª Raquel y D. Fermín hicieron constar expresamente como domicilio el sito en AVENIDA000 nº NUM016 de la ciudad de Málaga, lo que permite a la Administración válidamente presumir que, en efecto, en dicho lugar radicaba el lugar de la residencia habitual de los contribuyentes.

Debe significarse al respecto que, como afirma la STS 21 marzo 2005 (casación 4179/2000 ) a propósito del domicilio fiscal de las personas físicas -que, para el supuesto concreto de las personas físicas, no es otro que 'el lugar donde tengan su residencia habitual', según el artículo 48.2.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria - 'La propuesta de la Comisión redactora del Anteproyecto de la LGT/1963 establecía como domicilio el de la vecindad con arreglo a la legislación de Régimen Local, pero la redacción definitiva, en el artículo 45.1.a) de dicha LGT/1963 , desecha el criterio de la vecindad administrativa local en favor de un criterio menos formalista y registral como es el hecho real y efectivo de residir en un lugar de manera preferente o primordial. Así, para las personas físicas, se considera domicilio fiscal, a efectos tributarios, el de su residencia habitual . Esto es, se trata de una cuestión de hecho, para cuya determinación se atiende a un criterio de orden fáctico', añadiendo la Sentencia comentada que 'como cuestión de hecho que es la residencia habitual constitutiva del domicilio, a efectos fiscales, la Administración, de conformidad con el artículo 45.2 LGT/1963 , puede exigir a los sujetos pasivos que declaren su domicilio tributario, pero también que pueda rectificar la indicación efectuada mediante la comprobación pertinente, pues tampoco cabe hablar, a efectos fiscales de un domicilio convencional o electivo. En definitiva, no es disponible para el sujeto pasivo, obligado a comunicar a la Administración tributaria el auténtico domicilio, el criterio de la efectiva residencia habitual establecido en el reiterado artículo 45.1.a) LGT/1963 '.

Sobre tales precisiones debe asimismo destacarse, con la Sentencia de la Sala con sede en Sevilla de este Tribunal Superior de Justicia de 3 de marzo de 2011 (recurso 653/2009 ) que si, ciertamente, el hecho de que el domicilio fiscal no coincida con el lugar donde se encuentra la vivienda que se pretende como habitual a los efectos de deducir las cantidades previstas en las normas antes señaladas, no impide que el sujeto pasivo pueda acceder a las mismas, para ello es necesario que pruebe que en la vivienda adquirida es aquella en la que se dan las condiciones de permanencia y efectividad exigidas por el artículo 53.2 del Real Decreto 1775/2004 y no la que corresponde al lugar donde tenga designado su domicilio fiscal, disponiendo claramente el artículo 108.4 de la Ley General Tributaria que 'Los datos y elementos de hecho consignados en las autoliquidaciones, declaraciones, comunicaciones y demás documentos presentados por los obligados tributarios se presumen ciertos para ellos y sólo podrán rectificarse por los mismos mediante prueba en contrario', por lo que ha de partirse de la presunción de certeza del dato declarado por los contribuyentes en las declaraciones tributarias aludidas respecto al lugar de su residencia habitual.

b) Consta, asimismo, en los expedientes administrativos remitidos en soporte digital que en ellos fueron practicadas notificaciones en el domicilio anteriormente indicado (algunas de las cuales se entendieron directamente con el destinatario o con su cónyuge), que es el que asimismo figura en las facturas aportadas por los interesados con sus escritos de alegaciones, reconociéndose, de hecho, en la demanda, que el indicado domicilio era el habitual de recepción del correo y para la práctica de notificaciones.

c) En diligencia de 13 de octubre de 2009 se hace constar que, personado D. Fermín en la Oficina de la Administración tributaria a los efectos de aportar documentación que le había sido requerida, el mismo manifestó que en la indicada fecha las obras a que venía referida la deducción por vivienda habitual, iniciadas en el 2004, no habían finalizado y que 'el inmueble no constituye su residencia habitual'.

d) Y en diligencia de constancia de 16 de diciembre de 2009, por último, se expone que, personado el Agente Tributario en el edificio sito en AVENIDA000 núm. NUM016 una persona identificada como portero de la finca indicó que D. Fermín residía en dicho edificio, no pudiendo prevalecer frente a la contundencia de dicha aseveración una posterior declaración escrita del conserje del inmueble -no ratificada en el expediente ni en el presente procedimiento ni sometida, en consecuencia, a los principios de oralidad, inmediación y contradicción- en la que, teniendo supuestamente el declarante la intención de aclarar sus anteriores manifestaciones, viene, en puridad, a aseverar lo contrario a lo previamente afirmado ofreciendo, por lo demás, determinadas explicaciones que no pueden obedecer sino, una vez más, a meras manifestaciones de parte interesada, pues versan sobre extremos que el declarante no podría conocer nunca por conocimiento propio (como es el caso de los concretos motivos por los que el matrimonio residió temporalmente en el edificio).

Del cúmulo de datos obtenidos anteriormente descritos la Administración podía lícitamente inferir, como lo hizo, que el lugar de residencia habitual de los cónyuges no era la vivienda a que vino referida la deducción, incumbiendo a los contribuyentes desvirtuar tal conclusión -y la presunción dimanante de sus propias declaraciones del Impuesto correspondientes a los ejercicios 2005 al 2008 sobre el lugar de residencia habitual a que se hizo antes mención- mediante prueba en contrario, sin que la practicada en esta litis pueda tener dicha virtualidad enervante por las consideraciones que han quedado antes expuestas.

Quinto.- Resta por puntualizar que en nada enerva la conclusión obtenida respecto a la falta de acreditación de que la vivienda a que venía referida la deducción era el lugar de residencia habitual del matrimonio la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Málaga) el 27 de septiembre de 2013, estimatoria de las reclamaciones interpuestas por Dª Raquel NUM021 y NUM022 , referentes también a liquidación provisional practicada con ocasión de la deducción por construcción de vivienda habitual correspondiente al ejercicio 2009, habida cuenta que la reclamación aludida fue estimada por un motivo de orden exclusivamente formal, como es la improcedencia de regularizar la situación tributaria del contribuyente en base a un procedimiento de verificación de datos -que se agota en el mero control formal de la declaración presentada y su coincidencia con los datos provenientes de otras declaraciones o en poder de la Administración- cuando, como es el caso, la discrepancia se centra en una cuestión de carácter fáctico y jurídico como es la de determinar si se trata o no de una vivienda habitual, cuya constatación exige de actuaciones de comprobación en sentido estricto, según criterio del Tribunal Económico Administrativo Central expuesto en resoluciones de 19 de enero y 20 de diciembre de 2012.

Sexto.- No habiéndose formulado motivo de impugnación alguno autónomo del que pudiera dimanar la disconformidad con el Derecho de las sanciones impuestas, procede desestimar los recursos contencioso administrativos interpuestos, con imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas, al no apreciar la Sala que concurran serias dudas de hecho o de Derecho que justifiquen la no imposición.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos interpuesto por Dª Marta García Solera, en representación de Dª Raquel y de D. Fermín , contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Málaga) de fecha 28 de octubre de 2011, desestimatoria de las reclamaciones económico administrativas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 y contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía de la misma fecha, desestimatoria de las reclamaciones económico administrativas NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 .

Se imponen a los recurrentes las costas procesales dimanantes de la sustanciación del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-