Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 255/2022, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 81/2022 de 29 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00255/2022

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de SM el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 255/2022

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALVA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DOÑA CARMEN BRAVO DÍAZ/

En Cáceres a veintinueve de abril de dos mil veintidós.

Visto el recurso de apelación número 81de 2022,interpuesto por el Procurador D. Enrique Martínez Gutiérrez, en representación de la recurrente Dª Otilia, y como parte apelada EL SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD y MAPFRE representadas por el Letrado de la Junta de Extremadura y por la Procuradora Dª María Gloria Cabrera Chaves, contra Sentencia de fecha 8/2/2022 dictado en Procedimiento Ordinario 241/2019, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Mérida, a instancias de DOÑA Otilia, sobre: Sentencia que desestima la demanda de responsabilidad patrimonial presentada por doña Otilia sobre la base de la reclamación administrativa instada el 26 de febrero y resuelta el 24 de junio de 2019 por el fallecimiento de su esposo Romualdo ocurrida en el año 2010 y por la que, previamente, se habían seguido diligencias penales.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo núm. 1 De MÉRIDA, se remitió a esta Sala recurso procedimiento Ordinario 241/2019, seguido a instancias de Doña Otilia, procedimiento que concluyó por Sentencia de dicho Juzgado, de fecha 8/2/2022.

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de Apelación por Doña Otilia, dando traslado a la representación de la parte contraria; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO: Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente recurso de apelación con fecha 18/4/2022, admitiéndose a trámite el presente recurso, quedando concluso para sentencia.

CUARTO: En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado especialista Don MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala, una vez que la misma ha deliberado sobre lo solicitado.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto de apelación, la sentencia 14/2022 de 8 de febrero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Mérida, que desestima la demanda de responsabilidad patrimonial presentada por doña Otilia sobre la base de la reclamación administrativa instada el 26 de febrero y resuelta el 24 de junio de 2019 por el fallecimiento de su esposo, Romualdo, ocurrida en el año 2010 y por la que, previamente, se habían seguido diligencias penales.

El Juez de instancia en su sentencia expone minuciosamente el contenido de los distintos informes obrantes a los autos y los razona sobre la base esencial de la causa petendifundada en la no realización de más pruebas el primer día en que acudió el fallecido a Urgencias con persistencia de dolores no llegando, si quiera, a mantenerlo en observación esa noche al paciente para ver su evolución y por mala práctica quirúrgica en la intervención que se verificó al coserle un vaso sanguíneo junto al intestino, lo que le produjo una fuerte infección así como la putrefacción de dicho intestino, considerándose en la instancia que no ha resultado acreditada la necesaria relación de causalidad entre el daño alegado por la reclamante y la actuación actora y condenando en costas a la actora hasta el límite de 500 € por todos los conceptos e IVA incluido por cada una de las dos partes demandadas.

Frente a tal sentencia se presenta apelación al considerar que existe un error del juzgador en la valoración de la prueba basada, esencialmente, en una pérdida de oportunidad ( aspecto sobre el que también se razona en la instancia) y para ello se basa en la apelación, esencialmente, en los dos informes médicos forenses de Ana y Ángeles, destacando que el informe de los Servicios de Inspección del SES es incongruente sobre la base de que, efectivamente, analiza la actuación en un primer momento de los Servicios de Urgencias ante posibles lesiones abdominales del paciente que viene a coincidir con los peritos forenses en su informe y que pone de manifiesto la conveniencia del mantenimiento de los pacientes en observación pero sorprendentemente en sus conclusiones, a pesar de que el médico Braulio incumplió con los protocolos establecidos para el caso, considera que no se ha incurrido en una mala praxis médica sobre la base de considerar que no hubo un error de diagnóstico al no apreciar o sospechar en la primera asistencia que se le prestó en el Servicio de Urgencias del hospital de Llerena que el mecanismo lesional pudiera ser un traumatismo abdominal y en consecuencia haberle dejado en observación, imputando al propio fallecido este error aunque señala que el retraso en el diagnóstico de las lesiones intraabdominales que se hayan podido producir y que no son detectadas inicialmente, de tal suerte que en estos casos, la mortalidad se duplica a las 12 horas y se multiplica por 8 a las 24 horas, de manera que a ver al haber transcurrido 24 horas se incrementaron las probabilidades de que se produjera el fallecimiento del Sr Romualdo.

Critica también el informe médico del Sr. Arsenio presentado por la Cía. Mapfre, que no tiene presente los principios de intuición y prudencia y atribuye a la mala suerte todo lo sucedido, destacando que los informes médicos forenses, incluso las que se encuentran en vía penal ponen de manifiesto que se trata de una lesión originariamente producida por la embestida de un animal y que las lesiones abdominales constituyen la primera causa de muerte aunque la mortalidad depende de la gravedad de la lesión, las características del paciente y el intervalo entre el traumatismo y el tratamiento y toda contusión abdominal, si es ejercida por un agente de alta energía, puede provocar un traumatismo abdominal incluso cuando no existe daño en la piel, siendo los traumatismos abdominales la causa más frecuente de muerte, ya que todo paciente con traumatismo abdominal puede presentar lesiones en múltiples órganos abdominales y por tanto debe ser considerado como un paciente con traumatismo grave o potencialmente grave desde el momento del ingreso en la Unidad de Urgencias, destacando los peritos forenses que no se siguieron los protocolos ante esta causa de dolor abdominal, que determinan una permanencia en Urgencias, con repetición de las exploraciones transcurridas 3,6 y 12 horas y realizándosele un TAC y una ecografía abdominal, por lo que al dársele de alta a las 4 horas de su ingreso con un diagnóstico equivocado de contusión lumbar por parte de los Servicios de Urgencias al que se le expuso que la causa de la dolencia era la embestida o el fuerte golpe por parte de un animal, según se deduce de la anamnesis sobre el mecanismo lesional se puso traumatismo lumbar al ser arrollado por un animal, golpeándose contra una pared en zona lumbar y en la exploración física se indicó que se encontraba muy dolorido por lo que la exploración estaba muy dificultada al indicar que la lesión sufrida había sido una contusión lumbar, en vez de un traumatismo abdominal.

Considera que los peritos forenses son claros no solo en sus informes sino también en su declaración ante el Juzgado, tratándose de pruebas complementarias solicitadas por la familia pero no practicadas a instancias del doctor Braulio que debió tener en observación al paciente, destacando, igualmente, que el transcurso de 24 horas en el diagnóstico tuvo enorme trascendencia en el resultado, hablando con claridad los médicos forenses que la actuación en el Servicio de Urgencias no fue la adecuada y que se debió sospechar de traumatismo abdominal cerrado, con la posibilidad de lesiones abdominales de difícil diagnóstico y de la vigilancia estrecha del sujeto en el Servicio, siendo cierto que en los informes médicos forenses se habla que el resultado de la aplicación el protocolo adecuadamente es una cuestión impredecible pero concluyendo que el Servicio de Urgencias hospitalario tras la anamnesis del paciente y visto el mecanismo lesional aludido, golpe de alta energía, se debía haber sospechado de traumatismo abdominal cerrado con la posibilidad de lesiones abdominales de difícil diagnóstico, que aconseja la vigilancia estrecha del sujeto en observación y para la realización y repetición, en su caso, de pruebas complementarias, ya que el estado del sujeto que pudieran descubrir las lesiones silentes en un principio pudieran tener mejor evolución aunque la misma no puede asegurarse en ningún caso y es impredecible.

La Junta de Extremadura destaca la valoración conjunta de la prueba que ha llevado a cabo la instancia y que no cabe dar preferencia a una interpretación parcial que es la que pretende el recurrente.

La representación de Mapfre señala que el objeto del proceso debe circunscribirse al objeto planteado en la apelación y destacando la prueba de la Inspección Médica, en tanto que se trata de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones del que se presume su objetividad y el informe del médico Arsenio, que destaca que la medicina no es adivinación aunque concuerda en que el retraso del diagnóstico de un abdomen agudo por perforación de víscera hueca contribuye al resultado lesivo, y que la prueba realizada en las primeras horas hubiera sido relevante para describir la situación, de manera que el doctor Braulio consideró un dolor lumbar y contusión lumbar, no existiendo razones para sospechar un traumatismo abdominal y destacando, también, el informe del Consejo de Estado, que destaca que el informe médico forense del Instituto de Medicina Legal de Badajoz señala que hubiera sido conveniente proceder a la observación hospitalaria del paciente pero que carece de entidad suficiente para ser calificada jurídicamente como factor causante de un daño antijurídico, que aquel no tuviera el deber de jurídico de soportar y el informe el médico Arsenio, que señala que la permanencia del enfermo en observación durante más tiempo en su primera visita a Urgencias no hubiese alterado, sustancialmente, el comportamiento médico, siendo el diagnóstico del Centro de Salud de Azuaga traumatismo lumbar.

SEGUNDO:El juez de instancia en el fundamento jurídico 3º aborda la cuestión señalando que todos los informes, tanto de la Inspección médica, del médico Arsenio como de los médicos forenses que constan en autos, incluido el elaborado a petición formulada en la demanda por la parte actora y luego ratificada en juicio consideran que no se puede achacar el resultado a la atención médica recibida en Urgencias por el resultado de las lesiones abdominales sufridas, ya que aunque hubo un retraso en el diagnóstico, en ningún caso hubiera garantizado el éxito y la evolución de las lesiones con relación a la pérdida de oportunidad y en ese sentido destaca la declaración del médico Braulio, que señala que el fallecido acudió al Servicio de Urgencias del Hospital de Llerena por contractura lumbar por cuanto al parecer se describió que fue arrastrado por un carnero y golpeado contra la pared con su espalda, destacando que en la exploración no se observó, siquiera, hematomas en zona abdominal como circunstancia relevante, dado que el paciente estaba anticoagulado con toma de Sintrom y ciertamente presentaba gran dolor, si bien tenía la pulsación arterial normal, al igual que los resultados de rayos X y analítica, destacando que en los informes médicos forenses se dice que si bien es cierto que la no permanencia del paciente en el centro hospitalario y por tanto la no vigilancia estrecha y continua pudo retrasar el diagnóstico no se obstaculizó el tratamiento pues se realizó la misma laparotomía exploradora que en su caso pudiera haberse realizado unas horas antes y es posible que las condiciones del enfermo, en ese momento, fueran peores y las posibilidades de éxito más limitadas no se puede asegurar que condicionaran el resultado, teniendo también presente las conclusiones del médico Arsenio, que señalan que no incidió de forma negativa en las expectativas de curación del enfermo.

TERCERO:Para juzgar adecuadamente el caso que nos ocupa hemos de tener en cuenta que la sentencia de instancia tiene muy presente el aspecto de los peritos referidos al tratamiento lumbar paro no solo es que en el informe del Infanta Cristina de 3 de julio de 2010 se hable de peritonitis secundaria a trauma abdominal sino que los informes de los servicios médicos del SES de 2 de julio de 2010 se habla del paciente que ayer sufrió traumatismo lumbar y abdominal tras golpe con carnero y en el propio de 1 de julio de 2010 se refiere a traumatismo lumbar pero se explica que se produce al ser arrollado por un animal y golpeándole contra una pared , de lo que se deduce un golpe del animal sin olvidar que el médico se encuentra en la obligación profesional de preguntar al paciente las dolencias que padece y el desarrollo de las causas que lo provocan o de los traumatismos que sufre.

El folio 17 del informe de Inspección del servicio de Salud se refiere, igualmente, a traumatismo abdominal en el paciente traumatizado, con con trauma abdominal silente y latente, refiriéndose a la necesidad de someterlo a vigilancia de hasta 72 horas con pruebas cada 3, 6 y 12 horas etcétera y señalándose igualmente en este informe, en su página 20 a que las posibilidades de muerte son del doble transcurridas 12 horas sin actuar sobre la causa producida por el traumatismo abdominal cerrado y por 8 en 24 horas.

Debemos tener presente que todos los informes refieren a la necesidad tener en observación al paciente que ha sufrido un trauma abdominal cerrado y el médico Braulio en su declaración de 9 de febrero de 2017 también reconoce que la causa lumbar procede del golpe de un carnero y así se debe deducir de su declaración judicial de 6 de octubre de 2013 en sede penal. Lógicamente si le empotraba contra la pared por la espalda el golpe, debía ser por delante.

El informe de Arsenio efectivamente habla de traumatismo lumbar y abdominal al ser embestido por un carnero, aunque luego deriva el estudio y tratamiento de la patología a traumatismo lumbar pero debe tenerse presente lo ya expuesto con relación al desarrollo ordinario de los hechos y los deberes profesionales del médico.

Debe tenerse presente que el Consejo de Estado en el documento 55 funda su resolución en que la demora no determina una relación de causalidad en el resultado lesivo, basándose también en el Auto de la Audiencia Provincial de 24 de marzo de 2014 y considerando que la demora de 24 horas no es relevante pero ello pero tal extremo es contrario a la propia exigencia que todos los peritos establecen como necesaria en el caso de traumatismo abdominal cerrado, de ahí que consideremos preferente el informe de Inspección en esta materia respecto de las consecuencias.

El informe médico legal que consta en el ramo de prueba del proceso, teniendo presente los previos y demás datos los consideramos de gran interés y aunque los vamos a transcribir para mayor fidelidad también lo vamos a subrayar y poner en negrita los aspectos más relevantes en atención al objeto del proceso:

4°.- Si ante las dificultades que presentaba el paciente el señor Romualdo para su exploración por encontrarse muy dolorido, y ante el mecanismo lesional como fue ser arrollado por un animal (carnero) que tras golpearle en el estómago lo lanzó contra una pared, lo procedente en vez de darle al alta por la disminución del dolor por los analgésicos hubiera sido mantenerlo en observación. Como se expuso anteriormente, ante la sospecha de lesión abdominal, es conveniente y prudente mantener al paciente en observación durante un tiempo. En el caso que nos ocupa, dado el mecanismo lesional (golpe de alta energía), a juicio de este perito, habría sido procedente sospechar traumatismo abdominal y por tanto, dejarlo en observación.

5°.- Si se produjo un error de diagnóstico de contusión lumbar, que al provocar el alta médica sin dejar en observación al paciente y hacerle más pruebas para descartar el traumatismo abdominal, esto provocó que 24 horas más tarde al ingresar de nuevo en Urgencias el diagnostico de lesión abdominal cerrada con perforación intestinal se habría agravado el estado del paciente y aumentado la infección del mismo.

Según consta en la Historia clínica que obra en este procedimiento, el Sr. Romualdo reingresó a las 24 horas en el servicio de Urgencias, presentando un abdomen agudo, lo que tras la realización de radiografía y constancia de neumoperitoneo, hizo necesaria la realización de laparotomía exploradora. Evidentemente existió un agravamiento del estado del paciente, caracterizado por oligoanuria, dolor abdominal intenso, abdomen timpanizado y neumoperitoneo en la radiografía. No consta en ese momento signos de infección. El haber dado el alta médica no es lo que produjo la agravación de su estado, sino el retraso en el diagnóstico, al no haber sospechado la posibilidad de otras lesiones en la atención inicial.

6°.- Si el señor Romualdo hubiera sido dejado en observación tras las pruebas anodinas sobre una posible lesión abdominal, hubiera contribuido al diagnóstico más rápido sobre dicha lesión, que hubiera anticipado la intervención quirúrgica (laparotomía) y la menor infección por perdida de gases y sangre en el estómago y por lo tanto hubiera podido superar mejor dicha lesión.

Es obvio que si el Sr Romualdo hubiera estado ingresado hospitalariamente y vigilado puntualmente, pudiera haberse diagnosticado antes el abdomen agudo y en su caso, podía haberse adelantado la intervención quirúrgica de laparotomía. Sin embargo, no es posible predecir la evolución que hubiera tenido si se hubiera realizado antes, pudiendo haber sido similar.

7°.- Si por tanto el no haberle realizado al señor Romualdo las pruebas complementarias necesarias para confirmar o descartar la lesión abdominal supone una negligencia médica por ir contra los protocoles de actuación ante este tipo de traumatismos abdominales cerrados.

A juicio de este perito, la atención recibida en Urgencias el día del traumatismo, no puede etiquetarse como negligente, pues se trató al paciente, y se le realizaron las pruebas complementarias que requería su estado en aquel momento. Pero dicho tratamiento fue consecutivo a un error diagnóstico, no habiendo sospechado el traumatismo abdominal, que hubiera precisado otra actuación médica, y que debió haberse sospechado.Y es que las pruebas complementarias están no para hacerlas indiscriminadamente a todos por sistema, sino para cuando se requieran en función de los hallazgos clínicos y las sospechas existentes. En el caso que nos ocupa, falló a juicio de este perito la ausencia de sospecha de posibles lesiones abdominales.

10.- Si el retraso en el diagnóstico de traumatismo abdominal cerrado, el alta médica sin dejar en observación al paciente, por parte del doctor Braulio y la defectuosa laparotomía ejecutada por el cirujano doctor Norberto, contribuyeron de manera directa al fallecimiento del paciente señor Romualdo, por infección generaliza y shock séptico con fallo multiorgánico.

El fallecimiento del sr. Romualdo a juicio de este perito no puede achacarse a la atención médica recibida en Urgencias, (que aunque provocó un retraso en el diagnóstico, en ningún caso hubiera garantizado el éxito de la evolución de las lesiones), sino a la gravedad de las lesiones abdominales sufridas, unido al estado anterior patológico que contribuyó a la mala evolución. No cabe duda que la más pronta realización de la laparotomía pudiera haber modificado la evolución, pero este extremo no puede asegurarse en ningún caso.

11.- Conclusiones al respecto de si la actuación del doctor Braulio en el servicio de urgencias y la actuación del doctor Norberto en la intervención quirúrgica fueron acordes a las normas médicas de actuación o supusieron una negligencia médica, susceptible de ser indemnizada.

A juicio de este perito la actuación en el servicio de urgencias no fue la adecuada conforme a los protocolos normales de actuación. Según consta, fue dado de alta el paciente tras 4 horas en Observación por mejoría del dolor al haber considerado su atención sólo debida a un traumatismo lumbar. Pero lo cierto es, que en un Servicio de Urgencias Hospitalario, tras la anamnesis al paciente y visto el mecanismo lesional aludido (golpe de alta energía), había que haber sospechado traumatismo abdominal cerrado, con la posibilidad de lesiones abdominales de difícil diagnóstico, que aconsejan la vigilancia estrecha del sujeto en el servicio de observación, y la realización y repetición en su caso de pruebas complementarias, a la vista del estado del sujeto, que pudieran descubrir lesiones silentes en un principio, y que diagnosticadas lo antes posible pudieran tener mejor evolución, aunque la misma no puede asegurarse en ningún caso y es impredecible.Por su parte, no se aprecia en la Historia clínica del paciente dato alguno que haga sospechar negligencia médica en relación a la intervención quirúrgica efectuada por el Dr. Norberto, considerando su actuación ajustada a la lex artis ad hoc.

12.- Si considera que la decisión del doctor Braulio de dar el alta al fallecido señor Romualdo, transcurridas cuatro horas desde su ingreso en el Servicio de Urgencias del Hospital de Llerena, con fecha 1 de Julio de 2010 sin haber agotado todas las pruebas complementarias que podría haber ordenado, ni haber mantenido al paciente en observación el tiempo necesario, contribuyó a retrasar el diagnóstico de la patología que aquel sufría, obstaculizando injustificadamente el proceso curativo, privando al paciente de determinadas expectativas de curación.

La no permanencia del paciente en el Centro Hospitalario y por tanto la no vigilancia estrecha y continua, pudo retrasar el diagnóstico, pero no se obstaculizó el tratamiento, pues se realizó la misma laparotomía exploradora, que en su caso, pudiera haberse realizado unas horas antes. Es posible que las condiciones del enfermo en ese momento fueran peores y las posibilidades de éxito más limitadas, aunque dicho extremo no se puede asegurar, como se ha expuesto anteriormente. Sólo está claro, que probablemente si el paciente se hubiera quedado en observación, la intervención quirúrgica se hubiera realizado antes.El resultado de la misma y la evolución del enfermo es imposible asegurarla'.

Teniendo en cuenta el objeto más amplio del proceso en primera instancia señala el referido informe que, efectivamente, la causa que produce la muerte es el golpe del carnero unido a un error de no contemplar el traumatismo abdominal cerrado y no tenerlo en Urgencias en observación y aunque se considera que la evolución del enfermo es imposible asegurarla, sí que cabe un juicio de probabilidades, como se realiza por parte de los Servicios de Inspección, considerándose, lógico, que si se establece la necesidad de una vigilancia severa se realiza en función de la protección del enfermo en el que su no verificación adecuada tiene unas consecuencias, que se abordan en el Servicio de Inspección.

CUARTO:El artículo 106.2 de la Constitución establece que 'los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Este precepto Constitucional ha dado un paso más en el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, iniciado en los artículos 120 , 121 y concordantes de la ley de Expropiación Forzosa , de 16 de diciembre de 1954, y posteriormente en los artículos 40 y concordantes del Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957 , hoy sustituido por el artículo 42.1 de la Ley 40/2015 que dispone que 'los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley'.

La responsabilidad patrimonial de la Administración se configura, por lo tanto, como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo.

Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; debe incidir sobre bienes o derechos, no meras expectativas; debe ser imputable a la Administración y, por último, debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de la Administración. Así, pues, son elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial los siguientes:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial, equivalente a daño o perjuicio, en la doble modalidad de daño emergente o lucro cesante, lesión que ha de ser real, concreta y susceptible de evaluación económica.

b) La lesión ha de ser ilegítima o antijurídica, es decir, que el particular no tenga el deber de soportarla.

c) Debe existir un nexo causal entre la acción u omisión administrativa y el resultado lesivo.

d) Ausencia de fuerza mayor.

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica, la jurisprudencia viene declarando que no es suficiente la existencia de una lesión (que llevaría a la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar en todo caso la sanidad o salud del paciente.

La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultado, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible. La adopción de los medios al alcance del Servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que puede producirse no sea antijurídico.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2012 , que 'frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal, de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que esta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles'.

Así, pues, el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado.

Es decir, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión, que llevaría a una objetivación de la responsabilidad más allá de los límites de lo razonable, siendo preciso acudir al criterio de ' la lex artis' como parámetro para la determinación de la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido.

Como se señala en las STS de 14.10.2002, 10.6.2003, 19.10.2004 la obligación de la medicina asistencial y, por extensión de los servicios públicos es la prestación de medios y no de resultados, de manera que no por la falta de consecuencia de estos o la derivación de resultados indeseados son por sí solo indicativos de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria.

Tal y como recoge la STS de 7/3/2007 (recurso 5286/2003 ) una vez acreditada la indebida aplicación de los medios encaminados a evitar o amortiguar el daño, es a la Administración a quien corresponde acreditar que el evento dañoso igualmente se hubiera producido o que no se produjo una disminución de las posibilidades de curación o de salvar la vida, mencionando un aspecto de la responsabilidad patrimonial de la Administración que puede resultar significativo en el caso, cual es la doctrina del daño desproporcionado, que permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa, que ya entonces se presume ( SSTS 16 de abril, rec. nº 1667/2000, y 23 de mayo 2007, rec. nº 1940/2000).

El daño desproporcionado, STS de 19 de julio de 2013, rec. nº 939/2011 -es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria.

Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia.

La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/205; 27 de diciembre 2011, rec. nº 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivización, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico', 'sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)' y que se suscitan la cuestión relativa a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de las administraciones sanitarias por la realización de actos médicos y las consecuencias que, en orden a acreditar la existencia de una lesión antijurídica reparable, proyecta su peculiar configuración.

Señala la STS Sala III de 23-2-2009, rec. 7840/2004 que la respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes [ sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04 , FJ 4º)], la responsabilidad de las Administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ 5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ 3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria.

Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005(casación 3149/01, FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04, FJ 3º)]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ] con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis[véase la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93, FJ 7º.c), y la de la Sala Primera, invocada por el recurrente, de 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98, FJ 2º)]. Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis [véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 (casación 3475/96, FJ 6 º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)].

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible.

Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas [pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3 º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03, FJ 4º)].

Como se señala en las STS de 14.10.2002, 10.6.2003, 19.10.2.004, la obligación de la medicina asistencial y, por extensión de los servicios público tiene la obligación de la prestación de medios y no de resultados, de manera que no por la derivación de resultados indeseados son por sí solo indicativos de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria.

Como ya hemos indicado, la STS de 7/3/2007 (recurso 5286/2003) considera que una vez acreditada la indebida aplicación de los medios encaminados a evitar o amortiguar el daño, es a la Administración a quien corresponde acreditar que el evento dañoso igualmente se hubiera producido o que no se produjo una disminución de las posibilidades de curación o de salvar la vida, mencionando un aspecto de la responsabilidad patrimonial de la Administración que puede resultar significativo en el caso, cual es la doctrina del daño desproporcionado, que permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa, que ya entonces se presume.

QUINTO:Señala la STS de 24-211-2008 (rec. 1593) que constituye jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad ( STS de 7-7-2008), recurso de casación núm. 4.476/2.004 , que se define como 'la privación de expectativas, (...) y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

Como afirma la STS de 21 -2-2008, recurso de casación núm. 5271/2.003, 'en el caso de autos no se ha dejado de practicar actuación médica alguna ni se ha omitido tampoco ningún tratamiento posible, en ese caso consiste la pérdida de oportunidad'.

Finalmente se considera que existe pérdida de oportunidad en la Sentencia de 4 de noviembre de 2.008, recurso de casación núm. 4936/2.004 en la que se expresa 'que el hecho desdichado de que un niño nazca con síndrome de Down no es, por sí solo, imputable a la Administración sanitaria que atendió a la madre durante la gestación y el parto.

Ahora bien, el hecho de que no se practicara -habiendo debido hacerlo, según reconoció la propia Administración sanitaria- la prueba de detección precoz de la patología puede dar lugar la responsabilidad patrimonial por el daño moral consistente en no haber conocido la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo; es decir, cabe indemnizar la pérdida de oportunidad'.

Señala la STS 665/2018, rec. 447/2016 , ponente Sr. Godoy que: 'Es decir, se centra el motivo del recurso en el razonamiento de la Sala sobre la existencia de un tratamiento contrario a la 'lex artis', pero ello se contempla a los solos efectos de una valoración genérica y abstracta de dicho tratamiento, porque en el caso de autos, atendidas las condiciones del paciente y de la sintomatología que presentaba en el primer tratamiento, unido a la incertidumbre de las pruebas aconsejadas, la Sala considera que las secuelas no traen causa de esas omisiones, por lo que se reconduce la pretensión a la doctrina de la pérdida de oportunidad, precisamente por esa desvinculación entre tratamiento y resultado o, si se quiere, en una ruptura del nexo causal entre la asistencia sanitaria que le había sido prestada al paciente y el resultado producido. Por ello no cabe apreciar vulneración de la jurisprudencia que se cita en relación con la incompatibilidad entre pérdida de oportunidad y actuación contraria a la 'lex artis', porque la Sala considera que, en el caso de autos, existió esa actuación contraria pero no fue la determinante de las lesiones.

Y aun sería de añadir que, en efecto, la doctrina de la pérdida de oportunidad, según constante jurisprudencia, centra su atención en el nexo causal, en la estructura general de la responsabilidad de las Administraciones, porque si bien el resultado lesivo del tratamiento no tiene como causa el tratamiento a que ha sido sometido el perjudicado, se genera la duda de que si se hubiese prestado una asistencia, un tratamiento diferente, pudiera haberse reducido los efectos de la enfermedad o las lesiones, pero sin desconocer que la asistencia que le fue prestada era la aconsejable y procedente a las vista de las circunstancias concurrente, que es lo que concluye la Sala de instancia.

Y es que no puede olvidarse, de una parte, que la asistencia médica no tiene por objeto y finalidad la recuperación, en todo caso, de la salud del paciente o su curación; de otro, que actuando la asistencia médica sobre el presupuesto de un diagnóstico, éste no es, como tenemos declarado, sino una opinión que hace el profesional médico a la vista de las circunstancias que presenta el paciente en un determinado momento, pero que apreciado con perspectiva temporal a posteriori permite aconsejar una alternativa cuya efectividad genera esa oportunidad que ha de valorarse atendiendo a probabilidad de sus efectos sobre la salud del paciente.

Y en el caso de auto la Sala concluye que de esas circunstancia cabe concluir, de una parte, que el tratamiento prestado al lesionado fue el adecuado a sus condiciones, si bien se genera la duda de las consecuencias que habría podido tener ese tratamiento alternativo por lo que se reconduce el debate a la pérdida de oportunidad ( sentencias 169/2018, de 6 de febrero, recurso de casación 2302/2016 ; 13 de enero de 2015, recurso de casación 612/2013 ; 1177/2016, de 25 de mayo, recurso de casación 2396/2014 )'.

En el presente caso y siguiendo a la perito Ángeles consideramos que no se puede asegurar que el resultado lesivo no se hubiera producido o existido pero sí que hubo un tratamiento inadecuado derivado de no pautar adecuadamente el traumatismo abdominal con la consiguiente observación y un retraso en su aplicación que los Servicios de Inspección considera que determinan un porcentaje superior de resultado dañoso, por lo que consideramos que se ha producido una pérdida de oportunidad, toda vez que el tratamiento ha sido el correcto pero demorado por una no pautación correcta de la dolencia y la no vigilancia consiguiente, que aunque no puede considerarse que determine necesariamente el resultado lesivo incrementa el porcentaje de resultado lesivo.

En el caso que nos ocupa consideramos a la vista de las circunstancias concurrentes como son el estado de salud del fallecido, su edad, otras circunstancias personales y que han transcurrido 12 años desde que sucedió el fallecimiento, tratándose propiamente de una pérdida de oportunidad, la condena a 30.000 € de indemnización a la fecha de esta sentencia y tratándose de una cantidad que actualiza los intereses correspondientes por razones de eficacia y eficiencia.

SEXTO:Que en materia de costas rige el artículo 139 de la ley 29/98 que no las impone cuando se produce una estimación parcial de la demanda ni tampoco cuando se estima el recurso de apelación, como es el caso, existiendo además serias dudas en el caso que nos ocupa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, en nombre de S.M. el REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de estimar y estimamos el recurso de apelación presentado por Otilia contra la sentencia 14/2022 de 8 de febrero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Mérida, citada en el F. Jdco primero de esta sentencia a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de revocar y revocamos, condenando a las demandadas al pago de 30.000 euros, y todo ello sin expresa condena en costas, en ninguna de las instancias.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En la misma fecha fue publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó. Doy fe.