Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 2564/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1520/2019 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCION PRIMERA

REC. APELACION Nº 1520/2019

SENTENCIA Nº 2564 DE 2022

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Jesús Rivera Fernández.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. María Salud Ostos Moreno (ponente)

D. Miguel Pedro Pardo Castillo.

En la ciudad de Granada, a quince de junio de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 1520/2019formulado contra la Sentencia 259/2018, de 25 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Cuatro de Granada en el Procedimiento Ordinario número 280/2017. Son intervinientes como parte apelante la entidad mercantil Transporte Rober S.A., representado por el Procurador D. Juan Luis García-Valdecasas Conde y asistido por el Letrado D. Julio Ricardo Mendoza Terón; y como parte apelada el Ayuntamiento de Granada, representado y asistido por el Letrado de sus servicios jurídicos.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Salud Ostos Moreno, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Cuatro de Granada dictó en el Procedimiento Ordinario 280/2017 Sentencia de fecha 25 de octubre de 2018 cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Transportes Rober S.A. representado por el Procurador D. Juan Luis García-Valdecasas Conde, contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Granada de 26 de mayo de 2017, que aprueba la rectificación de errores y la tabla de la estructura de costes correspondiente a 2016, desestimando las alegaciones de la actora y denegando la liquidación presentada por la misma, aprobando la liquidación correspondiente a la estructura de costes de 2016, requiriendo a la recurrente la cantidad de 558.174 euros, como resultado de la liquidación practicada, que confirmo. Se imponen las costas a la parte actora con el límite previsto en el fundamento jurídico quinto'.

SEGUNDO.-La representación procesal de la mercantil Transportes Rober S.A. interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la meritada Sentencia. Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 25 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Cuatro de Granada en el Procedimiento Ordinario 280/2017 cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Transportes Rober S.A. representado por el Procurador D. Juan Luis García-Valdecasas Conde, contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Granada de 26 de mayo de 2017, que aprueba la rectificación de errores y la tabla de la estructura de costes correspondiente a 2016, desestimando las alegaciones de la actora y denegando la liquidación presentada por la misma, aprobando la liquidación correspondiente a la estructura de costes de 2016, requiriendo a la recurrente la cantidad de 558.174 euros, como resultado de la liquidación practicada, que confirmo. Se imponen las costas a la parte actora con el límite previsto en el fundamento jurídico quinto'.

SEGUNDO.-La representación procesal de la mercantil Transportes Rober S.A. interesa de la Sala la revocación de la sentencia apelada, declarando en su lugar nulo y dejando sin efecto el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Granada de 26 de mayo de 2017, así como que procede aprobar la liquidación del ejercicio de 2016 presentada por la actora, declarando el derecho de ésta a percibir la cantidad de 2.080.739,75 euros (IVA incluido), más los intereses devengados por dicha cantidad desde la fecha en que se presentó la citada declaración hasta el momento en que se produzca el pago de la misma, condenando al Ayuntamiento a estar y pasar por dichas declaraciones y a adoptar las medidas necesarias para su plena efectividad, así como al pago de las costas de la primera instancia y del presente recurso de apelación.

Argumenta la parte apelante, muy en síntesis, que:

- El acuerdo de la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Granada de 26 de marzo de 2015 con el que la Sentencia apelada pretende justificar su apartamiento de la doctrina establecida por la Sentencia de esta Sala de Granada de 24 de julio de 2018 no modificó en absoluto los derechos y obligaciones de las partes definidos en el documento contractual de 21 de junio de 2013 que siguieron y siguen siendo los mismos. Considera que la sentencia apelada ha incurrido en un manifiesto y gravísimo error que pone de relieve su defectuosa comprensión del negocio jurídico concluido el 21 de junio de 2013 entre el Ayuntamiento de Granada y la actora. Lo único que modifica el acuerdo de 26 de marzo de 2015 es la estructura de costes, esto es, la hipótesis de la que hay que partir cada año a la hora de regular la facturación mensual a realizar por la concesionaria, que queda a expensas de la liquidación final del ejercicio. Por tanto, la interpretación fijada por la sentencia de 24 de julio de 2018 sigue en pie y no puede ser eludida; cualquiera que sea la estructura de costes que se aplique, lo que de ella resulta son unos pagos mensuales provisionales que quedan a expensas de la liquidación que haya que hacer al final de cada ejercicio, liquidación en la que hay que computar los gastos reales resultantes de las nóminas y facturas pagadas a lo largo del año por la concesionaria porque ninguna cláusula del contrato autoriza a distinguir entre dos tipos de gastos, unos reales y otros estimados, como con toda claridad dice la Sentencia de la Sala. Esta tesis entiende ha sido ratificada por la Sentencia también de esta Sala de fecha 15 de noviembre de 2018 (recurso de casación 1020/2016). Añade que el acuerdo de 26 de marzo de 2015 no introduce el criterio del precio/km, como erróneamente dice la sentencia impugnada, porque la estructura de costes incluida en el documento contractual de 2013 también preveía ese elemento del coste/km, que entonces era de 4,621 para Transportes Rober; ambas cifras, precio/km, coste/km expresan solo como sale el kilómetro en cada caso, nada más, como puede comprobarse dividiendo el coste total entre el número de kilómetros.

- El contrato obliga inexcusablemente a tener en cuenta en la liquidación final de cada ejercicio los gastos reales efectivamente soportados por la concesionaria y a abonar las desviaciones producidas con respecto a los gastos previstos al comienzo de dicho ejercicio. Alega que este Tribunal ha ratificado en la sentencia de 15 de noviembre de 2018 el criterio sostenido en la sentencia de 24 de julio de 2018, que en su fundamento quinto afirma que la modificación en la que la sentencia apelada se escuda para no seguir la doctrina establecida en la de 24 de julio de 2018 se limitó a fijar una nueva estructura de costes, sin alterar la esencia del negocio jurídico y la forma de computar los gastos habidos al realizar las liquidaciones anuales.

- Concluye sosteniendo que las referencias realizadas en la sentencia al principio de riesgo y ventura están desenfocadas; el contrato obliga al Ayuntamiento a pagar al concesionario los costes totales de la prestación del servicio, esto es, todos los gastos reales más un 8,25% en concepto de beneficio; minorar estos costes reales y efectivos en el caso del personal y de los gastos generales no puede permitirse en ningún caso y bajo ningún pretexto porque el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes y porque en otro caso se trasladaría al concesionario el deber de financiar a su costa el servicio, ya que es él el que tiene que pagar todos los gastos de personal y todos los gastos generales y no se le devuelve más que una parte de los mismos, la que resulta de la aplicación de ese criterio de linealidad o proporcionalidad que el contrato no contempla, además de confiscársele el beneficio que el contrato le garantiza.

TERCERO.-La parte apelada se opone al recurso deducido de contrario interesando la confirmación de la sentencia impugnada, argumentando, también muy en síntesis, que el origen de la modificación y los antecedentes próximos y más remotos de la misma junto con su inserción en un contrato de concesión administrativa con muchos años de vigencia e interpretación y aplicación, no puede desconocerse en la valoración del conjunto probatorio, como se ha realizado por el juzgado a quo ni sustituirse, como hace la actora, por una mera supuesta interpretación literal ad hoc de la modificación, que estima sesgada e interesada, cuando es al órgano jurisdiccional de primera instancia al que corresponde por razones de inmediación, la valoración del conjunto probatorio, conforme a las reglas de la sana crítica, sin que pueda sustituirse tal valoración ni por las partes ni por el tribunal ad quem, salvo que se acredite equivocación clara y evidente, lo que aquí no ocurre, siendo un criterio sostenido por la casi totalidad de los Juzgados de Granada.

Alega que no se trata de que el Ayuntamiento no admita en las liquidaciones ningún incremento o gasto adicional, sino sólo los que estén de acuerdo con lo pactado, como consta en el acuerdo impugnado y en los informes técnicos del expediente, si bien, la fijación cuantitativa de esos conceptos (personal, con deslizamiento de la antigüedad, y gastos generales) se realiza en función de los kilómetros reales, esto es, lineal o proporcionalmente a los mismos, resultando un beneficio industrial del 8,25% y total de 2.400,297 euros por encima del mínimo de 2.039,961 euros/año garantizado en el apartado 5.1.6 del documento contractual de modificación de la concesión.

Considera que la interpretación de la actora y su pretensión tiene como único fundamento el párrafo cuarto del apartado 5.4 del documento de modificación contractual de 21 de junio de 2013, apartado denominado 'Método propuesto de facturación mensual' que habla de gasto previsto y el real, con los cargos o abonos que correspondan, pero nada se dice del apartado 5.3 del acuerdo que se refiere al 'método propuesto de revisiones/regularizaciones de las partidas de costes' y más concretamente en materia de gastos de personal, en que se prevé el incremento consecuencia de las subidas salariales derivadas del convenio provincial o el 85% del IPC del año transcurrido en ausencia de convenio, o el posterior apartado que obliga a la revisión de esta partida de personal de acuerdo con las variaciones anuales de antigüedad media de la plantilla; y en cuanto a los gastos generales, remite a la revisión conforme al 85% del IPC del año anterior, añadiendo que si se produjera un nuevo gasto, ya sea impuesto, arbitrio o cualquier tipo de gasto general no previsto, ni ni vigente ni incluido entre los que comprende esta partida de gastos generales, sería incluido en la misma, de conformidad con el Ayuntamiento.

Se trata de obviar por la recurrente los antecedentes previos y el contrato programa inmediatamente anterior de 2011-2014, así como el conjunto de cláusulas contractuales y su interpretación conjunta o sistemática, haciendo referencia al apartado 5.2.1 en cuanto a las garantías iniciales y 5.2.2 relativo a las garantías durante la vida de la concesión. Entiende que las pretensiones de la entidad recurrente, además de contravenir lo pactado, pretenden lisa y llanamente eliminar el riesgo y ventura del concesionario, como resalta la sentencia apelada. Argumenta que el pretender incluir todos los gastos de personal realizados por la empresa, tanto incrementos salariales como nuevos contratos, repugna al sentido común más elemental, pues si todo lo que quiere gastar la empresa en personal y gastos generales se lo tiene que reembolsar el Ayuntamiento de Granada, qué riesgo empresarial u operacional contraería.

CUARTO.-El recurso de apelación debe ser estimado, teniendo en cuenta para ello esta Sala el criterio que hemos fijado en nuestra anterior sentencia núm. 813/2019, de 11 de abril, dictada en el recurso de apelación 11/2018, que a su vez mantiene el criterio establecido en la sentencia núm. 1479/2018, dictada en el recurso de apelación 711/2016, que consta aportada a los autos y que, como conocen las partes, que fueron litigantes en aquel recurso, han devenido firmes al haber inadmitido a trámite la Sala Tercera del Tribunal Supremo los recursos de casación preparados contra las mismas por la representación procesal del Ayuntamiento de Granada.

Decimos lo anterior por cuanto el tema de fondo debatido en los referidos procedimientos es el mismo, tratándose en los anteriores de la liquidación del segundo semestre de 2014 y del ejercicio 2015, respectivamente, y en el presente de la liquidación correspondiente al ejercicio 2016 del transporte colectivo urbano, en relación con el contrato de concesión administrativa para el establecimiento y explotación del transporte urbano en la ciudad de Granada, suscrito por ambas partes cuya modificación fue suscrita por las partes el día 21 de junio de 2013.

Sostenemos ahora el mismo criterio y pasamos para ello a reproducir lo que argumentamos en la Sentencia num. 813/2019 citada:

'(...)

QUINTO.- Expuesto cuanto antecede, es preciso transcribir lo dispuesto en la cláusula 5.4, relativa al 'método propuesto de facturación mensual'. Dice así:

'A partir de la Estructura de Costes inicial prevista para cada año, la concesionaria realizará una facturación mensual, dentro de los diez primeros días del mes siguiente, en la que conste:

Costes totales del servicio anual, incluyendo el 8,25% de Beneficio Industrial Mínimo Garantizado, desglosado por las partidas incluidas en la Estructura de Costes, y dividido entre doce.

Recaudación real recibida de los viajeros para el mes de facturación, la cual minorará el coste anterior, resultando la cantidad a facturar al Ayuntamiento, con los impuestos resultantes en cada momento, lo que deberá considerarse como un pago a cuenta.

Durante el primer mes del año siguiente, y una vez consensuadas con el Ayuntamiento todas las diferencias sobre las partidas reales de costes, tanto negativas como positivas, se efectuará una liquidación que contemple la desviación producida entre el gasto previsto y el real, con los cargos o abonos que correspondan.

La liquidación definitiva resultante del apartado anterior formará parte de la factura de diciembre.

La partida de Beneficio Industrial solo será regularizada, en caso de que así resulte, a mayores, ya que mediante pagos a cuenta mensuales la empresa habrá recibido la cantidad establecida anualmente como Beneficio Industrial garantizado.

Para mayor facilidad en el consenso de la liquidación anual, se creará una Comisión de Seguimiento para el análisis de la evolución de costes, con propuesta de reuniones cuatrimestrales.

Los precios/km definidos en la Estructuras de Costes de cada año podrán ser tomados como precios de referencia ante futuros aumentos de actividad'.

Pues bien, la ratio decidendi de la presente sentencia ha de coincidir, en acatamiento del principio de unidad de doctrina, con la misma que sirvió de fundamento a un fallo estimatorio de las pretensiones deducidas por la parte actora, en cuyos fundamentos jurídicos precedentes al indicado fallo concluimos que el contrato no distingue entre unos costes y otros (reales y estimados) a la hora de recoger la desviación entre el gasto previsto y el gasto real, y que la liquidación del Ayuntamiento de Granada, respecto de los costes de personal y gastos generales, no se atenía al gasto real, sino a una estimación llevada a cabo extrapolando (linealidad o proporcionalidad) los datos previstos (estructura de coste inicial) con los datos de producción real habida al final del ejercicio. No era, por tanto, decíamos, un gasto real, sino una estimación, y esa forma de actuar no está prevista, ni contemplada, ni autorizada en el contrato. Y es que, efectivamente, ninguna cláusula del contrato autoriza a distinguir entre dos tipos de gastos, unos reales y otros estimados. Carece de justificación el distinto tratamiento de los gastos: los gastos de combustible serían los 'realmente facturados y liquidados' y, en cambio, a los gastos de personal no se les aplica este criterio de lo realmente pagado y liquidado a partir de las correspondientes nóminas y, en su lugar, se calculan según un criterio de linealidad. Nos estamos refiriendo a la sentencia más arriba citada 1479/2018, de 24 de julio de 2018, dictada en el recurso de apelación 711/2016 , seguido entre las mismas partes y con el objeto ya dicho. Glosaremos, pues, los fundamento jurídicos segundo y tercero de la mentada resolución judicial:

"'SEGUNDO.- El recurso de apelación se articula en tres motivos, a saber: 1) Error en la valoración de la prueba, subdividido en otros dos: 1.1, sobre la valoración del contrato en relación con la liquidación anual; y 1.2, sobre el contenido de la liquidación; 2) Infracción por la resolución administrativa de la cláusula 5.2.1 del contrato por el que se modifica el régimen de la concesión, de fecha 2 de junio de 2013; 3) Infracción de normas jurídicas y de la jurisprudencia, subdividido en dos motivos: 3.1, infracción por aplicación indebida del artículo 1256, en relación con los artículos 1281 , 1283 y 1289 del Código Civil , y de los artículos 126 , 127 y 128 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ; 3.2, infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios.

Como bien dice la parte apelante, el thema decidendi se contrae a determinar si en la revisión anual de la retribución del concesionario del transporte público colectivo de la ciudad de Granada, establecida en el documento de modificación de la concesión de fecha 21 de junio de 2013, se ha de aplicar el criterio mantenido por el Ayuntamiento de Granada en la resolución administrativa recurrida (costes Reales sobre gastos de combustible y amortizaciones y costes estimados en base al criterio de linealidad o proporcionalidad con la producción, sobre gastos de personal y gastos generales) o si, por el contrario, se ha de aplicar el criterio mantenido por la entidad mercantil recurrente de costes reales sobre los cuatro conceptos.

Luego de censurar que la Juez a quo avale el criterio del Ayuntamiento de Granada sustentado en informes emitidos por los técnicos municipales, se refiere a éstos y dice: a) El informe emitido por Doña Dolores, Interventora Adjunta del Ayuntamiento, que la sentencia considera esencial, carece de efectos probatorios, ya que no fue ratificado a presencia del Juez; 2) El informe de Don Gaspar, Director General de Contratación, al que la sentencia califica igualmente de esencial a efectos probatorios, tampoco puede surtir tales efectos porque, como es fácil comprobar, contiene datos que no se corresponden a 2014, sino a 2015, como expresamente lo admite el autor del documento en su declaración testifical, además de admitir que fue elaborado a petición de la asesoría jurídica y para aportar al procedimiento; 3) Los informes del responsable de Transportes y Aparcamientos, de 26 de febrero y 6 de octubre de 2015, a los que se refiere la sentencia en su fundamento de derecho segundo, carecen de valor probatorio porque no fueron ratificados a presencial judicial.

Además de lo anterior, continúa exponiendo la mercantil apelante, la sentencia no dice en qué cláusula o disposición contractual se fundamenta la Administración demandada para establecer su criterio. A juicio de la apelante, la distinción entre dos tipos o clases de costes, unos reales y otros calculados en función de un criterio de linealidad o proporcionalidad, es arbitraria y carece de toda cobertura en el contrato al que se refieren estas actuaciones y de cuya interpretación se trata.

Critica la parte apelante que la sentencia respalde el informe emitido por el responsable de Transportes y Aparcamientos de 5 de octubre de 2015 , pues, en contra de lo que por éste se afirma, lo que hay que computar son las 'partidas reales de costes' o el gasto real y eso sólo puede ser el que realmente se haya hecho y se acredite con los documentos (facturas, nóminas, etc). En ningún lugar del contrato se autoriza a distinguir entre dos tipos de gastos, unos reales y otros estimados. La distinción introducida por los técnicos municipales y aceptada por la sentencia es, pues, realmente contraria al contrato. Es, además, una distinción arbitraria porque carece de todo fundamento. No se ve, en efecto, por ningún lado por qué los gastos de combustible deben ser los 'realmente facturados y liquidados' y, en cambio, a los gastos de personal no se les aplique este criterio de lo realmente pagado y liquidado a partir de las correspondientes nóminas y, en su lugar, hayan de calcularse según un criterio de linealidad 'a fin de mantener la proporcionalidad del contrato'. La distinción es, pues, caprichosa y carece de razón de ser. Es una distinción, además de arbitraria, injusta, porque, al computar una parte importante de lo que ha costado a la recurrente el personal de la empresa, no sólo nos está minorando el beneficio del 8,25% que el contrato nos garantiza, ya que dicho beneficio gira sobre los costes totales de explotación, sino que nos está confiscando el beneficio garantizado y nos está convirtiendo, además, en cofinanciadores del servicio público al hacer recaer sobre la recurrente una parte de lo que éste ha costado.

Reprocha a la sentencia apelada que haya hecho suya la distinción introducida por los técnicos municipales, según la cual hay unos costes cuyo importe resulta de las facturas efectivamente pagadas y otros, en cambio, cuyo cálculo debe hacerse en función de un criterio de linealidad o proporcionalidad. Por el contrario, la entidad mercantil recurrente basa su criterio en el apartado 5.4 del contrato sometido a interpretación.

El Ayuntamiento, sigue diciendo la mercantil apelante, tampoco dice dónde está en el contrato la disposición contractual que determine la aplicación a los conceptos de personal y gastos generales el criterio de la linealidad o proporcionalidad con la producción.

Dice también la parte apelante que está probado por la declaración de los técnicos municipales que ha cambiado la forma de facturar, facturándose ahora por la Estructura de Costes, con facturación a cuenta, que se regulariza al final de año con los costes reales, como también está probado que han aplicado el criterio de los costes reales sólo a dos conceptos de la Estructura de Costes (combustible y amortizaciones) y el criterio de la linealidad o proporcionalidad con la actividad a los otros dos (gastos de personal y generales).

El error denunciado, razona la apelante, consiste en decir que es conforme al contrato la liquidación cuando los hechos probados ponen de manifiesto que la Administración demandada no se ha atenido en ella a lo previsto en el contrato, que no distingue entre unos costes y otros a la hora de recoger la desviación entre el gasto previsto y el gasto real. La liquidación del Ayuntamiento de Granada, respecto de los costes de personal y gastos generales, no se atiene al gasto real, sino a una estimación llevada a cabo extrapolando (linealidad o proporcionalidad) los datos previstos (estructura de coste inicial) con los datos de producción real habida al final del ejercicio. No es, por tanto, un gasto real, es una estimación, y esa forma de actuar no está prevista, ni contemplada, ni autorizada por el contrato.

Lo que el Ayuntamiento y concesionaria han de consensuar en aplicación de la estipulación 5.4, párrafo 4º, señala la mercantil apelante, no son los criterios para efectuar la liquidación, sino las diferencias sobre las partidas. Y sobre éstas no ha habido discrepancia. La recurrente, dice, ha aportado al Ayuntamiento, y así consta en autos, todas las facturas sobre los distintos elementos (partidas) que conforman cada uno de los costes de la estructura definida en el contrato. El Ayuntamiento no ha rechazado ninguna. Por tanto, existiendo un acuerdo sobre las partidas, la desviación sólo puede contemplarse comparando el gasto previsto con el gasto real. El Ayuntamiento no lo ha hecho así. El Ayuntamiento ha contemplado la diferencia entre el gasto previsto y el gasto real y una estimación basada en el criterio no contractual de linealidad o proporcionalidad con la producción, en los costes de personal y gastos generales.

Conforme al contrato, afirma la recurrente, la liquidación correcta es la solicitada por la misma por importe, beneficio industrial incluido, de 4.617.369 €, y, habiéndose abonado 2.710.053 €, el percibo de la diferencia de 1.907.316 € es un derecho acreditado de la mercantil recurrente.

Por lo que hace al contenido de la liquidación, la parte apelante combate el contenido del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, con el que no está de acuerdo, pues, a su juicio, la liquidación anual prevista en el contrato (cláusula 5.4, párrafo 4º) no prevé que en la liquidación hayan de contemplarse ninguna de las partidas a que alude la sentencia. La liquidación, dice la apelante, ha de ser costes previstos versus costes reales. Las partidas que contiene la estructura de costes están determinadas en la estipulación 5.1.6 del contrato, y en ella nada se dice de costes sobrevenidos, ni de liquidación de combustible conforme a fórmula alguna, ni tampoco de liquidación de exceso de kilómetros.

La Corporación Local apelada, en el escrito que incorpora su oposición al remedio procesal, dice que la cuestión debatida en la instancia era sencilla si tenemos en cuenta los antecedentes que constan en el expediente. Así, a la luz de los mismos, se concretaba en: - Uno, cómo se retribuían los posibles excesos de kilómetros en la prestación del servicio, porque, por el servicio prestado y la configuración contractual de éste, por ambas partes se contemplaban variaciones del número de kilómetros al alza. En suma, la cuestión se concreta en si se ha cumplido el contrato. Y segundo, si, pese a haberse dado cumplimiento al contrato en ese particular, existe algún desequilibrio en la prestación que genere un derecho al restablecimiento.

Ambas cuestiones, señala el ente local apelado, se resuelven por la sentencia de instancia en el sentido que consta en ella, esto es, aplicando el clausulado contractual, bastante claro por otra parte, y, en cuanto al pretendido desequilibrio, declarando que éste no existe en cuanto a la recurrente se le abona el 8,25% de beneficio industrial y todos los gastos en las cantidades reclamadas (sistema de control y personal); precisamente, esto último se reconoce de contrario en esta alzada y, por supuesto, más que el beneficio mínimo que tenía garantizado como resultado de la modificación del contrato.

Después de censurar que la parte apelante intitule el primer motivo del recurso de apelación como de error en la valoración de la prueba cuando, a su juicio, se trata de una cuestión jurídica (la aplicación de la cláusula 5.2.2 del modificado suscrito el 21 de junio de 2013), el ente local señala que basta la lectura de la misma -de la cláusula 5.2.2 del contrato, se entiende- para comprobar que ni error de hecho ni de derecho hay en su aplicación para la resolución del conflicto, toda vez que en ella se contempla la situación resuelta por el acto impugnado en términos claros con una interpretación literal que exige poco esfuerzo integrador en cuanto la cláusula resuelve la retribución de las diferencias entre los kilómetros previstos y ejecutados. En efecto, en caso de variaciones 'puntuales' (de + - 1%) se asumen por el contratista. Y, en caso de aumentos superiores, como es el caso, expediente contradictorio con abono del exceso precio/kilómetro pactado. Como vemos, dice el Ayuntamiento de Granada, la cláusula no sólo regula las variaciones puntuales -como dice la parte-, sino también las de mayor entidad, que son consustanciales al contrato, Por lo tanto, no hay error alguno en la aplicación del clausulado como pretende la parte, ni tampoco oscuridad en la redacción que deba desfavorecer al Ayuntamiento por aplicación del principio que positiviza el artículo 1288 del Código Civil , pues ninguna oscuridad hay, amén de recordar que, en la contratación administrativa, aunque ésta se desarrolla por adhesión de los particulares, no se aplica el artículo 1288, ya que la interpretación es una de las potestades exorbitantes de la Administración. La aplicación es correcta, pues se retribuye al contratista en el mayor número de kilómetros en el precio pactado. Además de correcta es equilibrada, pues, en caso de descenso, siempre tiene garantizado su beneficio industrial con un porcentaje y, además, una cuantía mínima que establece la cláusula 5.1.6 en la cantidad de 2.039.961 €. Por otra parte, se reconoce de contrario que los gastos habidos se le han abonado en la cuantía reclamada. Así las cosas, concluye la Corporación Local apelada, parece evidente que ningún error hay en cuanto se aplica el contrato, se abonan los gastos reclamados, el número de kilómetros al precio pactado, se mantiene el beneficio industrial en el porcentaje pactado (8,25%) y, además, éste es superior al mínimo de 2.039.961 €.

Con vista el entrecruzamiento alegatorio de las partes, es menester transcribir la cláusula 5.2.2 del contrato modificado. Dice así:

'El análisis económico-financiero realizado por la concesionaria para la vida de la concesión, establece una serie de hipótesis aplicables a la propia responsabilidad del Ayuntamiento, cuyas variaciones pondrían en serio riesgo la viabilidad económica de la empresa. Estas hipótesis, cuya garantía asume inequívocamente el Ayuntamiento, son las siguientes:

1) Mantenimiento de la Actividad: El volumen de actividad inicialmente previsto de 6.076.428 Km. tiene el carácter de mínimo. Si se produjera algún año una bajada de actividad, por motivos imputables al Ayuntamiento, el Ayuntamiento deberá asumir la diferencia entre la cantidad resultante de aplicar el 8,25% sobre los nuevos costes y el Beneficio Industrial Mínimo garantizado.

En este sentido y a tales efectos, esto es, determinar la asunción de la diferencia entre la cantidad resultante de aplicar el 8,25% sobre los nuevos costes y el Beneficio Industrial Mínimo garantizado, deberá articularse un expediente que acredite a quién es imputables tal circunstancia y en los términos previstos en la legislación de contratos del sector público determinar, si procede, el restablecimiento de la concesión.

En caso de incremento de los kilómetros por variaciones puntuales, tales como refuerzos puntuales de líneas o pequeñas modificaciones, que no suponga más del 1% del número de kilómetros citado, el citado incremento no repercutirá en la cantidad resultante de aplicar el 8,25%; de igual manera, en caso de incremento por encima de dicho porcentaje del 1%, su repercusión se realizará mediante acuerdo con el Ayuntamiento, previo expediente contradictorio, que en todo caso está referenciado al precio/kilómetro vigente.

2) Deuda del Ayuntamiento sobre la Empresa: Cumplimiento de la legalidad vigente.

3) Inversiones extraordinarias: Se deberá consensuar entre ambas partes un plan de inversión en flota para toda la vida de la concesión, de manera que cualquier inversión extraordinaria futura, al margen de la consensuada en ese plan, deberá ser analizada por ambas partes, con el objetivo de que no afecte al análisis económico-financiero establecido por la empresa'.

Antes de resolver sobre las cuestiones de fondo planteadas, la Sala considera conveniente aclarar a la parte apelante -que relativiza el valor probatorio de los informes técnicos por no haber sido ratificados a presencia judicial- que ello supone desconocer las reglas que rigen la prueba pericial de parte en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 en contraste con las que regían bajo el régimen de la provecta y derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. En efecto, el artículo 336.1 del citado cuerpo legal dispone que ' los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337 de la presente Ley'. La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado que dichos dictámenes tienen naturaleza de prueba pericial y que, incluso, deben ser valorados sin necesidad de ratificación, siendo exponente de este criterio las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 13 de mayo de 2011 (recurso de casación 1378/2007 ) y 13 de diciembre de 2013 (recurso de casación 5561/2010 ), expresándose en esta última, con cita de la mencionada en primer término, que '(...) con la nueva regulación que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 da a la prueba pericial, queda fuera de toda duda que los dictámenes elaborados por peritos designados por las partes tienen la naturaleza de prueba pericial, con independencia de su ratificación en autos, trámite éste, el de la ratificación, no exigido en la Ley procesal, y por ello innecesario para la valoración de los expresados dictámenes como prueba pericial como señala la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2011 (recurso de casación núm. 1378/2007 ), (...) con la nueva regulación que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 da a la prueba pericial, queda fuera de toda duda que los dictámenes elaborados por peritos designados por las partes tienen la naturaleza de prueba pericial, con independencia de su ratificación en autos, trámite éste, el de la ratificación, no exigido en la Ley procesal, y por ello innecesario para la valoración de los expresados dictámenes como prueba pericial'.

Dicho esto, ni la sentencia recurrida ni el ente local apelado justifican por qué, en la revisión anual de la retribución del concesionario del transporte público colectivo de la ciudad de Granada, establecida en el documento de modificación de la concesión de fecha 21 de junio de 2013, aplica el Ayuntamiento de Granada, por un lado, el criterio de costes reales sobre gastos de combustible y amortizaciones y, por otro, costes estimados en base al criterio de linealidad o proporcionalidad con la producción, sobre gastos de personal y gastos generales.

La Sala conviene con la parte apelante que el contrato no distingue entre unos costes y otros a la hora de recoger la desviación entre el gasto previsto y el gasto real. La liquidación del Ayuntamiento de Granada, respecto de los costes de personal y gastos generales, no se atiene al gasto real, sino a una estimación llevada a cabo extrapolando (linealidad o proporcionalidad) los datos previstos (estructura de coste inicial) con los datos de producción real habida al final del ejercicio. No es, por tanto, un gasto real, es una estimación, y esa forma de actuar no está prevista, ni contemplada, ni autorizada en el contrato.

Y es que, efectivamente, ninguna cláusula del contrato autoriza a distinguir entre dos tipos de gastos, unos reales y otros estimados. Carece de justificación el distinto tratamiento de los gastos: los gastos de combustible serían los 'realmente facturados y liquidados' y, en cambio, a los gastos de personal no se les aplica este criterio de lo realmente pagado y liquidado a partir de las correspondientes nóminas y, en su lugar, se calculan según un criterio de linealidad.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de apelación se dirige a refutar la aseveración que hace la Juez a quo respecto de que la liquidación no infringe la cláusula 5.2.1 del contrato.

Al respecto, dice, la sentencia apelada se ha limitado a reproducir acríticamente los argumentos de la resolución recurrida y de los técnicos municipales y, en concreto, del informe del responsable de Transportes y Aparcamientos de 5 de octubre de 2015, del que transcribe entre comillas dos páginas y media, que son el núcleo de su fundamento de derecho segundo. En ningún momento ha tomado en consideración los argumentos de la recurrente, ni siquiera para rebatirlos, lo que constituye una manifiesta infracción del principio de contradicción.

La ciega aceptación de esa artificiosa y arbitraria distinción entre unos costes reales y otros simplemente estimados según un criterio de linealidad y proporcionalidad con la producción, continúa exponiendo la parte apelante, ha recortado en 966.885 € los costes de 'personal' que la recurrente ha pagado realmente de acuerdo con las correspondientes nóminas que obran en autos. También ha recortado en 504.727 € el importe de los 'gastos generales' soportados, según se acredita con las facturas también aportadas, que el Ayuntamiento nunca impugnó cuando se las remitieron.

A ambos recortes hay que añadir los 290.161 € a que asciende el error cometido en el cálculo de las amortizaciones por el Ayuntamiento, lo que eleva la minoración de los costes realmente soportados por la recurrente en el segundo semestre de 2014 a 1.761.728 €. Aplicando a esa minoración de los costes reales pagados el 8,25%, que es el beneficio que el contrato garantiza, la cifra se eleva a 1.907.071 €. De modo, dice, que se ha alterado el equilibrio económico de la concesión y se ha confiscado el beneficio industrial mínimo garantizado.

Concreta la parte apelante la deuda del Ayuntamiento de Granada razonando de la siguiente manera: Si Transportes Rober, S.A. ha acreditado que el importe total de los costos asciende a 17.729.452 € y lo ha hecho (documento nº 2 del expediente, documentos números 6, 10, 11 y 12 de los aportados con la demanda), y si las facturas que los soportan y acreditan no han sido rechazadas por el Ayuntamiento en momento alguno (testifical de Don Leovigildo), y, de otro lado, consta acreditado que lo abonado, incluido el beneficio industrial, asciende a 13.532.083 € (documento nº 13 aportado por la recurrente), no puede sino concluirse que la diferencia, 4.197.369 €, incrementada con el IVA, 4.617.106 €, es debida por el Ayuntamiento. Como quiera que se ha abonado la diferencia calculada por el Ayuntamiento, e impugnada, de 2.710.053 €, la diferencia, 1.907.316 € son costes, beneficio industrial e IVA no abonados.

Y el importe de costes no abonados por el Ayuntamiento y sufragados por la concesionaria, afirma la mercantil apelante, supone una contravención de la cláusula 5.2.1 del contrato.

La parte apelada se opone a este motivo disceptando que no lo entiende, ya que, por un lado, se dice que se le han abonado todos los gastos acreditados sin discusión y, por otro, se dice que se le reduce el beneficio industrial en muy abultadas cantidades. Parece claro lo dicho hasta ahora, sigue diciendo el ente local apelado, esto es, que se abona todo, los kilómetros al precio pactado y, en cuanto al beneficio industrial, se mantiene el 8,25%, que es el pactado.

La cláusula 5.2.1 de la modificación del contrato de concesión administrativa para el establecimiento y explotación del transporte urbano en la ciudad de Granada, suscrito por la mercantil recurrente y el Ayuntamiento de Granada, de fecha 21 de junio de 2013, establece:

'La Estructura de Costes determinada por el Ayuntamiento para el primer año de implantación del nuevo modelo de transporte definido en el Plan de Movilidad Urbana Sostenible supone una disminución significativa del volumen de gasto registrado hasta ese momento. La concesionaria realizará sus mejores esfuerzos profesionales para la consecución de ese objetivo de ahorro pero, dado que dichos elementos escapan en gran medida a la capacidad de control y al ámbito de actuación empresarial, la consecución de ese objetivo de ahorro no debe suponer compromiso alguno para la concesionaria. En caso de costes sobrevenidos, se podrán alterar los costes totales de conformidad con el Ayuntamiento, previo expediente contradictorio. Sí constituye compromiso, adquirido mediante la celebración de este documento, el mantenimiento del importe y del porcentaje sobre gastos sobre Beneficio Industrial Mínimo establecido en la Tabla del apdo. 5.1.6, cuyos efectos se despliegan a lo largo del plazo de vigencia no transcurrido de la concesión.

Las hipótesis de partida establecidas por el Ayuntamiento cuyas variaciones, al alza en el caso de los costes y a la baja en el caso de la actividad, no deben afectar a la cantidad de Beneficio Industrial Mínimo o porcentaje de Beneficio Industrial garantizado son las siguientes:

1) Reducción de la masa salarial del personal de Transportes Rober un 7% en el año 2014, y congelación en los siguientes años 2015, 2016 y 2017.

2) Coste previsto de Combustible proporcional a la bajada de actividad entre los años 2012 y 2014, minorado un 10% por criterios de eficiencia.

3) Amortizaciones resultantes de las Inversiones previstas en el Estudio de Precios/Km de 2013, sin que se haya incluido ninguna otra inversión o gastos extraordinarios relacionados con el nuevo modelo de transporte, al margen de la adquisición de los nuevos autobuses para la LAC, como p. ej.: nuevas paradas, nuevas máquinas de validación en paradas, nueva información al usuario al cambiar la nomenclatura de las líneas, adaptación del SAE a la operativa de la LAC, etc.

4) Actividad inicial prevista en el nuevo modelo para el conjunto de la explotación de 6.076.428 Km.'.

Pues bien, este motivo, cual el anterior, ha de ser estimado. En efecto, la tabla del apartado 5.1.6 a que se remite la cláusula transcrita, para el primer año de vigencia, establecía un beneficio mínimo garantizado por importe de 2.039.961 €, lo que, extrapolado a 186 días (vigencia del primer período de implantación), daría como resultado 1.039.541,77 €. Durante el período de 29 de junio de 2014 a 31 de diciembre de 2014, la concesionaria no ha recibido cantidad alguna en concepto de beneficio industrial, lo que, amén de suponer incumplimiento del contrato, comporta la ruptura del equilibrio económico del mismo.

Por lo que se refiere a la infracción de las normas jurídicas sobre la interpretación de los contratos, también encuentra refrendo en esta Sala el motivo basada en la misma, por cuanto que es patente que, tanto en vía administrativa por el Ayuntamiento como en sede jurisdiccional por la Juez de instancia, se han vulnerado los criterios hermenéuticos al interpretar las cláusula paccionadas. El primero, el literal contemplado en el artículo 1281, párrafo primero, del Código Civil , ha sido ignorado en tanto que, a su tenor, 'si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas' (in claris non fit interpretatio), conforme hemos razonado anteriormente.

Finalmente, si bien no puede afirmarse que el Ayuntamiento de Granada vulnere el principio que prohíbe ir contra los actos propios (non concedit venire contra factum proprium) al formular una solicitud de subvención en tanto que no se produce dentro del mismo procedimiento, sí puede afirmarse, al menos, que no guarda coherencia que, con motivo de la solicitud de una subvención al transporte colectivo dirigida al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, se expresen todos los costes reales soportados por la concesionaria -lo que sirvió de base a la mercantil recurrente para producir la liquidación- y, sin embargo, para la liquidación y pago a la concesionaria no los admite en su integridad [(documento número 9 de los adjuntados con la demanda, anexo 2 b)].

Razones, todas las cuales, culminan en la estimación del recurso de apelación, en la revocación de la sentencia recurrida y en la estimación del recurso deducido en la instancia, por haber probado la actora todos los hechos constitutivos de su pretensión ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'".

En definitiva, la estimación del recurso de apelación es forzosa, como también y derivado de lo anterior, la revocación de la sentencia recurrida y la estimación de las pretensiones deducidas en la instancia, habida cuenta que el ente local demandado no ha cuestionado ninguna de las facturas que la mercantil actora aportó para acreditar los gastos reales soportados que incluyó en su liquidación.

QUINTO.-Hemos de convenir con la parte apelante que la Sentencia núm. 2038/18, de quince de noviembre, que esta Sala dictó en el recurso de apelación 1.020/2016, que desestima el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Transportes Rober S.A. contra la Sentencia de 30 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de Granada en los autos de Procedimiento Ordinario 349/2015, trata un asunto distinto, en concreto, tuvo por objeto la impugnación del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Granada adoptado en fecha 26 de marzo de 2015 (expediente nº 1.155/1962, pieza separada nº 4, año 2015) relativo a la resolución del expediente contradictorio para la modificación del contrato de concesión administrativa del transporte urbano de Granada de 21 de Junio de 2013, determinándose una nueva estructura de costes para el ejercicio 2015.

Pues bien, el criterio que expusimos en esta sentencia 2038/18 no solo no es contradictorio, sino que es acorde y coherente, con el que hemos mantenido en las sentencias referenciadas anteriormente y en la presente. Baste para ello reproducir los siguientes argumentos:

'La Juzgadora de instancia lleva a cabo una interpretación del clausulado del contrato modificado el 21 de junio de 2013, y considerando también los informes de los técnicos municipales obrantes en el expediente y la prueba testifical practicada, llega a la conclusión de que no se recoge en el contrato que el criterio de costes reales sea el que deba utilizarse para actualizar la estructura de costes, descartando con base en dicho razonamiento, por un lado, incumplimiento contractual imputable al Ayuntamiento de Granada y, por otro, desequilibrio económico de las prestaciones al garantizarse a la concesionaria en el contrato un beneficio industrial del 8,25%. (...)

A mayor abundamiento, no eran objeto del control judicial de legalidad en el recurso contencioso-administrativo formulado por Transportes Rober, y la sentencia apelada no tenía que pronunciarse sobre ellos, ni el Decreto de la Teniente Alcalde Delegada del Área de Protección Ciudadana y Movilidad de 27 de junio de 2014 aportado como doc.4 de la demanda, ni la liquidación del ejercicio 2014 (segundo semestre) que dio lugar a otro recurso jurisdiccional cuya decisión ya revisamos en sentencia de 24/7/18 a la que luego aludiremos. (...)

QUINTO.- Para resolver conjuntamente el tercer y quinto motivo impugnatorios, relacionados entre sí, que articula la apelante, hemos de partir de las siguientes consideraciones iniciales. El 21 de junio de 2013 el Ayuntamiento de Granada y la concesionaria del servicio público de transporte colectivo urbano de la ciudad de Granada y su término municipal, Transportes Rober, suscribieron un acuerdo por el que llevaron a cabo la modificación del contrato de concesión administrativa para el establecimiento y explotación del citado servicio (fols. 5-15 del EA). Dicha modificación entró en vigor el 29 de junio de 2014 con motivo de la puesta en funcionamiento de la nueva configuración del transporte urbano colectivo en la ciudad de Granada contemplado en el Plan de Movilidad Urbana Sostenible (fol. 16 EA). Entre las determinaciones fundamentales de la modificación (cláusula 5.1.6) se contempló el establecimiento de nueva estructura de costes para el primer año, desglosado en las partidas de gastos de personal, gastos generales, combustible y amortización de inversiones, de tal forma que estas cuatro partidas se actualizarán anualmente con arreglo a una serie de criterios establecidos en la modificación del contrato para cada una de ellas (cláusula 5.3). Y a partir de esa estructura de costes inicial prevista para cada año -que es justamente eso, una previsión que debe ser acordada por las partes en el cuarto trimestre de cada año y con anterioridad al inicio del ejercicio anual en el que haya de regir-, la concesionaria realizará una facturación mensual en la que conste los costes totales del servicio, incluyendo el 8,25% del beneficio industrial mínimo garantizado, y será en el primer mes del año siguiente, una vez consensuada con el Ayuntamiento todas las diferencias sobre las partidas reales de costes, tanto negativas como positivas, cuando se efectuará una liquidación que contemple la desviación producida entre el gasto previsto y el real, con los cargos o abonos que correspondan, formando parte dicha liquidación definitiva de la factura de diciembre (cláusula 5.4). Estructura de costes anual, facturación mensual y liquidación definitiva del ejercicio son tres aspectos diferenciados, e imbricados entre sí, en las complejas relaciones económicas entre la empresa concesionaria y la Corporación local titular del servicio público.

El Ayuntamiento de Granada mediante el dictado del acto administrativo recurrido de 26/3/15 hizo uso de la potestad exorbitante del ius variandi y modificó el contrato de gestión de servicio público en régimen de concesión -ya modificado anteriormente el 21/6/13 como hemos visto- en el único de extremo de fijar una nueva estructura de costes -previsión- para el ejercicio 2015.

En otras palabras, el acto impugnado no actualiza para la anualidad de 2015 la estructura de costes conforme a lo previsto en la modificación del contrato (cláusula 5.3); no liquida, no podía hacerlo, los costes de dicho ejercicio; ni tampoco altera el criterio con base en el cual debieran liquidarse a finales de ese año las cuatro partidas de gastos (extremo que fue el que abordamos en la sentencia de 24/7/18 en relación en ese caso a la liquidación del segundo semestre de 2014, y en la que nos inclinamos en favor de que, con arreglo al contrato, se debe efectuar la liquidación anual aplicando el criterio de costes reales no solo sobre los gastos de combustible y amortizaciones, sino también sobre los gastos de personal y gastos generales en detrimento del criterio meramente estimativo de linealidad o proporcionalidad con la producción). Sino que la Administración como titular del servicio público tramita un expediente contradictorio en el que se da audiencia al concesionario y, por un lado, con la finalidad de reflejar el importe de algunos conceptos que se preveían en la modificación de junio de 2013 una vez concretados con la implementación de la LAC -Línea de Alta Capacidad- (máquinas de validación y venta de billetes en las paradas, servicios de inspección e información al usuario y de recogida de la recaudación de cajeros en las paradas) y, por otro, ante el incremento de producción registrado entre 2013 a 2015 para dar un mejor servicio a los usuarios, ya que en el contrato de junio de 2013 se preveía un volumen de actividad de 6.076.428 km y para el año 2015 se preveía un incremento de hasta 7.169.810 km (lo que suponía un aumento del 18% en el número de kilómetros del servicio de transporte a prestar por la concesionaria), lo que hace la Corporación local es modificar el contrato de conformidad con los arts.210 y 211 (citado este precepto expresamente en el acto impugnado) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , así como del art.102 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que regula el procedimiento de modificación, y altera o modifica la estructura de costes del año 2015 respecto de la de 2013 (de un total de 24.726.798 euros se pasa a 30.050.331 euros), con la consiguiente repercusión en el beneficio industrial del contratista (de 2.039.961 euros se eleva a 2.479.152 euros) y en el precio por kilómetro (de 4,8455 euros se pasa a 4,9907 euros), e 'impone' dicha modificación al concesionario. Y ello tras la tramitación de un expediente, que si bien fue precedido de un escrito de la concesionaria en el que pedía, entre otros extremos, la fijación de una nueva estructura de costes para 2015, se incoó expresamente para modificar de forma contradictoria el contrato de concesión, efectuándose una propuesta de modificación por el órgano de contratación de la cláusula particular 5.1.6 atinente a la citada estructura (fols. 16 y ss. EA), se dio audiencia con tal objeto a la contratista (fol. 29 EA), y tras dicha audiencia y la emisión de los informes técnicos municipales oportunos se dictó finalmente el Acuerdo de 26 de marzo de 2015 recurrido.

A propósito de que dicho Acuerdo se dictó en un expediente contradictorio de modificación contractual motivado por el incremento del número de kilómetros del servicio público de transporte colectivo urbano y la necesidad de adaptar el contrato a la situación vigente por aquel entonces, se pronunció con claridad el testigo-perito don Gaspar, Director General de Contratación del Ayuntamiento de Granada y autor de informe técnico de 11 de marzo de 2015 obrante a los fols. 65-73 del EA (cuya intervención en la instancia ha sido visionada por la Sala). La nueva estructura de costes no la establece la Administración titular del servicio con base en el mecanismo de actualización prevenido en el contrato (cláusula 5.3), sino como explicó el técnico municipal don Gaspar, y como se recoge en el propio acto impugnado, lo hace modificando la concesión en el extremo concreto de la estructura de costes, en virtud de la cláusula 5.2.2 del contrato, apartado primero, tercer párrafo, en la cual al regular las garantías durante la vida de la concesión, se preveía concretamente que 'En caso de incremento de los kilómetros por variaciones puntuales, tales como refuerzos puntuales de líneas o pequeñas modificaciones, que no supongan más del 1% del número de kilómetros citado, el citado incremento no repercutirá en la cantidad resultante de aplicar 8,25%; de igual manera, en caso de incremento por encima de dicho porcentaje del 1%, su repercusión se realizará mediante acuerdo con el Ayuntamiento, previo expediente contradictorio, que en todo caso está referenciado al precio/kilómetro vigente'. La sentencia apelada analiza tanto dicha cláusula como la 5.3 arriba citada, que al regular cómo se debe actualizar anualmente la partida de gastos generales en la estructura de costes, dispone que '(...) se revisarán de acuerdo con el 85% de la variación del Indice oficial de Precios al Consumo del año anterior; si se produjera un nuevo gasto, ya sea impuesto, arbitrio o cualquier tipo de gasto general no previsto, ni vigente ni incluido entre lo que comprende esta partida de gastos generales, sería incluido en la misma de conformidad con el Ayuntamiento.'

Por otro lado, el objeto del recurso jurisdiccional desestimado en la instancia es distinto al que tuvo oportunidad de conocer esta misma Sala y Sección en las dos sentencias aportadas por la concesionaria y el ente local en el presente rollo de apelación en sus respectivos escritos de 11/9/18 y 24/9/18 : la dictada el 24 de julio de 2018, en el rollo de apelación nº 711/16 , siendo el acto impugnado en la instancia el Acuerdo núm. 250 (expte. núm. NUM000), adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Granada en su sesión ordinaria celebrada el día 13 de marzo de 2015, por el que se aprobó la liquidación del 2º semestre de 2014 y la tabla de estructura de costes (segundo semestre), resultando una liquidación de 2.710.053,00 €, IVA incluido; y la dictada el 20 de septiembre de 2018, recaída en el rollo de apelación nº 962/16, siendo los actos impugnados en la instancia los Decretos dictados por la Teniente de Alcalde Delegada del Área de Protección Ciudadana y Movilidad en fechas de 22 de diciembre de 2014 y 30 de enero de 2015, relativos a la liquidación por desviación de coste de combustible de los ejercicios 2012, 2013 y 2014. Como la propia parte apelante reconoce en su recurso de apelación, el objeto de debate en el P.O. nº 368/15 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Granada, cuya sentencia fue revocada por la nuestra, que aporta, de 24 de julio de 2018 , es distinto al que ahora se suscita nuevamente entre la concesionaria y el Ayuntamiento de Granada relativo a la estructura de costes inicial (previsión) que se modifica para el ejercicio 2015.

Sentado todo lo anterior, y ajustándonos a los términos y ámbito en los que se ha planteado esta alzada, y a los que debe estar la Sala, no apreciamos que la sentencia apelada incurra en ninguna de las infracciones legales sustantivas citadas por Transporter Rober en las alegaciones tercera y quinta de su recurso de apelación. La Magistrada a quo entra a enjuiciar cada una de las partidas de la estructura de costes en las que existía discrepancia entre las partes, así como en el criterio con base en el cual debía realizarse la estimación de los gastos generales, y analiza la corrección de dicho criterio aplicado por la Administración consistente en el de linealidad o proporcionalidad con el incremento de la producción o número de kilómetros de prestación del servicio, tanto en el entendimiento de que el Ayuntamiento lo que llevó a cabo fue una modificación de la estructura de costes de conformidad con la cláusula 5.2.2, planteamiento en el que la Magistrada a quo afirma que 'En el contrato no queda recogido expresamente, como se invoca de contrario en la demanda, que el criterio establecido sea el costes reales para el caso de una modificación del contrato.', lo cual es del todo correcto; como de entenderse que en realidad lo que se llevó a cabo fue una actualización mediante el empleo de la cláusula 5.3, supuesto en el que la Juzgadora afirma que 'Como ya se ha expuesto anteriormente no se recoge expresamente en el contrato que el criterio de costes reales haya de ser el tenido en cuenta para actualizar la estructura de costes, (...)'. Ni la cláusula 5.2.2 empleada por la Administración en el acto impugnado, ni la cláusula 5.3 reguladora de la actualización anual que también valora la sentencia, contemplan el postulado criterio de la apelante de gastos reales del ejercicio anterior como forma de estimar la cuantía de la partida en el ejercicio cuya estructura de costes se modifica o actualiza. Tampoco lo prevé expresamente la cláusula 5.2.1 postulada en el recurso de apelación, la cual al regular las garantías iniciales del contrato dispone que '(...) En casos de costes sobrevenidos, se podrán alterar los costes totales de conformidad con el Ayuntamiento, previo expediente contradictorio'.

El criterio de gastos reales sí debe ser el que se aplique, como ya resolvimos en la sentencia de 24/7/18 , en todas las partidas (personal, gastos generales, combustible e inversiones) cuando se efectúe la liquidación anual en función de la desviación entre el gasto previsto y el gasto real; esto es justamente lo que resuelve la Magistrada a quo al afirmar que '(...) cuando el contrato habla de costes reales se está refiriendo a la liquidación, (...)'. La cláusula 5.4 invocada por la apelante en apoyo del criterio de gasto real no resulta aquí aplicable al no encontrarnos en la fase de liquidación sino en la de estimación inicial de la estructura de costes del ejercicio anual correspondiente; será en esa fase de liquidación del ejercicio 2015 cuando sí pudiera suscitarse polémica, en su caso, acerca de la cantidad de 1.170.043 euros alegada por la apelante de demostrarse que fue realmente por ella soportada y abonada por la prestación del servicio durante dicho ejercicio. Por tanto, y en cuanto ahora importa, la Juzgadora de instancia llevó a cabo una interpretación correcta del clausulado de la modificación del contrato operada el 21 de junio de 2013, sin que incurriese en infracción alguna de los criterios hermenéuticos prevenidos en la legislación civil o que vulnerase el principio general del derecho de pacta sunt servanda consagrado tanto en la contratación privada como en la administrativa.

Hemos de añadir que aunque el criterio de la linealidad o proporcionalidad empleado por la Administración no se contempla ni autoriza en el contrato para actualizar anualmente la partida de gastos generales, sino que el criterio acordado por las partes fue el de revisarla de acuerdo al 85% de la variación del I.P.C. del año anterior, como el Ayuntamiento de Granada lo que llevó a cabo con el acto impugnado fue, en puridad y según hemos visto arriba, una modificación por vía del ejercicio de la prerrogativa del ius variandi o factum principis en atención a la cláusula 5.2.2, y para dicho supuesto el contrato no preveía criterio alguno, habremos de confirmar la decisión de la Magistrada de instancia de considerar adecuada a derecho, y no contraria a los términos del contrato, la nueva estructura de costes fijada por la Administración.

Por otro lado, tampoco la sentencia apelada vulnera los arts.126 , 127 y 128 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones locales que cita la apelante. La modificación de la estructura de costes establece una previsión de beneficio industrial en favor de Transportes Rober de 2.479.152 euros para 2015, respetando el beneficio mínimo anual garantizado en el contrato de 2.039.961 euros, así como el mínimo también garantizado del 8,25% en relación a los costes de personal, gastos generales, combustible y amortizaciones. Por tanto, compartimos la afirmación de la Juzgadora de instancia de no considerar acreditado que la modificación de la estructura de costes ocasionase desequilibrio económico de las prestaciones, máxime cuando el propio contrato incluye un mecanismo, el de la liquidación anual, para regularizar la desviación entre gasto previsto y gasto real, momento en el que habrá de estarse, reiteramos, no al criterio de la proporcionalidad o linealidad con la producción sino al de gasto realmente soportado por la concesionaria en todas y cada una de las cuatro partidas que integran la estructura de costes. La cláusula 5.2.2 reguladora de las garantías durante la vida del contrato, invocada también por la apelante y analizada y transcrita en la sentencia apelada, tampoco permite aumentar la partida de gastos generales de la estructura inicial de costes de 2015 en la suma de 1.170.043 euros como pretende Transportes Rober' .

La sentencia apelada parte de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de Granada -que hemos confirmado- y de la dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Cinco de Granada -que hemos revocado- para concluir, igual que esta última, con desestimación de las pretensiones de la parte actora, sin tener en consideración que la primera analizó la modificación operada en la estructura de costes inicial por el Acuerdo de 26 de marzo de 2015 pero sin que fuera objeto de impugnación el acuerdo sobre la liquidación anual, momento de liquidación en que, como hemos declarado en todas las sentencias citadas, ha de estarse, no al criterio de la proporcionalidad o linealidad con la producción sino al de gasto realmente soportado por la concesionaria en todas y cada una de las cuatro partidas que integran la estructura de costes, como sostiene la parte apelante, procediendo -sus facturas no fueron impugnadas- con ello la íntegra estimación del recurso de apelación.

SEXTO.-Las costas procesales causadas en la primera instancia se imponen a la Corporación Local demandada, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, si bien, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 de dicho precepto, los honorarios de letrado se limitan a la cantidad de 1.000 €. Y no se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. El Rey, la Sala adopta el siguiente

Fallo

1. Estimamosel recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil 'TRANSPORTES ROBER, S.A.' contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, de fecha 25 de octubre de 2018, de que más arriba se ha hecho expresión, que revocamos.

2. En su consecuencia, estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil 'TRANSPORTES ROBER, S.A.' contra el Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Granada en fecha 26 de mayo de 2017 y declaramos el derecho de la citada entidad concesionaria a percibir la cantidad de 2.080.739,75 euros en concepto de liquidación del ejercicio de 2016. La expresada cantidad devengará el interés legal devengado desde la fecha del Acuerdo que resolvió el expediente contradictorio, 26 de mayo de 2017.

3. Las costas procesales causadas en la primera instancia se imponen al Ayuntamiento de Granada con el límite fijado en el último fundamento de derecho de esta Sentencia y, respecto de las causadas en esta segunda instancia, no hacemos expresa declaración.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024 , del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'