Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 258/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 12, Rec 347/2016 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 12 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 347/16- 2B

Parte actora: Esteban

Procurador:Daniel González González

Letrado:Jordi Miró Fruns

Parte demandada:SERVEI CATALÀ DE LA SALUT (SCS)

Procurador:Alfredo Martínez Sánchez

Letrado:Anna Garcés Daniel

Objeto del recurso: resolución de 8 de abril de 2016, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 20 de abril de 2015, por la que se imponen al recurrente tres sanciones de 3.006, 3.006 y 40.000 euros, por la comisión de tres infracciones graves previstas las dos primeras en el artículo 20.4 c) de la Ley 31/1991 de 13 de diciembre , y la última en el artículo 101.2.b.22 de la Ley 29/2006, de 26 de julio

SENTENCIA Nº258/2017

En Barcelona, a 21 de noviembre de 2017

Magistrada: IRENE URBÓN REIG

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 8 de abril de 2016, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 20 de abril de 2015, por la que se imponen al recurrente tres sanciones de 3.006, 3.006 y 40.000 euros, por la comisión de tres infracciones graves previstas las dos primeras en el artículo 20.4 c) de la Ley 31/1991 de 13 de diciembre , y la última en el artículo 101.2.b.22 de la Ley 29/2006, de 26 de julio .

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presente autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente lo que estimaron conveniente a su derecho.

TERCERO.-Acordado por auto el recibimiento del precedente pleito a prueba y tras los oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., quedaron los autos conclusos y a la vista para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la resolución del Conseller de Salut, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 20 de abril de 2015, del Director del Servei Català de la Salut, por la que se imponen al recurrente, titular de una oficina de farmacia, las siguientes sanciones:

1) Una sanción por importe de 3.006 euros por la comisión de una falta grave del art. 20.4 c) de la Ley 31/1991 de 13 de diciembre , por no haber pedido la TSI de los usuarios a los que se había hecho la prescripción, en relación a enfermos residentes en residencias geriátricas.

2) Una sanción por importe de 3.006 euros por la comisión de una falta grave del art. 20.4 c) de la Ley 31/1991 de 13 de diciembre , por haber dispensado productos sanitarios (concretamente pañales), contraviniendo los requisitos para el ejercicio de las funciones de adquisición, custodia, conservación y dispensación de medicamentos. En concreto, se considera probada la existencia de una pauta de actuación en virtud de la cual la empresa distribuidora de pañales libraba éstos directamente a las residencias geriátricas.

3) Una sanción por importe de 40.000 euros por la comisión de una falta grave del art. 101.2.b.22 de la Ley 29/2006 de 26 de julio , por fraude al Sistema Nacional de Salud por haberle facturado recetas cuyos productos, financiados con recursos públicos, no fueron librados a sus destinatarios, por cuanto éstos habían fallecido.

La parte actora alega que la farmacia suministra productos sanitarios y medicamentos a seis residencias geriátricas, lo que supone un total aproximado de 150 pacientes que requieren diariamente de productos sanitarios y medicamentos. En cuanto a la dispensación de pañales, alega que, dado que para su almacenamiento es necesario un gran espacio físico, y que es necesaria una distribución y dispensación continuada a lo largo de la semana, el producto se distribuye directamente por el mayorista, sin pasar por el establecimiento farmacéutico, que se encarga de gestionar la prescripción y la facturación del producto sanitario. Alega que la recepción y distribución de pañales por los establecimientos farmacéuticos es absolutamente neutra, porque no aportan ninguna práctica farmacéutica, siendo absolutamente irrelevante para el paciente y para el sistema público de salud que el pañal sea directamente distribuido por el mayorista o mediante la intervención del farmacéutico. Considera que no puede tener la misma repercusión punitiva las irregularidades en la conservación ydepósito de medicamentos de uso restringido que la de productos sanitarios, pues el riego sanitario no es el mismo, y que el caso de autos debería haberse tipificado como una infracción leve prevista en el artículo 20.3 d) de la Ley de ordenación farmacéutica. En cuanto a las irregularidades en el control de las TSI, alega que sí controlaba que los datos de la receta coincidiesen con las de la TSI, si bien esta comprobación se hacía la primera vez que se dispensaban medicamentos para un nuevo paciente, apuntando los datos de en una libreta. A partir de entonces, los datos de las recetas se comprobaban con los que estaban anotados, para evitar a los empleados de las residencias tener que llevar cada vez todas las tarjetas de los pacientes. Alega que estos hechos debían haber sido tipificados como infracción leve prevista en el artículo 20.3 d) de la Ley de ordenación farmacéutica. En cuanto a la sanción por fraude, alega que no se ha acreditado el pago de las facturas, siendo ello indispensable para que se haya producido fraude. Alega además que al expediente no se incorporan las 312 recetas con error de facturación, lo que considera era indispensable para poder comprobar la manifestación del servicio de inspección. Alega que esta falta de actividad probatoria conlleva la nulidad de la sanción. Considera además que se han imputado conductas que no podían ser objeto de sanción por la prescripción de la habilitación jurídica para ser corregidas y sancionadas. En concreto, se refiere a 118 facturas del total de 312, que se habrían facturado con anterioridad al día 11 de noviembre de 2012, esto es, más de dos años antes de la incoación del expediente sancionador. Dado que estas 118 recetas suman un total de 1.671,04 euros, solicita que le sea retornado este importe. Alega además que, aun cuando las facturas hubieran sido cobradas, la conducta no sería constitutiva de infracción grave de fraude, al no quedar acreditado ni el fraude, entendido como aquella conducta con ánimo de lucro dirigida a provocar o producir un error con engaño, ni el ánimo de engañar, entendido como la existencia de un plan preconcebido entre el recurrente y los directores de las residencias para provocar un engaño a la demandada, tal y como los describe la resolución. Alega que la ausencia de ánimo defraudatorio se desprende del bajo importe de la suma supuestamente defraudada, y que lo que ocurrió fue que se incurrió en la irregularidad formal de facturar recetas con posterioridad a su dispensación, y que las residencias no comunicaron la defunción de los pacientes.

La parte demandada se ha opuesto a la demanda alegando que los hechos están correctamente tipificados, citando sentencias de los Juzgados que así lo han considerado. Alega que el recurrente reconoció los hechos en vía administrativa y que además, no ha aportado ningún principio de prueba que desvirtúe la explotación de los datos electrónicos de facturación. Alega que las facturas fueron pagadas según lo previsto en el Concierto de atención farmacéutica entre el Servei Català de la Salut y el Consell de Col·legis farmacèutics de Catalunya. Considera que en cualquier caso ha quedado acreditado que el recurrente cometió fraude al haber facturado y cobrado 312 recetas médicas que correspondían a personas que estaban muertas. Alega que ha quedado acreditado que creó engaño al CatSalut para cobrar productos sanitarios y medicamentos prescritos a nombre de pacientes que estaban muertos, con tal de asegurarse este beneficio económico, menospreciando totalmente su función principal que era la de asegurar que estos medicamentos y productos sanitarios llegaban correctamente a sus destinatarios. Considera que asimismo ha quedado acreditado que movido por ánimo de lucro descargaba la medicación y pañales de personas de las cuales tenía la TSI y el plan de medicación a quienes no entregaba su prestación farmacéutica, como es el caso de la Sra. Noemi . Alega que no se ha producido prescripción de la potestad sancionadora, pues se trata de una infracción continuada.

SEGUNDO.La primera de las sanciones se impuso por haber incumplido los requerimientos establecidos en el artículo 1 de la Orden de 23 de julio de 2001, por la que se regula el procedimiento de recogida de datos del fichero 'Prestación farmacéutica' del SCS, al no haber solicitado la tarjeta sanitaria individual (TSI) de los usuarios a los que se había hechos la prescripción.

El artículo 1 de la citada orden establece que: 'Els farmacèutics de les oficines de farmàcia, en el moment de la dispensació de receptes a càrrec del Servei Català de la Salut, han de demanar la targeta sanitària individual (TSI), el document identificatiu provisional (DIP) de l'usuari a qui s'hagi fet la prescripció o, en defecte dels anteriors, un altre document acreditatiu del dret a l'assistència sanitària i comprovar que les dades de la recepta coincideixen amb les de la targeta sanitària individual, el document identificatiu provisional o, si s'escau, del document acreditatiu esmentat

El recurrente reconoce que cada vez que dispensaba medicamentos no solicitaba la TSI, sino que sólo lo hacía la primera vez que dispensaba medicamentos a los pacientes de la residencia. Ello supone un reconocimiento de los hechos imputados. Alega que los hechos debieron ser tipificados conforme al artículo 20.3 d) de la Ley de Ordenación Farmacéutica de Cataluña . Este artículo sanciona las irregularidades en el cumplimiento de las funciones profesionales y de cualquier otro aspecto de la normativa vigente que se cometan por simple negligencia, cuando la alteración y el riesgo sanitario causados sean de escasa entidad y no tengan trascendencia directa para la población.

El artículo 20.4 c) sanciona el incumplimiento de las funciones que, de acuerdo con la normativa vigente, tienen encargadas los diferentes centros de atención farmacéutica.

La conducta no es cometida por simple negligencia, sino de forma consciente y deliberada, por lo que es correcto su encuadre en el artículo 20.4 c). La sanción se impone en grado mínimo, presumiblemente en consideración a la alegaciones del recurrente.

TERCERO.La segunda sanción se impuso por haber dispensado productos sanitarios (concretamente pañales) contraviniendo los requisitos para el ejercicio de las funciones de adquisición, custodia, conservación y dispensación de medicamentos. En concreto, se considera probada la existencia de una pauta de actuación en virtud de la cual la empresa distribuidora de pañales libraba éstos directamente a las residencias geriátricas, hecho reconocido por el recurrente. Dado que se trata de una actuación consciente y deliberada, es correcto su encuadre en el artículo 20.4 c) y no en el artículo 20.3 d) de la Ley de Ordenación Farmacéutica de Cataluña . El hecho de que se trate de pañales, y no de medicamentos, fue tenido en cuenta para imponer la sanción en grado mínimo.

CUARTO.La tercera sanción se impuso por la comisión de una falta grave del art. 101.2.b.22 de la Ley 29/2006 de 26 de julio , por fraude al Sistema Nacional de Salud, por haberle facturado recetas de medicamentos y productos sanitarios, que no llegaron a sus destinatarios, por cuanto éstos habían fallecido.

En relación a esta infracción alega el actor que no se ha acreditado el pago de las facturas, elemento indispensable para que se haya cometido el fraude, y que tampoco se han incorporado al procedimiento las recetas, por lo que el expediente está falto de actividad probatoria. Según puede comprobarse, en vía administrativa el recurrente no negó la veracidad de los hechos recogidos por la inspectora en su informe, lo que determinó que no se incorporaran al procedimiento administrativo los documentos que en el mismo se reseñan. Debe de tenerse en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley 30/1992 , los hechos constatados por la inspectora, que tiene condición de autoridad, recogidos en su informe, tienen valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas que para destruir esta presunción de veracidad pudiera haber propuesto el recurrente. El recurrente tuvo la posibilidad de solicitar en vía administrativa, e incluso en vía contencioso-administrativa, la incorporación de la documentación que se reseña en el informe, sin que lo haya realizado, por lo que despliega pleno valor probatorio el informe emitido por el Servicio de Inspección de Asistencia Sanitaria.

Tampoco en vía administrativa se puso en duda el cobro las facturas, que se lleva a cabo a través del Consell de Col·legis Farmecèutics de Catalunya, razón por la que no se practicó actividad probatoria. El actor no ha negado haberlas cobrado, y en vía contencioso-administrativa se ha requerido a la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona para que informe si no se ha abonado alguna factura, informando en su caso de a qué receta corresponde, el CIP del beneficiario y su importe. El citado organismo contestó aportando las liquidaciones, y sin indicar ninguna que haya dejado de abonarse. Se considera por ello acreditado el cobro de las facturas por el recurrente.

Por otro lado, como señala la STS, Contencioso sección 4 del 20 de mayo de 2008 ( recurso 1176/2005 ): 'el término defraudación que se cita en la resolución se refiere por aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1410/77 de 17 de junio que desarrolla lo dispuesto en el articulo 125 de la Ley General de la Seguridad Social sobre faltas y sanciones a los farmacéuticos en su actuación con la Seguridad Social, no al termino jurídico defraudación como infracción penal sino a la defraudación a la Seguridad Social a través de la facturación y cobro de recetas y que se integra siempre que se le ocasiones perjuicio económico a la Seguridad Social, por cobrar recetas indebidas o por facturación incorrecta cualquiera que sea o pueda ser la intención del autor de la defraudación'.

De haberse acreditado la utilización de maniobras engañosas tendentes a causar un error, la demandada hubiera debido dar cuenta al Ministerio Fiscal o denunciar la possible comisión de una infracción penal.

En cuanto a la alegada prescripción de la infracción, como señala la parte demandada, los hechos han sido calificados como una única infracción continuada, pues de lo contrario se hubieran impuesto tantas sanciones como facturas indebidamente cobradas. Al tratarse de una infracción continuada, el plazo de prescripción empieza a contar el día en que se cobró la última de las facturas giradas de forma fraudulenta.

Por razón de todo lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.

QUINTO.El artículo 139 de la LJCA establece que: '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Dado que el caso suscita dudas de interpretación, no procede condena en costas.

En virtud de todo lo expuesto

Fallo

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Esteban contra la resolución citada en el encabezamiento de la presente resolución, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, al amparo del artículo 81 de la Ley jurisdiccional , a interponer a través de este Juzgado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación de esta resolución, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.

Lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Magistrado- Juez que la dictó en el día siguiente a su fecha y en audiencia Publica en los estrados del Juzgado. Doy Fe.