Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 26/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 313/2019 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0006358

Procedimiento Ordinario 313/2019

Demandante:Dña. Diana, D. Luis Carlos y Dña. Encarna

PROCURADOR Dña. PALOMA SOLERA LAMA

Demandado:SERMAS CONSEJERIA SANIDAD COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PCL, SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 26/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

En la Villa de Madrid, a 26 de enero de 2021.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 313/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Diana, don Luis Carlos y doña Encarna, representados por la Procuradora doña Paloma Solera Lama y dirigidos por el Letrado don Carlos Sardinero García, contra la resolución dictada en fecha de 11 de enero de 2019 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de su Abogacía General don Francisco Javier Peláez Albendea. Se ha personado en las actuaciones la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña Esther Centoira Parrondo y dirigida por la Letrada doña María de los Ángeles López del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando'tener por interpuesta DEMANDA contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL por mal funcionamiento de la Administración Sanitaria, con respecto a DON Andrés, para luego, previos los trámites de rigor, dictar Sentencia por la que se declare la Responsabilidad de la demandada por los daños provocados y, consecuentemente, se condene a la Demandada a indemnizar a su mujer DOÑA Diana y sus hijos DON Luis Carlos y DOÑA Encarna, en la cantidad de CIENTO SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (172.524,69 €), más intereses, por los daños y perjuicios sufridos, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.-La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

Recibido el proceso a prueba, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus escritos de conclusiones.

TERCERO.- Finalizado el procedimiento se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de enero de 2021, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Diana, don Luis Carlos y doña Encarna han interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 11 de enero de 2019 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 28 de octubre de 2016 para la indemnización de daños y perjuicios por el fallecimiento de don Andrés, esposo y padre de los recurrentes, por retraso en el diagnóstico de un carcinoma de pulmón en estadio IV por parte del Hospital Universitario de Fuenlabrada, al no haberse efectuado ningún TAC desde el año 2001 hasta el mes de octubre de 2015 pese a haber estado indicado a lo largo del proceso patológico y a no haberse podido observar correctamente las lesiones pulmonares del paciente en las radiografía defectuosas que se le realizaron.

La resolución administrativa tuvo por fundamento los hechos acreditados en el expediente administrativo, que se consignaron en una detallada y extensa narración fáctica comprensiva de la asistencia sanitaria dispensada al paciente por sus afecciones del pulmón desde el año 2004 hasta su fallecimiento el día 31 de octubre de 2015, así como la historia clínica del paciente, los dos informes, uno de ellos ampliatorio del anterior, de la Inspección Sanitaria, el informe de Medicina Interna y Neumología del Hospital de Fuenlabrada, el del Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital del Henares y el dictamen pericial de 2 de marzo de 2018 aportado por los interesados al expediente y asimismo el dictamen la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid de 29 de noviembre de 2018, con base en todo lo cual se concluyó que no concurrían en el caso las circunstancias determinantes de la responsabilidad patrimonial que se reclamaba.

Con invocación del artículo 106 de la Constitución Española y de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, y con apoyo en el dictamen del perito de designación de los recurrentes aportado al expediente administrativo, se afirma en la demanda la existencia de responsabilidad patrimonial por retraso en el diagnóstico del carcinoma que padecía don Andrés porque, al infravalorarse la sintomatología sugestiva del cáncer de pulmón que el paciente presentaba ya en el mes de enero de 2014, no se efectuaron las pruebas indicadas para el diagnóstico precoz, además de haberse retrasado en 6 meses su práctica una vez que se recomendaron, lo que, junto a la falta de diligencia en la realización de las radiografías practicadas durante su ingreso hospitalario de 15 de setiembre de 2015, retrasó el diagnóstico y la tempestiva instauración del tratamiento adecuado, dando lugar con todo ello a que se extendiese el cáncer hasta el estadio IV, en que solo era susceptible de tratamiento paliativo, y al ulterior fallecimiento del paciente, que habría podido evitarse si se hubiera diagnosticado y tratado el cáncer a tiempo.

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por los propios fundamentos de la resolución impugnada, a lo que añade que la cantidad de 38.316,96 euros que se reclaman por daños mortis causa, no están contemplada en el baremo de accidentes de tráfico y además se encuentra incluida en los daños que se reclaman iure propio.

Por su parte, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA ha solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo por considerar acreditados, mediante las actuaciones del expediente administrativo y el dictamen pericial que se acompañó al escrito de contestación a la demanda, la corrección de la asistencia sanitaria y el uso tempestivo y adecuado de los medios disponibles para diagnosticar y tratar las dolencias del paciente de acuerdo con los síntomas y signos que presentaba en cada momento, y cuyo fallecimiento cabe atribuir a la evolución de su propio patología, manifestando finalmente su oposición a los conceptos indemnizatorios reclamados en la demanda y sus respectivas cuantías.

SEGUNDO.-Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al caso de autos por razón de su vigencia, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

Puesto que en la demanda se sostiene que la responsabilidad patrimonial puede ser exigible a título de pérdida de la oportunidad, interesa citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que 'Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.

CUARTO.- El examen y decisión de las cuestiones litigiosas planteadas por las partes pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el fallecimiento de don Andrés.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Diremos, también, que en la valoración de la prueba se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

Además de la historia clínica, son varios los medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso:

1.- El dictamen pericial aportado por los recurrentes al expediente administrativo y realizado en el mes de marzo de 2018 por el perito de su designación don Esteban, Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, así como las explicaciones y aclaraciones del dictamen formuladas por el perito en su escrito de 19 de agosto de 2020.

2.- El dictamen pericial aportado a los autos por ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, realizado el 26 de agosto de 2019 por el perito de su designación ?don Fausto, Especialista en Medicina Interna.

3.- El informe de la Inspección Sanitaria obrante a los folios 548 y siguientes del expediente administrativo que ha sido realizado por la Médico Inspectora doña Victoria el 9 de abril de 2018, y que incorpora en lo esencial y el informe de la doctora Adriana, Jefa del Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital del Henares, de fecha 12 de marzo de 2018 sobre las radiografías de tórax realizadas al paciente desde el 7 de noviembre de 2004 al 21 de septiembre de 2015.

4.- El informe complementario de la Inspección Sanitaria obrante a los folios 669 y siguientes del expediente realizado por la citada Médico Inspectora en fecha de 11 de abril de 2018, sobre consideraciones al dictamen pericial presentado por los interesados, y

5.- El informe sobre la asistencia dispensada por los Servicios de Medicina Interna y de Neumología del Hospital de Fuenlabrada, de 26 de abril de 2017, y el informe del Servicio de Oncohematología del Hospital de Fuenlabrada de 3 de mayo de 2017.

QUINTO.-A excepción del dictamen pericial realizado por el perito don Esteban ningún otro medio de prueba pone de relieve la existencia de infracciones de la lex artis por parte de los profesionales sanitarios que asistieron a don Andrés.

Como la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar la adecuación a la lex artis de la asistencia sanitaria, porque el carácter técnico de esas cuestiones requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales, para resolver las cuestiones planteadas valoraremos los dictámenes periciales aportados por las partes, junto a la historia clínica, al informe de la Inspección Sanitaria y a los informes de los Servicios Sanitarios que obran incorporados al expediente administrativo.

Pues bien, la valoración de las anteriores pruebas periciales, de fundamentos y conclusiones tan distintos e irreconciliables, nos lleva a varias consideraciones iniciales: de una parte, la mayor especialización del doctor Fausto, que es Especialista en Medicina Interna, para examinar las cuestiones técnicas y valorar la asistencia sanitaria frente al doctor Esteban, que es Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, lo que le atribuye mayor fuerza de convicción al dictamen aportado por ZURICH; la exhaustividad y mayor grado de motivación de los informes de la Inspección Sanitaria que, sin ser propiamente pruebas periciales, constituyen relevantes elementos de juicio al informar con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes; un tercer criterio de valoración es la compatibilidad de los informes de la Médico Inspectora y del dictamen del doctor Fausto, ambos coherentes con los informes de los Servicios Sanitarios, entre los que cabe destacar el de la Jefa del Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital del Henares, doctora Adriana, que se refiere con detalle en el informe de la Inspección.

Se añade a lo anterior que no podemos aceptar la tesis de la parte actora que atribuye mayor fuerza de convicción al dictamen del doctor Esteban por considerar que es el único que se sustenta en la literatura médica -para sostener la indicación de la radiación de baja energía por TAC para el screening para el cáncer de pulmón en pacientes de riesgo y también la indicación del TAC como método de diagnóstico precoz del cáncer de pulmón en pacientes con EPOC- porque el dictamen del doctor Fausto y el informe de la Inspección sanitaria también se han apoyado en estudios científicos.

Por otro lado, las contradicciones en el dictamen del perito doctor Fausto que se acusan en el escrito de conclusiones de los recurrentes no son tales, porque la parte actora ha descontextualizado párrafos singulares a fin de concluir que en alguna parte de ese dictamen se sugiere implícitamente la exigencia de TACs periódicos, lo que no es así, por lo que al dictamen no se le puede reprochar incoherencia interna.

SEXTO.-Señalaremos con carácter previo que, aunque en la demanda se criticaba la asistencia sanitaria dispensada a don Andrés desde 2001 a 2015, en el escrito de conclusiones se afirma que el paciente comenzó con sintomatología compatible con carcinoma en el año 2014, aunque en dicho escrito también se aduce que las posibilidades de supervivencia del paciente disminuyeron porque no se realizó una correcta vigilancia de los hallazgos reflejados en las radiografías de 2006 y 2007.

A salvo la consideración anterior, resulta que el dictamen realizado por el doctor don Esteban, expresa sus fuentes externas y bibliográficas; contiene consideraciones médico-legales sobre la EPOC y el cáncer de pulmón; y da las siguientes respuestas a las preguntas que se formularon al perito:

-Fue correcto realizar al paciente espirometrias y gasometrías seriadas durante los años de seguimiento de su enfermedad, pero la realización de TACs estaba indicada porque se trataba de un paciente muy fumador con nódulos pulmonares que podían sufrir modificaciones celulares no perceptibles por radiografías y derivar en enfermedad tumoral, siendo recomendable incluso realizar biopsia de las lesiones para poder descartar el cáncer de pulmón.

-No se utilizaron todo a las herramientas diagnósticas que recomiendan las principales sociedades científicas ya que la sintomatología respiratoria del paciente obligaba a un estudio etiológico profundo, sobre todo de los nódulos en el lóbulo inferior del pulmón izquierdo, para descartar la EPOC y el carcinoma broncogénico, dado que el paciente era un fumador muy importante con varios ingresos por patologías respiratorias.

-El diagnóstico precoz habría mejorado el pronóstico vital del enfermo habida cuenta de que la tasa de supervivencia disminuye progresivamente a medida que el tumor va creciendo e invadiendo estructuras, e incluso habría sido potencialmente curable con cirugía si se hubiera detectado en los estadios I y II.

El dictamen finaliza con las siguientes conclusiones:

'EL MANEJO DEL PROCESO DEL ENFERMO NO FUE ADECUADO POR EL DIAGNÓSTICO TARDÍO DE UNA ENFERMADAD POTENCIAMENE LETAL.

EL ANTECEDENTE DE TABAQUISMO NO HIZO SOSPECHAR LA COEXISTENCIA DE ENFERMEDADES GRAVES ÍNTIMAMENTE LIGADAS AL TABACO (EPOC Y CARCINOMA PULMONAR). NO SE UTILIZARON LOS MEDIOS DIAGNÓSTICOS PRECISOS PARA EL ADECUADO ESTUDIO DE LA SINTOMATOLOGÍA DEL ENFERMO.

1. EL RETRASO DIAGNÓSTICO DIMINUYE LA POSIBILIDAD DE CURACIÓN EN EL CARCINOMA PULMONAR POR LAS CARACTERÍSTICAS BIOLÓGICAS INHERENTES A UNA CARCINOMA.

2. LA NO LA REALIZACIÓN DEL TAC EN EL ENFERMO EPOC CON NÓDULOS PULMONARES CONOCIDOS DURANTE VARIOS AÑOS, Y CON INGRESOS FRECUENTES POR PATOLOGÍA RESPIRATORIA, FUE DETERMINANTE EN EL DIAGNOSTICO PRECOZ DEL TUMOR DEL PACIENTE Y SUS OPCIONES TERAPÉUTICAS

3. EL SEGUIMIENTO REALIZADO AL PACIENTE NO FUE ADECUADO Y ACORDE A LA PRAXIS MEDICA AL SER PACIENTE DE ALTO RIESGO PARA EL CÁNCER DE PULMÓN Y QUE PRECISABA DE UN ESTUDIO DE CRIBADO QUE NO SE REALIZÓ.

En la explicación y aclaración del dictamen realizadas por escrito en el mes de agosto de 2020 por el perito don Esteban a tenor de las preguntas formuladas por las partes, se reiteran los razonamientos y conclusiones del dictamen al contesta que:

-Dada la relación del tabaquismo con la EPOC y con el cáncer de pulmón, era altamente probable que ?don Andrés pudiera desarrollar un cáncer pulmonar, por lo que la pesquisa precoz mediante la realización de TACs y de biopsias percutáneas podría ser efectiva, como muestran diversos estudios, 'De modo que no hay duda alguna que este paciente con sus antecedentes precisaba de un TAC , al menos cada 2 años para ver evolución, si se hubiera realizado anualmente hubiera sido lo idóneo pero no se hizo nada en todos los años que estuvo el paciente en seguimiento',pero no se hizo en 14 años.

-'Era obligado hacer el TAC y podría haber despejado la duda de si dicha atelectasia es por moco, por un tumor o por otras causas , pero está claro que un radiólogo que ya da la indicación de un estudio de imagen es porque la radiografía le sugiere que algo hay que debe de ser estudiado y no lo fue'.

-El seguimiento del paciente no fue adecuado ni se le realizaron las pruebas que podrían haber llegado a un diagnóstico precoz y que, de haberse realizado en el mes de abril, podría haber modificado el pronóstico determinando una supervivencia mayor.

SÉPTIMO.- Sin embargo, el informe de la Inspección Sanitaria obrante a los folios 548 y siguientes del expediente administrativo y realizado el 9 de abril de 2018 por la Médico Inspectora doña Victoria, rechaza los razonamientos y las conclusiones del perito designado por los recurrentes.

EL informe de la Inspección se encuentra muy motivado y en él se enuncian sus fuentes documentales y bibliográficas; contiene además una cuidada narración de los hechos resultantes de la historia clínica desde el mes de marzo de 2004 hasta el fallecimiento del paciente por parada respiratoria el 31 de octubre de 2015, y en la que existen copiosas referencias a la valoración de las numerosas imágenes radiográficas que la Inspectora solicitó a la Jefe del Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital del Henares, doctora Adriana; continúa con un apartado de consideraciones médicas y un estudio y valoración del caso que conduce a la conclusión de que la asistencia dispensada a don Andrés por el Hospital de Fuenlabrada se ajustó a la lex artis.

En síntesis, en el citado informe de la Inspección parte de la consideración inicial, que esta Sala comparte, de que 'la valoración de la asistencia dispensada ha de hacerse atendiendo siempre a las circunstancias y los síntomas que presentaba el paciente en el momento en que dicha atención tuvo lugar, sin que sea posible argumentar la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente'.

Y dando respuesta motivada y pormenorizada a los reproches formulados en la reclamación administrativa, la Médica Inspectora expresa las siguientes consideraciones:

-'La Historia Clínica facilitada incluye documentación sólo desde marzo/2004, pero recoge una referencia en este momento a la TAC de 2001 que se menciona en la reclamación en la que se hace constar la existencia de nódulos en el lóbulo inferior del pulmón izquierdo, estables radiológicamente (nótese que la neoplasia motivo de esta reclamación se localiza en el pulmón derecho). Como se señaló en las Consideraciones Médicas, cuando un nódulo sólido permanece estable durante 2 años, no es necesario prolongar su seguimiento. No obstante lo anterior, cabe apuntar que, dada la patología cardio-respiratoria del paciente, se continuaron realizando revisiones y RX de tórax sin encontrar modificaciones a este nivel'.

-Entre marzo de 2004 y septiembre de 2015 'el paciente mantuvo un seguimiento exhaustivo (23 revisiones en Consulta del S° de Neumología, además de los controles en los diversos ingresos causados sobre todo por reagudizaciones de su EPOC pero también por otras causas. No cabe alegar insuficiencia de pruebas diagnósticas cuando, en el periodo señalado, se contabilizan un total de 30 RX de tórax. Ya se ha mencionado en las Consideraciones Médicas que la TAC no es una prueba que se realice de rutina. La indicación se establece cuando aparece una imagen sospechosa en la radiografía, esto es, cuando reúne características indicativas de posible malignidad, por otra parte bien conocidas y definidas (tamaño, forma, densidad, velocidad de crecimiento). La revaloración de las imágenes llevada a cabo por la Dra. Adriana, Jefe del S° de Radiodiagnóstico del Hospital del Henares ha confirmado la ausencia de signos radiográficos sospechosos de malignidad durante el periodo señalado por lo que no estaba indicada la realización de pruebas adicionales'.

-Examinando los episodios de reagudizaciones de la EPOC en el invierno 2013-2014, las revisiones en el Servicio de Neurología de marzo y de julio de 2014 y las pruebas realizadas en dicha ocasión, señala que el paciente únicamente presentaba signos propios de su enfermedad cardio-pulmonar de base y que no se identificaron signos sospechosos de lesión maligna, como tampoco durante su ingreso hospitalario en Santa Cruz de Tenerife por sepsis urinaria, de manera que, al no haberse identificado imágenes sospechosas de malignidad en ninguna de las radiografías de tórax efectuadas entre noviembre de 2013 y noviembre de 2014, no estaba indicado realizaron pruebas adicionales.

-Examina la evolución del paciente en 2015, en especial la visita a Urgencias por disnea, dolor tipo pleurítico y edemas en MMII; el ingreso hospitalario entre el 8 y el 16 de enero, por no mejoría de la disnea, en la que el diagnostico al alta fue de asma crónica agudizada, bronquitis aguda e insuficiencia cardiaca descompensada; la revisión de Neurología de 26 de febrero; el ingreso hospitalario del 13 a 20 de abril, por sepsis de origen respiratorio y neumonía basal derecha, con recomendación de RX de tórax de control que se realizó el 25 de junio y que no confirmó la sospecha de masa en la radiografía del día 20. Y con base en la evolución del paciente, la Inspectora señala: 'Nótese que la posibilidad sugerida en la RX de tórax del 20/04/15 se tomó muy en cuenta a la hora de estudiar las imágenes llevándose a cabo una búsqueda activa de posibles lesiones subyacentes sospechosas de malignidad que resultó negativa. Además, este resultado es plenamente coincidente con la valoración que, de estas imágenes, ha realizado la Dra. Adriana quien informa: 'Signos de EPOC; paquipleuritis derecha con mejoría en la afectación pulmonar derecha que se encuentra más aireada y disminución significativa del pinzamiento del seno costofrénico derecho lo que indica disminución del derrame pleural'. Por tanto, aclarada la trama pulmonar tras la resolución de la consolidación neumónica sin hallar signos sospechosos, no existían datos en este momento que justificaran realizar exploraciones adicionales'.

-Refiriendo que en la revisión de Neumología del día 2 de julio, el paciente mencionó otro cuadro de características infecciosas, se ajustó el tratamiento con antibióticos y se programó nueva revisión en 3 meses.

-Examinando la evolución del paciente y el resultado de las pruebas practicadas durante el ingreso hospitalario del 15 al 23 de septiembre, con diagnóstico al alta de insuficiencia cardiaca congestiva descompensada sin claro desencadenante y posible osteocondritis esternal, así como la asistencia al Servicio de Urgencias del día 28, por aumento del dolor esternal y de los edemas en miembros inferiores, y la revisión del 1 de octubre de 2015 en la que se solicitó el TAC torácico realizado el día 20, la Médico Inspectora razona lo que sigue:

'Cierto es que, si nos atenemos a la valoración de la Dra. Adriana, habría sido quizás indicado realizar una TAC en este momento puesto que el paciente llevaba 2 semanas en tratamiento antibiótico. No menos cierto, sin embargo, que la resolución radiológica de la neumonía en los ancianos es lenta: se produce en el 35% a las 3 semanas y en el 84% a los 3 meses y en el caso de este paciente llevaba sólo 2 semanas en tratamiento antibiótico, y que esto no afectó a la evolución porque la TAC fue solicitada 3 días después (01/10/15) desde la consulta de Medicina Interna cuando acude a revisión. Se realiza el día 20/10/15 hallándose una masa tumoral alrededor del bronquio principal derecho a más de 2cm de la carina que casi lo oblitera a la altura del bronquio lobar inferior produciendo el colapso prácticamente completo del lóbulo inferior derecho. Se observan, además, un nódulo en la língula y otro en el lóbulo inferior izquierdo, ganglios mediastínicos iso/contralaterales, una lesión lítica en esternón y otra en la cabeza humeral izquierda todo ello sugestivo de metástasis.

Es obvio que un retraso diagnóstico de 22 días (28/09/15 a 20/10/15) en nada hubiera modificado el pronóstico del paciente'.

-En las actuaciones posteriores la Inspección señala que se procedió de forma inmediata al estudio de extensión-estadificación, y considera que no existió demora diagnóstica ni retraso en la administración de un tratamiento adecuado, razonando: 'Tal y como lamentablemente es habitual en el cáncer de pulmón, el proceso cursó de forma solapada de manera que, cuando fue diagnosticado, ya se encontraba en fase avanzada. Al igual que sucedió durante 2014, los repetidos exámenes radiográficos (9 de tórax + 1 esternón) realizados a lo largo 2015, no mostraron imágenes sugestivas de su presencia. La realización de la TAC, que finalmente puso en evidencia el proceso, tenía como objetivo aclarar la causa del dolor esternal y no porque se sospechara un proceso neoplásico pulmonar. Aunque el cuadro de características neumónicas no se había resuelto tras 15 días de tratamiento, esto sucede de forma habitual, y por tanto previsible, en los ancianos y el Sr. Luis Carlos se encontraba aún dentro de los plazos normales de resolución'.

El informe complementario de la Inspección Sanitaria obrante a los folios 669 y siguientes del expediente realizado por la Médico Inspectora en fecha de 11 de abril de 2018, sobre consideraciones al dictamen pericial del doctor don Esteban, que los interesados habían presentado en el expediente administrativo, la Inspectora ratificó las conclusiones de su informe anterior en base a las siguientes consideraciones:

- No está indicado realizar TACs periódicos de rutina en todo paciente con EPOC, sino sólo ante la aparición de imágenes sospechosas en las RX de tórax, caso en que sí está indicado realizar un TAC para el seguimiento de la enfermedad.

- Ninguno de los estudios radiográficos de tórax realizados en las 23 revisiones y en los varios ingresos hospitalarios - por infecciones respiratorias que causaban reagudización de su patología de base- entre 2004 y 2015 - con 14 radiografía solo entre noviembre de 2013 y septiembre de 2014- evidenciaron imágenes sospechosas de malignidad, siendo que la Sociedad Española de Neumología y Cirugía Torácica solo recomienda la realización de la TAC ante el hallazgo de lesiones sospechosas de malignidad en la radiografía, lo que no fue el caso, al tiempo que estima que no hay que prolongar el seguimiento de nódulos que han permanecido estables durante 2 o más años, siendo que los encontrados en el TAC de 2001 ya se consideraban estables en el año 2004.

- Y reitera que la solicitud de TAC en 2015 vino motivada fundamentalmente por la persistencia de dolor esternal a pesar del tratamiento con analgésicos y anti-inflamatorio, no porque existiera sospecha clínica ni radiográfica de un proceso neoplásico pulmonar, además de que el tumor primario no se encontraba en pulmón izquierdo sino en el derecho, y el colapso del lóbulo inferior izquierdo no se debía a su ocupación por una masa, sino a la obstrucción que el tumor primario, excrecente, provocó en el bronquio intermedio derecho.

OCTAVO.-El dictamen realizado por el perito de designación de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, don Fausto, Especialista en Medicina Interna, en el mes de agosto de 2019, se compagina con el de la Inspección Sanitaria.

Expresa el perito las fuentes de su dictamen - del expediente administrativo y de carácter bibliográfico-, un breve resumen de la historia clínica desde 2001, con especial referencia al seguimiento realizado por el Servicio de Neumología, y consideraciones médicas sobre la EPOC, el tabaquismo, los nódulos pulmonares, pruebas radiológicas, recomendaciones de la SEPAR y algoritmos de manejo.

El análisis de la práctica médica lleva al doctor Fausto a considerar que la asistencia sanitaria se ajustó a la lex artis, previa enunciación de las siguientes conclusiones:

'1. El paciente fue correctamente diagnosticado de EPOC y nódulos pulmonares en lóbulo inferior izquierdo en 2001 con inicio de seguimiento documentado desde 2004.

2. Los nódulos pulmonares localizados en pulmón izquierdo permanecieron estables durante los años posteriores de seguimiento.

3. El paciente sufrió numerosas agudizaciones de su enfermedad de base, EPOC, que fueron correctamente diagnosticadas y tratadas.

4. El paciente no siguió los consejos de su neumólogo respecto a dejar de fumar.

5. No existió pérdida de oportunidad en tanto en cuanto la enfermedad se comportó de manera explosiva y dada la limitación previa del paciente, sin duda mortal.

6. Se pusieron a disposición del paciente los medios diagnósticos adecuados para cada una de las etapas de su seguimiento y ajustado a los síntomas que presentó.

7. Las lesiones nodulares pulmonares estables radiológicamente durante 2 años sólo exigen observación como de hecho se hizo.

8. El cáncer de pulmón del paciente diagnosticado en Octubre de 2015 estaba en el pulmón derecho, los nódulos eran del izquierdo. No hay informe necrópsico o anatomopatológico que indique la naturaleza de las lesiones nodulares izquierdas.

9. El TAC es útil al inicio del diagnóstico, para establecer, tamaño y características de los nódulos, y dependiendo de su estabilidad o no, pueden ser necesaria esta prueba. No era el caso.

10. Se siguieron los protocolos y algoritmos diagnósticos de la época del seguimiento'.

Conviene señalar también que en el Informe elaborado por los Servicios de Medicina Interna y Neumología del Hospital Universitario de Fuenlabrada, de fecha 27 de abril de 2017, se sostiene que se actuó conforme a la lex artis porque ' cuando comienzan los síntomas de alarma se inicia el algoritmo diagnóstico protocolizado y aceptado universalmente que finalmente lleva a un diagnóstico, ya que las alteraciones radiológicas previas permanecían estables desde al menos el 2004. No existe forma de asegurar cuando se inicia la neoplasia, pero los infiltrados del lóbulo inferior derecho desaparecen en la radiografía de control de Junio de 2015 siendo la imagen similar a la basal. Esto se produce 4 meses antes de su fallecimiento lo que sugiere la naturaleza explosiva del proceso y por lo tanto las escasas opciones terapéuticas que tenía. La estirpe del tumor siendo de naturaleza epitelial y no mesotelial tampoco indica que proceda de la afectación pleural que padecía'.

NOVENO.- La valoración conjunta y racional de las pruebas practicadas en este proceso nos lleva a concluir que la parte actora no ha logrado acreditar la vulneración de la lex artis ni la pérdida de la oportunidad en las que basa sus pretensiones:

Únicamente en el dictamen realizado por el perito don Esteban, que es Especialista en Medicina de Familia y Comunitaria, se sostiene que la asistencia sanitaria incurrió en vulneración de la lex artis e hizo perder al paciente la oportunidad de mayores expectativas de supervivencia, a causa del diagnóstico tardío del cáncer, si bien ninguna de las partes discute la buena praxis en la asistencia sanitaria dispensada con posterioridad al diagnóstico.

En la opinión del perito designado por los recurrentes la causa fundamental fue el transcurso de 14 años sin TACs de cribado de carácter anual o, por lo menos, bianual, que estima indicados al tratarse de un enfermo muy fumador, con nódulos pulmonares y EPOC e ingresos hospitalarios por patología respiratoria.

La Sala considera que frente a ese criterio debe prevalecer el expresado en los dos motivadísimos informes de la Inspección Sanitaria, en el dictamen del doctor Fausto, que es especialista en Medicina Interna, y en el informe de los Servicios de Medicina Interna y de Neumología del Hospital de Fuenlabrada, cuyos argumentos y conclusiones son conciliables entre sí, porque en ellos se justifica:

1.- Que el TAC no es una prueba rutinaria para los pacientes con EPOC, sino que está indicado cuando en una radiografía aparece una imagen sospechosa de posible malignidad, como recomienda la Sociedad Española de Neumología y Cirugía Torácica.

2.- Que no se acredita que el tumor diagnosticado en el año 2015, situado en el pulmón derecho, procediera del nódulo localizado en el lóbulo inferior del pulmón izquierdo observado en el TAC efectuado en 2001, cuya estabilidad radiológica desde el año 2004 -en las 30 radiografías de tórax realizadas al paciente en las 23 revisiones por su patología cardio-respiratoria y en los ingresos hospitalarios (no sólo por la reagudización de la EPOC, sino también por otras causas) entre 2004 y 2013 no se encontraron modificaciones en ese nódulo, como ha confirmado la valoración de las imágenes realizada por la doctora Adriana - excusaba prolongar su seguimiento o realizar pruebas adicionales, según recomienda también la Sociedad Española de Neumología y Cirugía Torácica, y

3.- Que las pruebas realizadas en las revisiones, visitas al Servicio de Urgencias e ingresos hospitalarios desde el invierno de 2013-2014 hasta el 15 de septiembre de 2015, tampoco se encontraron signos sospechosos de malignidad claros y concluyentes -en las radiografía de 25 de junio de 2015 se aclaró por completo la opacidad en la base del pulmón derecho, por lo que no se confirmó la sospecha de masa en la placa previa del día 20 de ese mes-, sino sólo los propios de la enfermedad cardio pulmonar de base, o de otras de distinta naturaleza, lo que descarta la afirmación de los recurrentes de que don Andrés presentaba sintomatología compatible con el carcinoma ya en el año 2014, y priva de sentido a la atribución de mala praxis por no haberse realizado una correcta vigilancia de los hallazgos reflejados en las radiografías de 2006 y 2007, mermando sus posibilidades de supervivencia.

Sin embargo, se está en el caso de que la radiografía de 20 de abril de 2015 se informó en los siguientes términos:

'Persisten los cambios de engrosamiento pleural calcificante crónico en la base del pulmón derecho y la opacidad sobre campo inferior derecho que, probablemente, corresponde a una consolidación neumónica. No obstante creemos que, cuando mejore y se aclare la imagen del parénquima, habría que realizar una TAC torácica para valorar la zona subyacente al engrosamiento pleural que ha cambiado considerablemente desde enero; puede albergar una atelectasia redondeada o una masa. Valorando evolutivamente la radiografía de 15 de abril y la actual se observa que en la placa del 15 había un componente de fallo cardíaco izquierdo con repercusión pulmonar que se veía como redistribución cefálica de la circulación pulmonar y borrosidad intersticial perihiliar, así como hipertensión pulmonar; en la placa actual ha disminuido la redistribución cefálica y la hipertensión pulmonar aunque persiste cardiomegalia'.

El TAC recomendado por el Radiólogo no se realizó porque la siguiente radiografía, de 25 de junio de 2015, se informó así:

'Se realiza el 25/06/15 siendo el resultado:

'Mejoría radiográfica de la opacidad del Lóbulo Inferior derecho (LID) descrita en placa previa de abril de 2015 aunque persiste, se ve fundamentalmente en la radiografía lateral, pero está muy cercana a su radiografía basal; el aumento de atenuación en todo el LID está potenciada por la gran calcificación pleural que existe desde el año 2004. La sospecha de masa en la placa previa no se confirma al aclararse, prácticamente completamente, la opacidad que se ve en la base del pulmón derecho. Obesidad muy importante que degrada la técnica radiográfica'.

En las explicaciones y aclaraciones al dictamen del perito designado por la parte actora se afirma que cuando se observa una atelectasia hay que buscar qué la produce, que ' puede ser por un moco o bien por una masa que puede ser el cáncer de pulmón', de manera que, tratándose de un paciente con EPOC y fumador importante, don Esteban considera que era obligado hacer el TAC para estudiar la causa de la atelectasia.

Sin embargo el perito parte de un presupuesto fáctico que no es del todo exacto porque el informe de la radiografía de 20 de abril de 2015 no dice que en la imagen se hubiese observado una atelectasia, sino que el engrosamiento pleural podía ' albergar una atelectasia redondeada o una masa'.

Ya hemos hecho referencia a que en el informe de la Inspección Sanitaria se comenta que la posibilidad sugerida en la Rx de tórax del 20/04/15 se tomó muy en cuenta a la hora de estudiar las imágenes llevándose a cabo una búsqueda activa de posibles lesiones subyacentes sospechosas de malignidad, que resultó negativa. Y se añade que este resultado es plenamente coincidente con la valoración que de estas imágenes ha realizado la doctora Adriana al informar: 'Signos de EPOC; paquipleuritis derecha con mejoría en la afectación pulmonar derecha que se encuentra más aireada y disminución significativa del pinzamiento del seno costofrénico derecho lo que indica disminución del derrame pleural'.

Por lo que la Inspectora concluye que, aclarada la trama pulmonar tras la resolución de la consolidación neumónica sin hallar signos sospechosos, no existían datos en ese momento que justificaran realizar exploraciones adicionales, de manera que en ese informe se sostiene una tesis opuesta a la del perito de designación de los recurrentes.

Lo mismo acontece en el dictamen del perito doctor Fausto, cuya especialización en Medicina Interna resulta más apropiada para valorar esta cuestión, razonando al efecto que:

'En abril de 2015 el paciente precisa ingreso por sepsis respiratoria y neumonía basal derecha. En este ingreso se recomienda TAC para el seguimiento. Pero evidentemente y como ya se ha explicado se precisa de una evolución en el tiempo para la resolución de las opacidades radiológicas que produce una infección pulmonar y por tanto, es posteriormente cuando puede atenderse esta indicación, aunque no deja de ser una recomendación y debe ser su médico habitual quien la establezca en base a los síntomas y evolución.

Es la clínica la que debe guiar nuestros actos como médicos, y aunque hay protocolos que pretenden orientar y ayudar en nuestra práctica médica, ello nunca puede superponerse a la clínica que presenta un paciente, a sus características como paciente, a sus otras enfermedades, a lo que siempre decimos que no hay enfermedades sino enfermos y que por tanto, todo lo que de alguna manera comprensible intenta ordenarse en algoritmos y protocolos, luego debe individualizarse y aplicarse a cada paciente'.

La conclusión que se extrae de lo anterior es que en este proceso no se acredita que el tumor diagnosticado en el año 2015, procediera de la afectación pleural que el paciente padecía y que en el caso de autos se siguieron los protocolos y algoritmos diagnósticos universalmente aceptados, de manera que a lo largo de todo ese tiempo no se limitó el empleo de los medios diagnósticos adecuados a los síntomas y signos del paciente, y no puede acogerse las alegaciones de los recurrentes de que, al no haberse realizado las comprobaciones necesarias para averiguar la etiología de la atelectasia, se dejó evolucionar el tumor de manera descontrolada durante 6 meses y se incurrió en un retraso en el diagnóstico y en la instauración del tratamiento adecuado del cáncer que, de haber sido detectado en estadios I y II habrían podido dar lugar a probabilidades de 5 años de supervivencia.

5.- Una consideración distinta nos ofrece la circunstancia de que no se hubiese realizado un TAC de tórax en la visita al Servicio de Urgencias realizada el 28 de setiembre de 2015: dado que el paciente acudió por aumento del dolor esternal y edemas en miembros inferiores y que para entonces llevaba dos semanas de tratamiento con antibióticos, analgésicos y antiinflamatorios la doctora Adriana ha considerado que quizás habría estado indicado realizar entonces dicha prueba.

No obstante, es de señalar que ese criterio no se sustenta en la existencia de sospechas clínicas o radiológicas de un proceso neoplásico en el pulmón derecho, sino en la persistencia del dolor, así como que el TAC se solicitó en la revisión del día a 1 de octubre y se realizó el día 20 de octubre.

Que el retraso en el diagnóstico fuera de 22 días, nos lleva a aceptar la conclusión de la Médica Inspectora relativa a que ese retraso no habría modificado el pronóstico del paciente, lo que también sostiene el dictamen del doctor Fausto, para el que no existió pérdida de oportunidad ya que el proceso patológico del pulmón derecho fue explosivo - naturaleza que ha quedado justificada por el hecho de que los infiltrados del lóbulo inferior derecho desaparecieron en la radiografía de control del mes de junio de 2015, como se ha dicho- y mortal, dada la limitación previa del paciente, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la resolución administrativa impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

DÉCIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, deben los recurrentes hacerse cargo del pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 1.500 euros en total, por todos los conceptos y por partes iguales.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Diana, don Luis Carlos y doña Encarna contra la resolución dictada en fecha de 11 de enero de 2019 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, condenando a los recurrentes al pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 1.500 euros en total, por todos los conceptos y por partes iguales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0313-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0313-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.