Sentencia Administrativo Nº 263/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 8, Rec 76/2011 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 8 DE BARCELONA.

Procedimiento ordinario número 76/2011-A.

Partes: Ceferino , representado y defendido por el Letrado Ignasi Subirachs Giner, contra Ajuntament de Santa Margarida i els Monjos, representado por el Procurador de los Tribunales Ángel Quemada Cuatrecasas y defendido por la Letrada Blanca Peraferrer Vayreda; comparece como parte codemandada Estudi Hélix, S.L., bajo la representación procesal letrada del Letrado Antoni Ferré i Mestre.

Sentencia número de 2015.

En la ciudad de Barcelona, a diez de septiembre de dos mil quince.

Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que le confieren la Constitución y las leyes, pronuncia en nombre de Su Majestad El Rey la presente sentencia en los autos del recurso contencioso administrativo número 76/2011-A, interpuesto por Ceferino , representado y defendido por el Letrado Ignasi Subirachs Giner, contra Ajuntament de Santa Margarida i els Monjos, representado por el Procurador de los Tribunales Ángel Quemada Cuatrecasas y defendido por la Letrada Blanca Peraferrer Vayreda; comparece como parte codemandada Estudi Hélix, S.L., bajo la representación procesal letrada del Letrado Antoni Ferré i Mestre. La actuación administrativa impugnada consiste en el acuerdo de la Junta de Govern Local, Ajuntament de Santa Margarida i els Monjos, adoptado en sesión de 24 de febrero de 2009, por el que se resuelve entre otros extremos 'Aprovar el contracte menor amb Estudi Hèlix, S.L., CIF B-60324159 i domicili social al Carrer del Comerç, 26 - 08720 Vilafranca del Penedès, per als treballs de direcció d'obra d'arquitecte i d'arquitecte tècnic, corresponents al projecte de rotonda a la cruïlla de l'avinguda de Cal Rubió amb el carrer de les Illes Balears, per un import de 8.288,14 €, Iva no inclòs (vuit mil dos-cents vuitanta-vuit euros amb catorze cèntims, Iva no inclòs)'.

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación procesal letrada del actor se interpone el presente recurso contencioso administrativo, presentado en fecha 3 de febrero de 2011 y registrado en el Juzgado con el número 76/2011-A, 'contra l'Ajuntament de Santa Margarida i els Monjos i més en concret contra el següent acord de la Junta de Govern Local de data 24 de febrer de 2009 en el que s'adjudica a la mercantil Estudi Hèlix S.L. els treballs de Direcció d'obra corresponent al Projecte de Rotonda a la cruïlla de l'avinguda de Cal Rubió amb el carrer de les Illes Balears'.

Por decreto de 7 de febrero de 2011 se admite a trámite el recurso. Se tramitan los presentes autos conforme a lo dispuesto para el procedimiento ordinario general en la vigente Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

SEGUNDO. Por escrito presentado en fecha 13 de diciembre de 2011 se deduce la correspondiente demanda. Tras relacionar los Hechos y los Fundamentos de Derecho que estima aplicables, la representación procesal letrada del actor concluye con el suplico al Juzgado que, en relación a la demanda interpuesta, dicte sentencia que resuelva 'estimar-la i declarar la nul litat de l'acord municipal de contractació de la mercantil Estudi Helix SLP aquí impugnat a l'empara de l'article 62.1 apartats e), f) i g) de la Llei 30/92 i deixar-los sense efecte, retrotraient les actuacions tal com imposa l'article 35 del LCSAP (Llei 30/2007 de 30-10-2007). Tot això a la vista de les al legacions manifestades en el cos del present escrit que es resumeixen en (i) la total absència d'un procediment contractual públic d'adjudicació dels mateixos, (ii) la manca de l'acord preceptiu i previ d'aprovació del projecte d'obres quina direcció s'adjudica i (iii) la total incompatibilitat de la mercantil Estudi Helix S.L. per ser adjudicatari del contracte aquí impugnat amb totes les conseqüències que això suposa'.

TERCERO. La representación procesal y defensa letrada de la Administración demandada, en el escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 3 de febrero de 2012, expone los Hechos y Fundamentos de Derecho que considera de aplicación y acaba por interesar del Juzgado el dictado de 'sentència inadmetent el recurs; subsidiàriament, desestimant-lo'.

CUARTO. Por decreto de 27 de febrero de 2012 se fija la cuantía del recurso en indeterminada. Por auto de 27 de junio de 2012 se acuerda recibir el pleito a prueba. Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, las representaciones procesales y defensas letradas de las partes actora y demandada presentan escritos de conclusiones en fechas 19 de marzo y 10 de abril de 2013, respectivamente. Por providencia de 17 de diciembre de 2014 se declaran conclusas las actuaciones, quedando en fecha 19 de enero de 2015 pendientes del dictado de sentencia. .

QUINTO. En la tramitación de los presentes autos se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo aquéllas que por razones estructurales de sobrecarga de asuntos pendientes de resolución ante este Juzgado han devenido de imposible cumplimiento.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye objeto del presente recurso el acuerdo de la Junta de Govern Local, Ajuntament de Santa Margarida i els Monjos, adoptado en sesión de 24 de febrero de 2009, por el que se resuelve entre otros extremos 'Aprovar el contracte menor amb Estudi Hèlix, S.L., CIF B-60324159 i domicili social al Carrer del Comerç, 26 - 08720 Vilafranca del Penedès, per als treballs de direcció d'obra d'arquitecte i d'arquitecte tècnic, corresponents al projecte de rotonda a la cruïlla de l'avinguda de Cal Rubió amb el carrer de les Illes Balears, per un import de 8.288,14 €, Iva no inclòs (vuit mil dos-cents vuitanta-vuit euros amb catorze cèntims, Iva no inclòs)'.

En la demanda rectora de autos, la representación procesal letrada del actor interesa del Juzgado el dictado de sentencia que resuelva 'estimar- la i declarar la nul litat de l'acord municipal de contractació de la mercantil Estudi Helix SLP aquí impugnat a l'empara de l'article 62.1 apartats e), f) i g) de la Llei 30/92 i deixar-los sense efecte, retrotraient les actuacions tal com imposa l'article 35 del LCSAP (Llei 30/2007 de 30-10-2007). Tot això a la vista de les al legacions manifestades en el cos del present escrit que es resumeixen en (i) la total absència d'un procediment contractual públic d'adjudicació dels mateixos, (ii) la manca de l'acord preceptiu i previ d'aprovació del projecte d'obres quina direcció s'adjudica i (iii) la total incompatibilitat de la mercantil Estudi Helix S.L. per ser adjudicatari del contracte aquí impugnat amb totes les conseqüències que això suposa'. En efecto, en defensa de esas pretensiones, en síntesis, sistematiza la demanda en los motivos del recurso que ordena y rubrica como sigue. 1. 'Incompatibilitat de l'arquitecte i aparellador municipals per concorre a un concurs públic i ser adjudicataris externs del projectes públics'. 2. 'Adjudicació del contracte de direcció d'obra abans de l'aprovació del projecte d'obra a dirigir. Nul litat de ple dret'. Y se opone en conclusiones a la falta de legitimación activa invocada por la Administración demandada.

La representación procesal y defensa letrada de la Administración demandada contesta a la demanda y acaba interesando del Juzgado el dictado de 'sentència inadmetent el recurs; subsidiàriament, desestimant-lo'. Así, tras invocar la 'Falta de legitimació activa de la part actora', en cuanto al fondo se opone a los motivos del recurso en lo concerniente a: 1. 'Inexistència de situació d'incompatibilitat dels Srs. Lorenzo i Ildefonso '. 2. 'De l'expedient de contractació'.

SEGUNDO. Como es ya bien sabido por las partes aquí litigantes, son ya varias las ocasiones en las que distintos órganos judiciales de este orden contencioso administrativo se han visto enfrentados a la obligación de resolver sobre pretensiones jurisdiccionales fundadas en los mismos motivos impugnatorios a los aquí formalizados por la actora en los presentes autos con ocasión de otras tantas impugnaciones jurisdiccionales deducidas anteriormente por el mismo actor contra distintas actuaciones del mismo municipio.

En relación a la causa de inadmisibilidad consistente en la falta de legitimación activa, se pronuncia por ejemplo la sentencia número 36/2013, de 21 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Barcelona , y sobre las cuestiones de fondo, amén de la precitada sentencia, se pronuncian entre otras muchas la sentencia 27/2013, de 31 de enero de 2013, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Barcelona , la cual recoge otros pronunciamientos judiciales dictados al respecto, todos ellos con fallos coincidentemente estimatorios del correspondiente recurso jurisdiccional. En dicho sentido, suscrito y compartido el criterio al respecto por parte de este juzgador en tales resoluciones judiciales debe reproducirse íntegramente en esta resolución como fundamento propio de la misma los fundamentos de aquellas sentencias, entre otras razones por la necesaria efectividad de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica que en caso contrario quedarían comprometidos, principios estos por cuya mayor efectividad debe velar el órgano judicial y que, entre otros extremos, demandan de todos los órganos judiciales, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente en lo esencial idénticos en aras, a su vez, a la necesaria efectividad del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Constitucional números 2/2007, de 15 de enero , y 147/2007, de 18 de junio , o por más modernas las sentencias del Tribunal Constitucional números 31/2008, de 25 de febrero , y 13/2011, de 28 de febrero ), no difiriendo el supuesto particular ahora enjuiciado de los casos allí considerados más que en las distintas circunstancias objetivas y subjetivas propias de cada supuesto particular y singular que en nada alteran las mismas conclusiones desestimatorias deducibles en esta sede impugnatoria.

En lo relativo a la causa de inadmisibilidad, expresa el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia número 36/2013, de 21 de enero de 29013, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Barcelona :

'TERCERO.- En lo tocante a la cuestión de falta de legitimación activa planteada por la representación procesal de la demandada decir que la misma no puede prosperar desde el momento en que el art 19.1.a) LJCA le permite al aquí recurrente sr Ceferino deducir el recurso contencioso- administrativo de autos, en tanto que tiene un interés directo y/o legítimo, primeramente por su condición de vecino del referido municipio y en segundo lugar en tanto que arquitecto de profesión y observa presuntas irregularidades sobre el cumplimiento de la normativa de incompatibilidades del personal que presta servicios para las Administraciones Públicas -en nuestro caso, Admón local- (recuérdese que los sres Lorenzo i Ildefonso son arquitecto y aparejador municipales respectivamente, y a la sazón socios y administradores solidarios de la entidad Estudi Helix SLP) que le perjudican directa o indirectamente al aquí actor a la hora de participar en tales concursos públicos de adjudicación de estudios o proyectos, por lo que si se anula la resolución administrativa que el aquí recurrente impugna, le supondrá, de forma notoria, cuanto menos utilidad'.

Y en lo concerniente a los motivos de fondo, los Fundamentos de Derecho Primero a Tercero de la sentencia 27/2013, de 31 de enero de 2013, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Barcelona , son del tenor literal siguiente:

'PRIMERO.- A través de los presentes autos D. Ceferino , en su doble condición de arquitecto superior colegiado y de vecino del municipio demandado, ha impugnado el acuerdo adoptado el 24 de febrero de 2009 por la Junta de Govern Local del Ilmo. Ayuntamiento de Santa Margarita i els Monjos, en méritos de los cuales le fue adjudicada a ESTUDI HÉLIX, SL mediante el contrato menor los trabajos de dirección de obra arquitecto y arquitecto técnico correspondiente al proyecto de urbanización de la antigua carretera N-340 para su reconversión en eje cívico, territorial y urbano dels Monjos a la Ràpita por un importe de 5.154,28 euros (IVA no incluido) (doc. núm. 1 adjunto a la demanda).

SEGUNDO.- Con carácter previo debemos poner de relieve que las cuestiones de fondo que se dirimen en la presente litis ya han sido examinadas por las sentencias dictadas por otros Juzgados de lo contencioso administrativos de Barcelona: Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 12 de Barcelona en su sentencia nº 106, de 9 de marzo de 2012 , PA 648/2010-2B; Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Barcelona en su sentencia nº 27, de 26 de enero de 2012 PO 206/2009-BR; Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Barcelona en su sentencia nº 192, de 20 de julio de 2012 , PA 631/2010-C; Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona en su sentencia nº 218, de 5 de julio de 2012 , PA 631/2010-C y respecto las cuales compartimos por su acierto la totalidad de los razonamientos jurídicos expuestos en las citadas sentencias dada la evidente similitud entre las situaciones enjuiciables y pretensiones ejercitadas en ambos casos lo que nos llevan a transcribir íntegramente, haciendo nuestros, los fundamentos y razonamientos jurídicos contenidos en las mismas, incluyendo tan solo con las específicas singularidades del supuesto aquí examinado.

Como señala el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona en su sentencia nº 218, de 5 de julio de 2012 , PA 631/2010-C:

'(...) nos hallamos -conviene decirlo- ante una de las ramificaciones de un largo conflicto que viene enfrentando al hoy actor con su Ayuntamiento y que trae causa de una dilatada y reiterada práctica seguida por el Consistorio (cuando menos hasta mayo de 2009), consistente en hacer destinataria de los encargos técnico-urbanísticos del Ayuntamiento a la misma mercantil, al amparo del cómodo expediente del 'contrato menor'. Mercantil, ésta (ESTUDI HÉLIX, SL) dos de cuyos socios y administradores solidarios -con participaciones del 20% respectivamente- habrían actuado en paralelo como arquitecto y como aparejador municipal, según se desprende, entre otros, de los documentos expedidos por el Juzgado de Paz de Santa Margarida i els Monjos, adjuntados con la demanda.

También en estos autos el actor ha interesado la apreciación de la nulidad de los acuerdos impugnados, con los efectos que aparecen consignados en el art 35 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP ), por considerar burladas las normas sobre incompatibilidades y las reglas y principios más elementales sobre contratación pública de servicios técnicos. A lo que se habría opuesto el Ayuntamiento demandado, por considerar al actor carente de legitimación y, asimismo, por entender que el procedimiento de contratación habría sido el correcto.

SEGUNDO: En su sentencia nº 106, de 9 de marzo de 2012, PA 648/2010-2B, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Barcelona , resolvió una de las piezas del conflicto al que antes nos referíamos, y lo hizo en los siguientes términos:

PRIMER.- De la documentació que integra l'expedient administratiu es desprenen els següents fets, que es tenen per provats:

- En data 30 de març de 2009 el ple de l'Ajuntament de Santa Margaria i els Monjos va aprovar diversos projecte d'obres, entre ells el projecte de d'urbanització de l'àrea d'aparcament del Mercat Municipal elaborat pels Srs. Florencio , Leandro i Lorenzo , de l'entitat 'Estudi Helix SLP'.

- En data 19 de març de 2009 el regidor d'obres va comunicar al Sr. Matías , al Sr. Teofilo i a l'Estudi Hèlix S.L. la intenció de contractar el servei de consultoria i assistència tècnica per a la direcció d'obra i coordinació de seguretat i salut de corresponent a l'esmentat projecte.

- En data 26 de març El Sr. Lorenzo va presentar un pressupost de 13.000 euros i en data 27 de març van presentar pressupost el Sr. Matías i i l'entitat Pons-Julià SLP per un import respectiu de 16.500 i 13.600 euros respectivament.

- En data 30 de març de 2009 el director de serveis va formular proposta de contractació a l'empresa 'Estudi Hèlix SLP'.

- Mitjançant resolució de data 30 de març de 2009 la Comissió de Govern Local va aprovar l'anterior proposta.

SEGON.- De la documentació aportada per els parts es desprenen els següents fets:

- L'entitat 'Estudi Hèlix SL' va ser constituïda mitjançant escriptura pública de 3 de maig de 1993 pels senyors Ildefonso , Basilio , Florencio , Leandro i Lorenzo , disposant els socis de 200 participacions cadascun.

- El Sr. Lorenzo va prestar serveis com arquitecte municipal a l'Ajuntament de Santa Margarida i els Monjos des del novembre de l'any 1988 i va cessar el 4 de maig de 2009 segons que es declara provat a la sentència núm. 378/2010 dictada per aquest mateix Jutjat en data 30 de novembre de 2010 .

- Segons resposta municipal al Col legi d'Arquitectes de Catalunya, l'anterior relació resulta de l'adjudicació de dos contractes menors cada mes durant l'esmentat període, un referit a l'assessorament urbanístic i tècnic, presencial a la casa consistorial i assistència a òrgans corporatius i altres reunions, i l'altre referit a la redacció d'informes sobre expedients urbanístics d'obres majors, inspecció d'obres, disciplina urbanística i altres, essent així que actuava públicament com arquitecte municipal. Consta que els esmentats contractes es van adjudicar sistemàticament i sense interrupció cada mes des del gener de 2006 fins el març de 2009.

- En data 9 de novembre de 1988 el Sr. Lorenzo va comunicar oficialment al Col legi professional la seva condició d'arquitecte municipal de l'Ajuntament de Santa Margarida i els Monjos. Alhora, en data 15 d'octubre de 2009 va comunicar el cessament de la seva activitat d'assessorament urbanístic i d'informe de llicències d'obres amb efectes del mes d'abril de 2009.

- Consta que l'actor ha informat les llicències d'obres i altres expedients urbanístics des del gener de 2006 fins el febrer de 2009.

- En el període comprès entre el 26 de gener de 2006 i el 16 de març de 2009 la societat ¿Hèlix SLP o Hèlix SL¿ va resultar adjudicatària d'un total de 37 contractes per a l'elaboració de projectes, direcció d'obres o anàlegs, tots ells adjudicats per l'Ajuntament demandat incloent el que és objecte d'aquest recurs.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER. La representació de l'Ajuntament de Santa Maria i els Monjos oposa en primer lloc una causa d'inadmissibilitat d'aquest recurs per manca de legitimitat del recurrent atès que no es pot identificar una afectació directa en el sentit que l'actor pugui tenir un interès legítim en l'anul lació de la resolució impugnada.

Certament, la jurisprudència ha anat ampliant progressivament el concepte de legitimació activa, des de l'inicial requeriment d'un autèntic dret subjectiu -de caràcter essencialment patrimonial- a l'actual plantejament recollit a l'article 19.1.a de la Llei jurisdiccional, que requereix un dret o interès legítim. La jurisprudència ha caracteritzat aquest concepte d'interès legítim com 'una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto' ( STC nº 65/1994, de 28 de febrer ) o, dit d'una altra forma, 'para que exista interés legítimo en la jurisdicción contencioso-administrativa, la resolución impugnada (o la inactividad denunciada) debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso' ( STC nº 252/2000, de 30 d'octubre ).

Aquesta expansió del concepte de legitimació s'ha produït al fil d'una interpretació pro actione abonada per la vinculació essencial de la legitimació al dret fonamental de la tutela judicial efectiva i per mor del criteri progressiu que en aquest sentit imposa l'article 53 de la Constitució espanyola. Una progressió que ha anat superant la idea d'interès personal i directe per reduir els requeriments a l'interès legítim, encara que aquesta expansió no ha arribat a incloure el mer interès a la legalitat.

En matèria de contractació pren especial rellevància l'interès competitiu que podent tenir els operadors susceptibles de concórrer a la licitació objecte de recurs, un interès perfectament legítim doncs en definitiva l'adjudicació eventualment irregular a un contractista perjudica a la resta. Dit d'altra forma, l'actor en tant que arquitecte en exercici que treballa a la zona tenia un interès legítim en concórrer a la contractació en circumstàncies d'igualtat, essent així que la nul litat de l'adjudicació i al retroacció el procediment el pot afavorir de forma indubtable. En aquest sentit és prou clara la jurisprudència, significativament la sentència nº 144/2008 del Tribunal Constitucional.

SEGON.- L'actor fonamenta aquest recurs en un primer motiu en el sentit que l'arquitecte i aparellador municipals eren incompatibles per ésser adjudicataris externs del contracte.

Certament l'article 12.1 de la Llei 53/84 d'incompatibilitats del personal al servei de les Administracions públiques prohibeix terminantment al personal afectat desplegar activitats privades incloses les de caràcter professional en els assumptes en els que estigui intervenint o hagi intervingut en els darrers dos anys i també la participació superior al 10% en les societats que contracten amb l'administració. En el mateix sentit es manifesta la Llei 12/87 d'incompatibilitats dels personal al servei de la Generalitat de Catalunya, Les esmentades Lleis es refereixen al personal al servei de les Administracions locals, sigui quina sigui la naturalesa jurídica de la relació de treball (article 2.2 de la Llei 53/84 i article 1.2 de la Llei 12/87). Una incompatibilitat que és expressió del principi d'objectivitat i que es manifesta alhora en l'obligació d'abstenció establerta a la legislació comú de règim jurídic -article 28 de la Llei 30/92-.

Des de la perspectiva de la legislació contractual la concurrència de l'anterior situació comporta la impossibilitat de contractar segons que es disposa a l'article 49.1.f/ de la Llei 30/2007 de contractes del sector públic, en el ben entès que la prohibició inclou les persones jurídiques en el qual capital participi el personal de qualsevol administració pública.

La representació de l'Ajuntament demandat entén que no es produeix l'anterior supòsit d'incompatibilitat o prohibició de contractar en la mida que el Sr. Lorenzo no era funcionari ni estava vinculat a l'Ajuntament per una relació d'ocupament públic sinó per una relació contractual. Per tant, en no tenir la qualitat de personal al servei de l'Administració, no li resulta d'aplicació l'anterior excepció.

Doncs bé, segons que s'ha detallat als fets provats, ha quedat acreditat que el Sr. Lorenzo va prestar serveis com arquitecte municipal a l'Ajuntament de Santa Margarida i els Monjos des del novembre de l'any 1988 i va cessar el 4 de maig de 2009, desprès de la contractació que ens ocupa. Certament la vinculació formal a l'Ajuntament no ho va ser per nomenament en qualsevol de les modalitats pròpies dels funcionaris o del personal públic. Consta efectivament que l'actor mantenia una relació contractual, però és que estem clarament davant d'una relació fraudulenta. En efecte, resulta que l'Ajuntament va contractar dos cops per mes a l'actor durant mes de tres anys, una situació que posa de relleu que la vinculació era estable i continuada més enllà de la fragmentació fictícia dels contractes. En segon lloc, aquesta relació estable s'ha de qualificar com d'ocupament públic i no contractual ateses les funcions que el Sr. Lorenzo desplegava, funcions pròpies del lloc de treball d'un arquitecte municipal com ara l'assessorament urbanístic i tècnic, assistència presencial a la casa consistorial i assistència a òrgans corporatius i altres reunions, redacció d'informes sobre expedients urbanístics d'obres majors, inspecció d'obres, disciplina urbanística i altres. Unes funcions, incloent algunes d'autoritat, que son les pròpies de la plaça funcionarial d'arquitecte municipal, essent així que a més el Sr. Lorenzo actuava públicament com arquitecte municipal.

En conseqüència, els contractes subscrits no son sinó conseqüència d'una situació de frau de Llei que ha de ser rebutjada en els termes de l'article 7.2 del Codi Civil. La naturalesa jurídica de la relació del Sr. Lorenzo amb l'Ajuntament s'ha de qualificar d'acord amb la seva pròpia naturalesa i no segons la cobertura merament formal que es va construir.

Cal afegir que, sigui com sigui, estem òbviament davant una situació antijurídica quan el Sr. Lorenzo era simultàniament l'arquitecte que assolia un protagonisme rellevant en l'activitat interna urbanística i de construcció de l'Ajuntament i alhora era beneficiari de la mateixa des d'una posició de contractista privat extern. Cal admetre en conseqüència aquest motiu de recurs.

TERCER.- L'actor planteja així mateix la nul litat de la resolució impugnada per manca d'expedient de contractació del projecte.

El contracte que ens ocupa te un pressupost de 13.000 euros, de forma que estem davant d'un contracte menor segons allò que disposa l'article 122 de la 30/2007, de forma que l'adjudicació pot ser directa amb l'única obligació de complir els requeriments de l'article 95, això és, la prèvia aprovació de la despesa. Un requeriment que d'altra banda és expressió de la legalitat pressupostària.

En el cas de la contractació impugnada consta un somer expedient constituït per la petició d'ofertes i la proposta d'adjudicació al millor postor. Un expedient inicialment suficient llevat allò que es refereix a l'aprovació prèvia de la despesa. La demandada coneixia aquesta al legació des del moment que se li va comunicar la demanda i tanmateix no ha acreditat que es complís efectivament el requeriment en qüestió, que tampoc no consta a l'expedient aportat, de forma que cal concloure que en efecte no es va aprovar la despesa prèviament a la contractació i disposició de la mateixa.

No estem certament davant l'absència total de procediment, però si davant l'absència d'un tràmit determinant, de forma que cal admetre també aquest motiu de recurs .

QUART.- L'article 139 de la Llei jurisdiccional disposa la imposició de les costes processals a la part que sostingui l'acció o el recurs amb temeritat o mala fe, o bé quan d'una altra manera es faria perdre la finalitat al recurs; en aquest darrer supòsits s'hi inclouen els casos en què, atesa l'escassa quantia econòmica de l'objecte del plet, estimar-lo no en compensa els costos. En el present cas s'aprecia l'anterior causa atès que independentment de la quantia de la contractació, el benefici que obté l'actor no compensa les despeses que s'ha vist obligat a assumir (...)

Por su parte -y en idéntica tesitura- la respuesta por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Barcelona a través de su sentencia nº 27, de 26 de enero de 2012 (PO 206/2009-BR), se plasmó en los siguientes términos:

(...)Primero.- La representación procesal de D. Ceferino impugna en este pleito el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Santa Margarida i els Monjos, de 26 de enero de 2009, por el que se desestiman las alegaciones presentadas contra los Proyectos básicos y de ejecución del proyecto desglosado de urbanización de la Travessera de la N- 340-La Ràpita, de la calle Álvarez cuevas y el de ejecución de gradas, cerramientos e iluminación del Camp Doble Poliesportiu y asimismo se aprueban definitivamente los indicados Proyectos, solicitando que se dicte sentencia por la que se anule el acuerdo impugnado y los Proyectos referidos, con los efectos que impone el artículo 35 de la Ley de Contratos del Sector Publico de 2007 , por falta de los informes preceptivos previos a la aprobación definitiva de los tres proyectos, la ausencia de procedimiento de contratación y la incompatibilidad de la mercantil Estudi Helix para redactar los proyectos impugnados, pues el arquitecto y aparejador municipales son socios fundadores de la mercantil Estudi Helix S.L., no se han emitido los informes preceptivos a que se refieren los artículos 36 del Reglamento de Obras y Servicios y 93 de la Ley de contratos del Sector Público .

Por su parte, la Administración opone en síntesis que ni el arquitecto ni el aparejador son funcionarios, de carera o eventuales, de la corporación, que el recurso no se dirige contra la contratación de la redacción de los proyectos, a lo que añade la intransmisibilidad de la potencial nulidad de los actos de contratación a los de aprobación de los proyectos, a lo que añade que no existe incompatibilidad de los Sres. Lorenzo y Ildefonso pues no puede considerarse que sean personal al servicio de las Corporaciones locales, pues los servicios de asesoramiento urbanístico se facilitaron al Ayuntamiento en virtud de un contrato de consultoría y asistencia técnica (hoy de servicios), que no determina una relación de empleo, por lo que no existe prohibición de contratar.

Segundo.- Ya la disposición final 1ª de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas del año 2000 , como la disposición final séptima de la ley de Contratos 30/2007 , aplicable al caso por razones temporales y en la actualidad la disposición final segunda del TR de la Ley de Contratos del Sector Público respecto al artículo 60.1.f, atribuyen el carácter de legislación básica sobre contratos administrativos, de acuerdo con el artículo 149.1.18 de la Constitución , a lo establecido en el artículo 20.e de la propia Ley y, por consiguiente, al régimen de prohibiciones a que dicho precepto se refiere, según el cual, en lo que ahora interesa, en ningún caso podrán contratar con la Administración cuando la persona física o los administradores de la persona jurídica estén incursos en alguno de los supuestos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, mientras que el artículo 12.1 de esta última Ley dispone que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de la propia Ley no podrá desempeñar actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sea por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares, en los asuntos en que esté interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto público, ni pertenecer a Consejos de Administración u órganos rectores de Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad en que preste sus servicios el personal afectado.

Tercero.- Con la referida prohibición legal, como ha declarado el Tribunal Supremo, se trata de impedir un riesgo de falta de objetividad, contraria a lo establecido en el artículo 103.1 de la Constitución , reproducido por el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , según el cual las Administraciones Públicas deben servir con objetividad los intereses generales, cuyo principio quedaría en entredicho de no respetarse la aludida prohibición para contratar.

Pues bien, en contra de lo que mantiene la Administración demandada, no cabe sostener al socaire de que el 'personal al servicio de la Administración', queda limitado a funcionarios de carrera y de empleo y al personal laboral, que resulte permitido en los casos en que el arquitecto municipal y el arquitecto técnico municipal presten sus servicios en la Administración, en calidad de 'profesionales liberales', puedan a la vez ser socios de la empresa adjudicataria de los Proyectos de Urbanización y obras a que se ha hecho referencia, es decir, al margen del régimen de prohibiciones para contratar con la Administración.

Y eso es así porque de seguir tal razonamiento, resultaría que la corporación podría dejar sin efecto las prohibiciones de contratar derivadas de la normativa básica estatal, cuya finalidad como se ha visto no es otra que garantizar el mandato constitucional del artículo 103.1 CE ; y así, por la circunstancia de no cubrir las plazas vacantes mediante los sistemas previstos en la normativa sobre función pública y, en su lugar, proceder a contratar los servicios de un profesional liberal, se podrían eludirlos principios y criterios legalmente establecidos en la materia, razonamiento y consecuencias que no se ajustan al necesario sometimiento de la Administración a los fines que la justifican ( artículo 106 CE ).

No debe perderse de vista que el régimen de incompatibilidades se dirige a salvaguardar los intereses públicos y de lo que se trata es de eliminar situaciones que puedan comprometer la imparcialidad o perjudicar los intereses generales. En este sentido, el artículo 2 de la Ley 53/1984 , establece en su número el personal a quien es de aplicación, añadiendo en el número 2 que 'En el ámbito delimitado en el apartado anterior se entenderá incluido todo el personal, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo.'

En igual sentido, la Ley autonómica 21/1987, de 26 de noviembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administración de la Generalidad, dispone en su artículo que la Ley se aplicará a las actividades de los colectivos que seguidamente relaciona, 'sea cual fuere su relación jurídica de trabajo', y entre otros se incluye al personal al servicio de las corporaciones locales y de los entes, organismos y empresas que de ellas dependan.

Por su parte, el artículo 11 dispone que pueda autorizarse al personal incluido en el ámbito de la presente Ley para el ejercicio de actividades privadas en los términos establecidos por el art. 12, salvo los siguientes casos:

a) El ejercicio de actividades privadas, por sí o mediante sustitución, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo dependencia o el servicio de entidades o particulares, que se relacionan directamente con las que lleve a cabo el departamento, organismo, entidad o empresa pública en que preste sus servicios.

c) El ejercicio de actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, ya sea por cuenta propia o bajo dependencia o al servicio de entidades o de particulares, en los asuntos en que intervenga o haya intervenido en los dos últimos años o en los que deba intervenir por razón del puesto público.

En definitiva, el sistema que diseña la Ley autonómica dispone la incompatibilidad, sin posibilidad de declaración de compatibilidad, en los anteriores casos.

Por todo ello, ha de concluirse que la actuación impugnada infringe la normativa citada y las prohibiciones para contratar, pues D. Lorenzo y D. Ildefonso desempeñaban respectivamente las funciones de arquitecto municipal y arquitecto técnico municipal, como resulta indubitadamente de los documentos aportados con el escrito de demanda y la mercantil adjudicataria del Proyecto no podía ser titular de la misma, al encontrarse dos de sus socios incursos en uno de los supuestos de incompatibilidad previstos en la Ley 53/1984, al prestar sus servicios al Ayuntamiento, sin que importe la calificación o la naturaleza jurídica de su relación, pues lo relevante es que la relación existiera, ya que los términos en que se expresa, en su inicio, el artículo 12.1 de la Ley 53/1984 , son suficientemente expresivos de que el legislador ha entendido que en las actividades privadas que describe en las cuatro letras de que se compone se dan, sin necesidad de una singular acreditación, las razones que desde los principios de la Ley justifican la relación de incompatibilidad, como ha declarado el Tribunal Supremo desde la Sentencia de 15-2-1999 hasta la de 23-7-2007, sin que sea dable una dispensa de la categórica prohibición contenida en e citad articulo 20.e) de la Ley de Contratos , reproducida en los posteriores textos legales a que antes se ha hecho referencia.

De tal circunstancia deriva la nulidad de los acuerdos impugnados, que precisamente aprueban los Proyectos de urbanización redactados por dicha mercantil, pues la misma infracción vicia los proyectos aprobados por el acto objeto de este pleito.

Cuarto.- Junto con lo anterior, asiste la razón al demandante cuando denuncia que no se ha dado cumplimiento a las previsiones del artículo 36 del Decreto 179/1995, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de las entidades locales, pues no se incluye el informe que en el mismo se requiere.

Así, dispone el precepto que cuando los proyectos de obras no hayan sido elaborados por los servicios técnicos de la propia entidad local o de otra administración, dichos servicios los examinarán y emitirán informe sobre el cumplimiento de la normativa y prescripciones que regulen la materia.

Cuando las entidades locales no dispongan de servicios técnicos propios corresponderá emitir el mencionado informe de comprobación al consejo comarcal, diputación o a la Administración de la Generalidad, que lo formularán de acuerdo con la normativa aplicable. En cualquier caso, el informe será previo a la tramitación del proyecto.

En este caso, es un dato no controvertido que no existe el citado informe, pues así lo indicó el Alcalde dando respuesta al complemento de expediente requerido.

Asimismo, de los expedientes administrativos de se que se dispone, tampoco resulta el cumplimiento del artículo 93 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , aplicable por razones temporales, referido al Expediente de contratación, su iniciación y contenido.

De lo expuesto, procede estimar el recurso, sin efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales (...)

TERCERO: 'Mutatis mutandis', este Juzgado no podrá por menos que hacer suyas las consideraciones que se contienen en las sentencias que acabamos de transcribir. Tanto para rechazar la carencia de interés legítimo del actor, como para apreciar la nulidad radical de los acuerdos municipales impugnados. Pero no sin añadir las siguientes precisiones:

Las pruebas que nos han sido aportadas acreditan que el proyecto de autos era parcial o fragmentario, hasta el punto de no contener todos los elementos que eran de preceptiva observancia, empezando por el estudio de seguridad y de salud al que se refería, en el momento de los hechos, el art 107.1.g) de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP ). De no haberse orillado, pues, la prohibición de fragmentar el objeto de los contratos que se contenía en el art 74.2 LCSP , no cabe descartar que el contrato que ahora nos ocupa hubiera alcanzado una cuantía susceptible de atraer hacia él un procedimiento de adjudicación susceptible de permitir la participación en el mismo del hoy demandante. De lo que se sigue que no pueda ponerse en tela de juicio el interés legítimo del actor en alzarse contra con los acuerdos municipales impugnados. Con mayor razón si, a la condición de arquitecto del actor, añadimos la de vecino y, por ende, la de persona que habría contribuido con sus impuestos a financiar el presupuesto municipal al que se habrían cargado los honorarios de redacción del proyecto técnico objeto de esta Litis.

En otro orden de cosas, resulta patente que la adjudicación libre de un contrato que, de haberse respetado los designios de completud o integridad insitos en los arts 74.2 y 107 LCSP , bajo ningún concepto podría haberse calificado como 'menor', deberá llevarnos a apreciar un verdadero vicio de nulidad de pleno derecho ( arts 32.a LCSP y 62.1.e de la Ley básica 30/1992, de 26 de noviembre -LPAC-).

Y en lo que concierne a la premisa en la que cabría fundar la infracción del régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas y, por ende, la consumación de las prohibiciones para contratar contempladas en las letras f ) y b) de los puntos 1 y 2 del art 49 LCSP -con su consiguiente correlato de nulidad radical del contrato-, menester será traer a colación el criterio relativo al 'levantamiento del velo', que en este caso concreto no podrá por menos que conducirnos derechamente a apreciar el claro encubrimiento municipal -mediante el espurio encadenamiento de contratos menores- de una relación materialmente funcionarial (siquiera hasta mayo de 2009) entre los SRS Lorenzo i Ildefonso i el Consistorio demandado.

Los facultativos citados habrían venido desempeñando de forma ininterrumpida durante años los cometidos propios de cualquier arquitecto o aparejador municipal, sin excluir algunos de tanta relevancia frente a los ciudadanos, como los relacionados con las tareas de inspección y disciplina urbanística. Así se desprende, por ejemplo, de algunos de los certificados emitidos por el Secretario del Ayuntamiento que figuran incorporados a los autos.

En esa tesitura, parece evidente que los SRS Lorenzo i Ildefonso desempeñaron tareas retribuidas de carácter permanente merecedoras de un estatus especial de objetividad e imparcialidad. Tareas que, al fin y al cabo, supusieron su participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del municipio; razón por la cual resultaba obligado que esas funciones se ejerciesen por 'funcionarios', conforme a una tradición legislativa heredada por el art 9 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Funciones, al cabo, de participación en el ejercicio de la autoridad, como en la actualidad habrían venido a reconocer los arts 88 y 89 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment administratiu de les administracions publiques de Catalunya al referirse a la función inspectora; y, como tales, inasequibles al contrato administrativo de servicios ( art 277.1 LCSP al tiempo de los hechos). Dicho, todo ello, sin perjuicio de la colaboración circunstancial -y siempre subordinada- de empresas o profesionales ajenos a la plantilla municipal. De lo que se sigue que, para evitar la consumación de un fraude legal ( art 6.4 Cc ), nos veamos en la obligación de aplicar las normas que, tanto el Ayuntamiento como los facultativos aludidos pretendieron orillar y, así pues, considerar a los SRS Lorenzo i Ildefonso -siquiera en sede de contratación pública- funcionarios del Ayuntamiento demandado y, por ende, sujetos al régimen de prohibiciones e incompatibilidades que pretendieron eludir.

Por todo ello, la demanda deberá prosperar en su integridad, con los efectos añadidos que se contienen en el art 35 LCSP , conforme al cual:

(...)1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

2. La nulidad de los actos que no sean preparatorios sólo afectará a éstos y sus consecuencias.

3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio (...)

Siendo de plena aplicación al caso que nos ocupa los anteriores razonamientos jurídicos procede estimar el presente recurso contencioso administrativo y anular el acuerdo municipal impugnado con los efectos del art. 35 de la LCSP .

TERCERO.- La persistencia del Ayuntamiento en su estrategia a pesar del número considerable de fallos estimatorios que se habría producido sobre la misma cuestión, deberá llevarnos a apreciar temeridad procesal en la conducta de la demandada e imponerle a esta última 900 euros de costas, de conformidad con lo dispuesto en los puntos 1.1 º y 3 de la versión del art 139 LJCA aplicable al caso'. .

Justificándose aquí la larga cita de precedentes anteriores, como antes ya se dijo, en la práctica identidad de fundamentos y pretensiones al respecto deducidas en aquéllas y en esta sede impugnatoria jurisdiccional y que también aquí deben conducir a la estimación del recurso.

TERCERO. Conforme a lo dispuesto por el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , modificado por Ley 37/2011, las costas procesales se impondrán en primera o única instancia a la parte litigante que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia o resolución del recurso o del incidente, por lo que no apreciándose la concurrencia de circunstancias particulares que justifiquen su no imposición procedería condenar a la parte demandada al pago de las mismas. No obstante lo anterior, el presente proceso se inicia antes de la entrada en vigor de dicha Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que no resulta así de aplicación al caso hasta el dictado de esta resolución (disposición transitoria única). En cualquier caso, la oposición al recurso por la Administración demandada a pesar del considerable número de pronunciamientos jurisdiccionales coincidentemente estimatorios conduce a la imposición de las costas si bien limitadas hasta una cifra máxima por todos los conceptos de 900 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

Estimar el presente recurso contencioso administrativo número 76/2011-A interpuesto por la representación procesal letrada de Ignasi Subirachs Giner contra el acuerdo de la Junta de Govern Local, Ajuntament de Santa Margarida i els Monjos, adoptado en sesión de 24 de febrero de 2009, por el que se resuelve entre otros extremos 'Aprovar el contracte menor amb Estudi Hèlix, S.L., CIF B-60324159 i domicili social al Carrer del Comerç, 26 - 08720 Vilafranca del Penedès, per als treballs de direcció d'obra d'arquitecte i d'arquitecte tècnic, corresponents al projecte de rotonda a la cruïlla de l'avinguda de Cal Rubió amb el carrer de les Illes Balears, per un import de 8.288,14 €, Iva no inclòs (vuit mil dos-cents vuitanta-vuit euros amb catorze cèntims, Iva no inclòs)', actuación administrativa ésta que se declara nula, con los 'efectos de la declaración de nulidad' ex artículo 35 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público , entonces vigente, pretendidos por la actora. Con condena en costas procesales a la Administración demandada con el límite de 900 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso ordinario de apelación, al amparo del artículo 81.1.a) de la Ley 29/1998 , de esta jurisdicción, a interponer a través de este Juzgado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en plazo legal máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de recepción de la notificación de esta resolución mediante escrito razonado que debe contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos y se llevará el original al Libro correspondiente, lo pronuncia, manda y firma Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia.

PUBLICACIÓN. El magistrado titular de este Juzgado ha leído y publicado la sentencia anterior en audiencia pública en la Sala de Vistas de este Juzgado Contencioso Administrativo en el día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada en el día su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, de lo que, la Sra. Secretaria, doy fe.