Sentencia Administrativo Nº 266/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 8, Rec 491/2011 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 8 DE BARCELONA.

Procedimiento ordinario número 491/2011-E.

Partes: Gustavo , Obdulio , Eva y Raimunda representados por la Procuradora de los Tribunales Virginia Capllonch Bujosa y defendidos por la Letrada María Pilar Camino Cerdán, contra Institut Català de la Salut, representado por el Procurador de los Tribunales Andreu Oliva Basté y defendido por el Letrado Carles Viudez; es parte codemandada Zurich Insurance PLS, Sucursal en España, representada por el Procurador de los Tribunales Jaume Guillem Rodríguez y defendida por el Letrado Roberto Valls de Gispert.

Sentencia número 266 de 2015.

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil quince.

Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que le confieren la Constitución y las leyes, pronuncia en nombre de Su Majestad El Rey la presente sentencia en los autos del recurso contencioso administrativo número 491/2011-E, interpuesto por Gustavo , Obdulio , Eva y Raimunda , representados por la Procuradora de los Tribunales Virginia Capllonch Bujosa y defendidos por la Letrada María Pilar Camino Cerdán, contra Institut Català de la Salut, representado por el Procurador de los Tribunales Andreu Oliva Basté y defendido por el Letrado Carles Viudez; es parte codemandada Zurich Insurance PLS, Sucursal en España, representada por el Procurador de los Tribunales Jaume Guillem Rodríguez y defendida por el Letrado Roberto Valls de Gispert. La actuación administrativa impugnada consiste en la desestimación por silencio administrativo negativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha 16 de septiembre de 2010 por daños, cuantificados en 600.000 euros, derivados, a juicio de los reclamantes, de la deficiente asistencia sanitaria con resultado de fallecimiento prestada a Emma , esposa y madre de los aquí recurrentes (expediente número NUM000 ).

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación procesal y defensa letrada de Gustavo , Obdulio , Eva y Raimunda se interpone el presente recurso contencioso administrativo, presentado en fecha 16 de septiembre de 2011 y registrado en el Juzgado con el número 491/2011-E, 'contra la denegación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada en fecha 16 de septiembre de 2010'.

Por decreto de 21 de octubre de 2011 se admite a trámite el presente recurso contencioso administrativo. Se tramitan los presentes autos conforme a lo dispuesto para el procedimiento ordinario general en la vigente Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

SEGUNDO. Por escrito presentado en fecha 2 de enero de 2012 se deduce la correspondiente demanda. Tras relacionar los Hechos y los Fundamentos de Derecho que estima aplicables, la representación procesal y defensa letrada de los recurrentes concluyen con el suplico al Juzgado que 'dicte sentencia por la que': '1.- Se anule el acto presunto que desestima la reclamación patrimonial efectuada'. '2.- Declare la Responsabilidad Patrimonial del Institut Català de la Salut por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la negligente asistencia sanitaria prestada a Doña. Emma , conforme a las circunstancias resultando su fallecimiento'. '3.- Se condene al Institut Català de la Salut al pago de 600.000,00.-€ (seiscientos mil euros) correspondiendo 150.000,00€ (ciento cuenta mil euros) a cada uno de los recurrentes, D. Gustavo , esposa de Dña. Emma , y D. Obdulio , Dña. Eva y Dña. Raimunda hijos de Dña. Emma , más los interese legales previstos en el art. 576 de la LEC , solicitando igualmente que los intereses a cargo de quien se afirma ser la Compañía aseguradora del riesgo se incrementen en un 20%, en aplicación del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro '. 'Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada si se opusiere'.

TERCERO. La representación procesal y defensa letrada del Institut Català de la Salut, en el escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 16 de febrero de 2012, expone los Hechos y Fundamentos de Derecho que considera de aplicación y acaba por interesar del Juzgado el dictado de 'sentència desestimatòria de la demanda en tots els seus extrems'. Y por escrito presentado en fecha 22 de marzo de 2012 la representación procesal y defensa letrada de la aseguradora codemandada contesta a la demanda. Tras relacionar los Hechos y los Fundamentos de Derecho que considera aplicables, acaba interesando del Juzgado que 'dicte sentencia desestimando la demanda, declarando la falta de legitimación de mi representada, así como la no existencia de responsabilidad de la Administración demandada y mi mandante, su aseguradora, con imposición de costas a la parte actora'.

CUARTO. Por decreto de 26 de marzo de 2012 se fija en 600.00 euros el importe de la cuantía del recurso. Por auto de 24 de julio de 2012 se acuerda el recibimiento del proceso a prueba. Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, las defensas letradas de las partes actora, demandada y codemandada presentan escritos de conclusiones en fechas 26 de abril, 22 y 23 de mayo de 2013, respectivamente. Por providencia de 9 de julio 2015 se declaran conclusas las actuaciones.

QUINTO. En la tramitación de los presentes autos se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo aquéllas que por razones estructurales de sobrecarga de asuntos pendientes de resolución ante este Juzgado han devenido de imposible cumplimiento.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto del presente recurso la desestimación por silencio administrativo negativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha 16 de septiembre de 2010 por daños, cuantificados en 600.000 euros, derivados, a juicio de los reclamantes, de la deficiente asistencia sanitaria con resultado de fallecimiento prestada a Emma , esposa y madre de los aquí recurrentes (expediente número NUM000 ).

En la demanda rectora de autos, la representación procesal y defensa letrada de los recurrentes, Gustavo , Obdulio , Eva y Raimunda , marido e hijos de Emma , interesa del Juzgado el dictado de 'sentencia por la que': '1.- Se anule el acto presunto que desestima la reclamación patrimonial efectuada'. '2.- Declare la Responsabilidad Patrimonial del Institut Català de la Salut por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la negligente asistencia sanitaria prestada a Doña. Emma , conforme a las circunstancias resultando su fallecimiento'. '3.- Se condene al Institut Català de la Salut al pago de 600.000,00.-€ (seiscientos mil euros) correspondiendo 150.000,00€ (ciento cuenta mil euros) a cada uno de los recurrentes, D. Gustavo , esposa de Dña. Emma , y D. Obdulio , Dña. Eva y Dña. Raimunda hijos de Dña. Emma , más los interese legales previstos en el art. 576 de la LEC , solicitando igualmente que los intereses a cargo de quien se afirma ser la Compañía aseguradora del riesgo se incrementen en un 20%, en aplicación del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro '. 'Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada si se opusiere'.

Las representaciones procesales y defensas letradas de las partes demandada y codemandada, Institut Català de la Salut y Zurich Insurance PLS, Sucursal en España, solicitan del Juzgado que el dictado de 'sentència desestimatòria de la demanda en tots els seus extrems' y de 'sentencia desestimando la demanda, declarando la falta de legitimación de mi representada, así como la no existencia de responsabilidad de la Administración demandada y mi mandante, su aseguradora, con imposición de costas a la parte actora', respectivamente.

SEGUNDO. Procede abordar en esta resolución las cuestiones suscitadas en el debate procesal de autos. Así, para la adecuada resolución de las pretensiones formalizadas por las partes se hace preciso en primer lugar centrar la atención en el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro Ordenamiento Jurídico en relación con las Administraciones Públicas. Y en segundo lugar, si procede, determinar la concurrencia o no en el caso ahora examinado de los requisitos o presupuestos exigidos por nuestro Derecho para dar lugar a la declaración de la expresa responsabilidad patrimonial a la vista de los hechos dimanantes de las actuaciones.

En ese sentido, ya de entrada debe significarse que a partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del Ordenamiento Jurídico propugnados por el Estado social y democrático de Derecho ex artículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las Administraciones Públicas tiene hoy su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial viene hoy dispuesta por los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en el plano procedimental por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso administrativo (desde la positivización en nuestro Ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de Régimen Jurídico de las Administración del Estado de 1957 ), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen.

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro Ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.

Concretamente, en relación al nexo causal puede añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con la teoría de la causalidad exclusiva (entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero , 24 de marzo y 20 de junio de 1984 , 30 de diciembre de 1985 , 20 de enero y 2 de abril de 1986 , 20 de junio de 1994 , 2 de abril y 23 de julio de 1996 , 1 de abril de 1997 , etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la Administración en la producción del daño y que comporta la desestimación sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con la compensación de culpas que enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad ( sentencias del Tribunal de de 12 de febrero , 30 de marzo y 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984 , entre muchas otras), particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero , 7 de julio y 11 de octubre de 1984 , 18 de diciembre de 1985 , 28 de enero de 1986 , 23 de noviembre de 1993 , 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995 ) o un tercero (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1974 , 23 de marzo de 1979 y 25 de enero de 1992 ), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980 , 16 de mayo de 1984 y 5 de diciembre de 1997 ). Supuestos éstos en los que procede hacer un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño ( sentencias de Tribunal Supremo de 17 de marzo y 12 de mayo de 1982 , 31 de enero y 11 de octubre de 1984 , entre otras). A su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la Administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominada teoría de la equivalencia de condiciones, que ante la pluralidad de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 y de 23 de mayo de 1984 ), o con la teoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente, que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1982 , 28 de octubre o 28 de noviembre de 1998 ).

Junto a lo anterior, y para los supuestos específicos, como así lo es el aquí considerado, de exigencia de responsabilidad patrimonial por actos derivados de asistencia sanitaria resultará siempre necesaria, según una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial sentada por los órganos de esta jurisdicción contencioso administrativa, además de la concurrencia de los requisitos antes enumerados, la presencia de un elemento de evidente sesgo subjetivo, puesto que en materia de asistencia médica o sanitaria no se puede dar la responsabilidad en función del resultado sino en función de la utilización o no de los medios adecuados según el estado de la ciencia en aquel momento y lugar, la lex artis ad hoc, en consideración al caso concreto y a la complejidad de la patología del paciente, y por referencia a la posibilidad de previsión del daño o de su evitabilidad según el estado de los conocimientos científicos o técnicos disponibles en el momento, siempre sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que puedan prever las normas para tales supuestos (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986 , de 7 de febrero de 1990 , de 23 de febrero de 1994 , de 4 de febrero , de 12 de marzo y de 11 de mayo de 1999 , de 22 de diciembre de 2001 , de 14 de octubre de 2002 , de 11 de noviembre de 2004 y de 11 de abril de 2006 ). En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo establece que '(...) la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, dada la especial naturaleza del cuerpo humano, sino de la adecuación de medios a emplear en el caso y no es menos cierto que en la aplicación de medios subyace una necesaria e imperiosa atención en ello, de suerte que por respeto a la deontología profesional y obediencia a la lex artis ha de extremarse dicha atención.' O en términos sustancialmente coincidentes, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 , que con toda claridad sienta que: '(...) Ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando el servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente (...)'.

En consecuencia, la Administración Pública competente al respecto debe responder patrimonialmente por todas las actuaciones médicas o sanitarias efectuadas en centros de titularidad pública o concertados, cuando éstos actúen apartándose del conocimiento científico o de la normo praxis de aquel momento y a su vez causen lesiones al paciente o le ocasionen secuelas. Al respecto, se debe añadir también la consideración de que el diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico o el equipo médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. De este modo, los mismos datos van evolucionando, los datos pueden ser indicios de diferentes dolencias que deberán descartarse por orden de probabilidad y según el saber y entender usual en la práctica médica. Nunca un dictamen o una intervención, sea jurídico o médico, pueden garantizar un resultado, ya que los conocimientos científicos, técnicos y experimentales ni en la medicina ni probablemente en ningún otro sector o actividad, pueden garantizar la fiabilidad al cien por cien del mismo, y menos aún un resultado. Resultado que en muchos casos incluso no puede ni preverse por la propia singularidad y naturaleza del cuerpo humano. Asimismo, los facultativos, que sólo son científicos y técnicos en su disciplina, no siempre van a poder llegar a obtener unos resultados óptimos o deseables, porque evidentemente es propio de la naturaleza del ser humano que un determinado día se pueda producir un accidente o disfunción en el regular funcionamiento de los órganos del cuerpo humano (incluso el fallecimiento de la persona) por causas inevitables.

TERCERO. A la vista de las anteriores determinaciones normativas y jurisprudenciales y en atención a las concretas circunstancias fácticas del caso de autos que resultan del examen de todas las actuaciones documentadas en el expediente administrativo y su complemento remitidos al Juzgado por la Administración demandada (al respecto, principalmente, escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial presentado por Gustavo , Obdulio , Eva y Raimunda , en fecha 16 de septiembre de 2010 -folios 1 a 7-; historia clínica facilitada por Hospital Universitari Vall d'Hebron -folios 17 a 1232-, ampliado por Informe de Servei d'Oncologia de dicho hospital emitido en fecha 16 de noviembre de 2010 por Dra. Cecilia y Dr. Jenaro , folios 1235 a 1237-; aunque no figure en el expediente administrativo remitido al Juzgado si consta en autos por aportación del Institut Català de la Salut junto a la contestación a la demanda como documento número 2 informe médico valorativo de la asistencia médica prestada emitido por médico evaluador del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques en fecha 12 de enero de 2012 y anexos), así como de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el proceso, en particular la documental (al respecto, la obrante en el expediente administrativo antes referida, además de la aportada junto a la demanda y la contestación a la demanda por el Institut Català de la Salut -de entre ellas, como se ha dicho el informe de médico evaluador del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques) y las pruebas periciales practicadas en el proceso (al respecto, a instancia de la parte actora, el dictamen del Dr. Silvio , Licenciado en Medicina y Cirugía, Master en Valoración del Daño Corporal, emitido en fecha 28 de diciembre de 2011, ratificado y aclarado en sede judicial; a instancia de la demandada, el dictamen del Dr. Agustín , Doctor en Medicina y Cirugía, especialista en Oncología Médica, emitido en fecha 13 de febrero de 2012, ratificado y aclarado en sede judicial), valoradas éstas siempre de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil), se alcanza la conclusión, puede anticiparse ya, de que no resulta acreditada suficientemente en autos la concurrencia de los requisitos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial reclamada por daños, en los términos acotados y precisos que seguidamente se indican.

Aunque ampliado respecto del fijado expresamente en la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha 16 de septiembre de 2013 ('Fundamento Jurídico Primero.- El objeto de esta reclamación previa es solicitar que se indemnice a los solicitantes por los daños derivados de la asistencia recibida por el Servei Català de la Salut anteriormente descritos por entender que la asistencia recibida por Dña. Emma los días 19 y 21 de septiembre de 2009 fue inadecuada y causante de los daños irreversibles que finalmente le ocasionaron un precitado fallecimiento el día 20 de noviembre de 2009') ahora en vía judicial el objeto de la controversia se centra en la procedencia o no de la reclamación de la responsabilidad patrimonial por actuación de la Administración disconforme a la normopraxis asistencial, a juicio de los reclamantes y actores, consistente en los hechos siguientes que consideran probados y que acontecen a partir de 2005 (escrito de conclusiones, quinta): 'Falta de detección precoz del cáncer de mama'; 'Omisión de la utilización de los medios diagnósticos existentes y disponibles, tanto antes como una vez efectuada la mastectomía simple'; 'Error en el diagnóstico del cáncer'; 'Falta de aplicación del tratamiento correcto'; 'No efectuar pruebas complementarias'; 'Falta de diagnóstico de la encefalitis herpética cuando se disponía de la Resonancia Magnética craneal'; 'Falta de ingreso hospitalario y atención en UCI'.

Pues bien, acerca de esa controversia los siguientes pareceres médicos se expresan a través de las pruebas documentales y periciales practicadas en el proceso (seguidamente, se traen las conclusiones que figuran en los informes médicos citados). Y ello sin perjuicio de la valoración final de las pruebas practicadas que se realizará más abajo.

1. Respecto de la documental, amén de documentación que obra en el expediente administrativo remitido al Juzgado por la Administración demandada consistente en la historia clínica facilitada por Hospital Universitari Vall d'Hebron (folios 17 a 1232), ampliada por informe de Servei d'Oncologia de dicho hospital emitido en fecha 16 de noviembre de 2010 Doña. Cecilia Don. Jenaro (folios 1235 a 1237), descriptivo de la asistencia prestada, ha de significarse la valoración médica expresada como tal en el 'Informe valoratiu de l'assistència mèdica prestada a la senyora: Emma ', emitido en fecha 12 de enero de 2012, por el Dr. Higinio , médico evaluador, Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, acompañado de documentación (documento número 2 acompañado por el Institut Català de la Salut a la contestación a la demanda), que contiene las consideraciones finales que seguidamente se transcriben:

'Consideracions finals.

- Primer de tot, volem expressar el nostre condol als familiars de la senyora Eva pel desenllaç de la malaltia.

- La pacient va ser atesa, en tot moment, en centres acreditats, per personal qualificat i amb la utilització dels mitjans tècnics i materials adients, per a la patologia que presentava.

- La mastectomia radical realitzada a la pacient, era el tractament adequat a la malaltia diagnosticada (carcinoma ductal in situ) de mama dreta, d'acord amb les recomanacions de les guies de pràctica clínica en càncer a Catalunya de l'any 2003 (annex 2) i les recomanacions vigents actualment del tractament de càncer de mama (annex 1) i en d'altre literatura mèdica (annex 3)

- El seguiments semestrals realitzats i d'acord amb els següents textos, considerem que són els recomanables i per tant els adequats.

- A partir del diagnòstic del nou procés neoplàsic, considerem que es van realitzar totes les accions adequades, tant diagnòstiques, terapèutiques i de seguiment, d'una manera continuada en el temps i adaptant-se a les patologies sobreafegides que anaven sorgint en el procés final fins a la seva resolució'.

2. En lo que concierne ya a las pruebas periciales médicas, la tesis sostenida por los actores viene sustentada por el dictamen del Dr. Silvio , Licenciado en Medicina y Cirugía, Master en Valoración de Daño Corporal por la Universidad Autónoma de Barcelona, Perito del Colegio de Médicos de Barcelona, Médico Asociado a la Clínica Universitaria de Navarra, Director del Gabinete Pericial Internacional PYA'S doctorbenede, emitido en fecha 28 de diciembre de 2011, ratificado y aclarado en sede judicial a instancia de la parte actora proponente de la prueba (hasta un total de 13 aclaraciones). Presenta las conclusiones siguientes:

'Conclusiones definitivas.

Tras analizar toda la documentación se plantean los siguientes aspectos médico-legales a valorar:

Primero.- Existe un retraso diagnóstico de casi 28 meses y una insuficiencia de pruebas exploratorias y anamneis previas al diagnóstico de CDIS en octubre de 2006, ya que aparecen signos que obligan a un diagnóstico diferencial entre patologías benignas y malignas entre Julio de 2005 y Octubre de 2006. Una que no evoluciona bien en una mujer de más de 50 años requiere un estudio amplio para descartar un cáncer de mama. La praxis realizada en toda la H.C. es absolutamente insuficiente.

Segundo.- Una mastitis unilateral (dolor y secreción) de repetición, incluso la primera vez que aparece, en una mujer de más de 50 años obliga en normopraxis a una citología +/- cultivo como mínimo. En caso de diagnóstico o torpe evolución debería ampliarse el número de pruebas diagnósticas tanto de imagen (RNM, TAC, repetición de Mamografías, linfografía, etc), como directas (PAAF, Biopsia, etc). No consta en documental que se realizaran estas actuaciones. Este hecho de mala praxis influyó en el retraso diagnóstico del CDIS y en el diagnóstico de 3 mastitis en 1 año.

Tercero.- Este retraso diagnóstico de 28 meses influye en el estadiaje del CDIS, que aunque de una forma y/o con exactitud porcentual, influye igualmente en el pronóstico de durabilidad, aunque el tratamiento sea el mismo. Hay suficiente evidencia científica que las probabilidades de curación y la esperanza de vida son directamente proporcionales al diagnóstico precoz del cáncer de mama. Su retraso conlleva siempre una pérdida de oportunidad.

Cuarto.- El tratamiento consensuado en la literatura científica del momento para un CDIS microinvasivo bien diagnosticado es de mastectomía simple más ganglio centinela. Por consiguiente, si el diagnóstico de extensión y clasificación hubiera sido correcto consideramos por esta parte que se aplicó el tratamiento estándar actualmente establecido. Si el ganglio centinela es negativo, existe consenso de no realizar ningún tratamiento añadido de Radioterapia ni Quimioterapia. Sin embargo, como ya se ha escrito a lo largo del informe pericial, existen suficientes indicios de un mal estadiaje del tumor de la paciente, y por consiguiente un inadecuado tratamiento, por los siguientes aspectos:

- El tamaño del tumor mayor de 50 mm lo sitúa en la clasificación TMN de un T3 en lugar de un Tis. Este hecho conlleva un tratamiento distinto con Radioterapia adyuvante preoperatoria y/o postoperatoria tanto del lecho tumoral como axilar.

- No existe una certeza diagnóstica al 100% de la negatividad de los ganglios axilares. Aunque se reconoce por la literatura mundial una actuación estándar el estudio del ganglio centinela en un CDIS microinvasivo, y este ganglio resultó negativo, el caso particular que nos ocupa existe una duda razonable tanto por la RMN con de más ganglios de la axila derecha afectados, mal informado en la H.C., que junto con las características de mal pronóstico y la posibilidad de un ganglio centinela falso negativo superior al 8,8% obligaban a un estudio más extenso de 3 a 6 ganglios más, o por lo menos la Radioterapia axilar o/y del lecho tumoral.

- Tampoco pudo comprobarse con certeza diagnóstica la falta de extensión al parénquima mamario por insuficiente material en la repetición del BAG. Los márgenes suficientes de 10 mm, así como la negatividad de microinvasión de menos de 1 mm multifocal, aunque son factores a favor de la no infiltración, deberían haberse confirmado con un estudio de más secciones, ampliación del seguimiento y control postquirúrgico, así como una Radioterapia del lecho tumoral y área axilar para asegurar el control de las recaídas ante el mal pronóstico que presentaba el CDIS microinvasor.

- No queda suficientemente estudiado para tener una certeza diagnóstica del 100% el motivo de la elevación de las enzimas o marcadores tumorales LDH y Fosfatasa Alcalina. Las pruebas radiológicas son el estudio estándar pero insuficiente como pruebas únicas en el caso particular si se quiere asegurar la falta de extensión o metástasis.

- Por otro lado, incluso en un estadiaje adecuado de CDIS microinvasor, muchos autores proponen en ciertas situaciones de pacientes de riesgo alto un tratamiento coadyuvante con Radioterapia, o bien una ampliación en la toma de biopsias anatomo-patológicas de los ganglios, una linfografía y un seguimiento más cercano -cada 3 meses- y profundo tras la cirugía. Se ha descrito suficientemente en el informe cuáles eran los factores de riesgo elevado de del CDIS concreto de la difunta Sra. Emma .

Quinto.- El control estándar tras la cirugía de un CDIS con ganglio centinela negativo es cada 3 a 6 meses con exploración por el especialista y una mamografía al año de la cirugía sólo en los casos de buen pronóstico -hecho que no era el presente-. En este caso se propuso un control cada 6 meses con exploración, analística general con marcadores tumorales y Rx de tórax, considerándose por lo tanto dentro del consenso estándar que dicta la literatura científica del momento. No obstante, como ya se ha reiterado, la situación particular de la paciente y el CDIS microinvasivo de mal pronóstico -y sin un estadiaje de certeza diagnóstica- requiere prudentemente recortar los períodos de control los 2 primeros años cada 3 meses realizando pruebas complementarias de control ampliadas, como dicta la literatura científica (doc. 6.3). La realización de analíticas más seriadas, o simplemente tomar en consideración las alteraciones y elevación de los marcadores tumorales LDH y Fosfatasa Alcalina y la realización de una radiología más completa (RMN, gammagrafía ósea, mamografía, TAC torácico), hubiera puesto en evidencia la aparición de la recidiva y hubiera diagnosticado precozmente las metástasis. Aumentado así la capacidad de curación y la esperanza de vida. También una situación más en el tratamiento, individualizado en el caso de la paciente, usando Radioterapia postquirúrgica o márgenes más amplios, y ampliando el estudio para comprobar que no existía infiltración alguna hubiera resultado más efectivo.

Sexto.- Por último, tras el diagnóstico de recidiva de cáncer de mama, se realiza una inapropiada valoración de la extensión, una insuficiente valoración y seguimiento de las complicaciones y una mala praxis en la aparición de las mismas el 18 de septiembre de 2009 hasta su ingreso en la UCI el 22 del mismo mes. Además, considero que se actúa con extremada lentitud e insuficiencia, aparentemente (no tenemos propiamente los documentos originales escritos a mano que se realizan en estos servicios), a tenor de los datos presentados, en los Servicios de Urgencias que atendieron la paciente el día 19 y 21 de septiembre, no siguiendo la normopraxis que presentaban los cuadros clínicos de diplopia y visión borrosa, fiebre sin filiar, hiponatremia, hipopotasemia y alcalosis metabólica, leucopenia y alteraciones de la coagulación, crisis comiciales y estatus epiléptico, que requería un ingreso y control en UCI por las necesidades de la paciente. Se genera así un retraso en los tratamientos apropiados y un sufrimiento innecesario a la paciente.

Séptimo.- En resumen, consideramos, a tenor de lo expuesto y peritado, que existe imprudencia y mala praxis tanto en la detección precoz, el estadiaje diagnóstico, el tratamiento realizado, el seguimiento y el retraso diagnóstico consecuente de la recaída, así como en la mala praxis en el período final del estudio y tratamiento del estadio IV, con la consecuente reducción de la esperanza de vida, pérdida de oportunidades y daño físico y psicológico intenso tanto para la paciente como para la familia'.

Y la tesis de la parte demandada de adecuación a la normo praxis asistencial viene fundamentada pericialmente en el dictamen del Dr. Agustín , Doctor en Medicina y Cirugía, especialista en Oncología Médica, médico adjunto senior del Servicio de Oncología y Responsable de la Unidad de Patología Mamaria de la Corporación Sanitaria y Universitaria Parc Taulí de Sabadell, miembro de la Junta Directiva del grupo Español de Investigación del Cáncer de Mama, miembro de la Sociedad Catalano-Balear de Oncología, de la Sociedad Española de Oncología Médica y de la Sociedad Americana de Oncología Médica, emitido en fecha 13 de febrero de 2012, ratificado y aclarado en sede judicial a instancia de la parte actora (hasta un total de 78 aclaraciones) y la aseguradora codemanda (hasta 12 aclaraciones). Aporta las conclusiones siguientes:

'Conclusions.

No es pot afirmar que el diagnòstic fos evident o probable abans d'octubre de 2006, les exploracions realitzades, i les decisions presses en base a aquestes van ser adequades a la pràctica mèdica habitual o correcta.

No sembla raonable que durant aquest període es tinguessin que fer més exploracions radiològiques, especialment una ressonància mamària, ja que no hi ha evidència científica per recomanar el seu ús en un cas com aquest. Tampoc tenen transcendència individual en aquet cas els factors de risc epidemiològics del càncer, i els anàlisis de sang no van mostrar cap anomalia que es pogués relacionar amb el posterior diagnòstic.

Quan hi ha un canvi clínic i radiològic a l'octubre de 2006 es realitzen amb rapidesa i diligència les exploracions necessàries per arribar al diagnòstic previ a la cirurgia.

La decisió terapèutica es va prendre amb un diagnòstic inicial de carcinoma in situ de mama d'una mida de 7 cm de diàmetre màxim, sense cap evidència d'afectació ganglionar, la classificació TNM implica que el paràmetre T (mida del tumor) es calcula a partir de diàmetre màxim del component infiltrant de la neoplàsia, per tant, el diagnòstic previ a la cirurgia era d'un pTisN0M0 i és un error bàsic de concepte oncològic classificar-lo com un T3.

Amb el diagnòstic fet al novembre de 2006 es va proposar a la pacient un tractament totalment correcte que ve avalat per les opinions d'experts i per múltiples guies clíniques, que consideren que en un cas com aquest el tractament de referència es la mastectomia i el estudi del gangli sentinella.

El diagnòstic patològic final es d'un carcinoma microinvasiu, i s'ha de classificar com un pT1mic pN0 pM0, estadi Ia, en absolut com erròniament es diu a la reclamació un pT3.

Aquesta entitat clínica te un excel lent pronòstic a nivell general, i en absolut s'han d'aplicar esquemes de tractament complementaris (radioteràpia, quimioteràpia o tractament anti-HER2) propis dels tumors infiltrants, fet clarament establert a les guies clíniques.

D'acord amb aquestes normes d'actuació no es va proposar a la pacient fer cap tractament complementari després de la cirurgia ja que no hi havia cap situació de . Es van iniciar els controls clínics, radiològics i analítics pertinents, que van ser totalment ajustats a la evidència científica.

El pronòstic estadístic, propi de cada grup de pacient en funció de les seves característiques clíniques i patològiques, no permet mai descartar amb absoluta certesa la possibilitat d'una ulterior recaiguda, sense que això s'hagi de considerar necessàriament un error en el diagnòstic, tractament o seguiment.

En aquet cas al juliol de 2009 es va presentar una recaiguda sistèmica de la neoplàsia de mama impossible de preveure o diagnosticar, ni en el període previ al diagnòstic de carcinoma in situ, ni en el procés diagnòstic i terapèutic del carcinoma microinvasiu ni en el seguiment de la pacient. En aquest moment, la situació de la malaltia condicionava un pronòstic necessàriament infaust malgrat els tractaments aplicables.

El pla d'actuació està clarament descrit a la història clínica així com la transmissió d'aquest a la pacient i a la seva família. En el decurs del tractament la pacient va presentar una complicació coneguda però molt infreqüent amb pacients neoplàsics, la encefalitis herpètica.

El diagnòstic d'aquesta complicació es va establir ràpidament, així com el tractament amb antivírics; malgrat la correcció del tractament i del seguiment el estat de la pacient va tenir una mala evolució i finalment va ser exitus per la complicació infecciosa i per evolució de la seva malaltia de base'.

TERCERO. Pues bien, las pruebas practicadas, consistentes en los referidos informes médicos periciales, ratificados y aclarados en sede judicial con todas las garantías procesales, valorados según las reglas de la sana crítica y teniendo especialmente muy en cuenta la declarada especialidad médica del informante en la disciplina específica aquí implicada de Oncología Médica y la experiencia clínica en dicha especialidad y en Patología Mamaria, pero también la objetividad que cabe suponer al informe del médico evaluador del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, adscrito al Departamento de Salud de la Administración autonómica, que por su naturaleza pública y oficial subraya el valor atribuible a sus apreciaciones técnicas, así como examinado el extenso y documentado informe pericial de la parte actora y las documentales que figuran en el expediente administrativo remitido al Juzgado por la Administración demandada (historia clínica de la paciente facilitado por Hospital Universitario Vall d'Hebron, que comprende entre otros los documentos más arriba reseñados, de entre ellos el informe emitido por especialistas en Oncología Médica de dicho hospital emitido en fecha 16 de noviembre de 2010), arrojan como resultados las conclusiones relevantes para la decisión de la controversia que acogen las valoraciones efectuadas por el informante oncólogo y el médico evaluador que de forma sintética se expondrán y que siguen el orden de la controversia conformada según debate procesal de autos. En cualquier caso, ha de significarse lo siguiente en orden a la valoración judicial de las periciales, en el caso particular de autos y en general. La actora formula la aclaración siguiente al informe pericial practicado a su instancia: '4. ¿En base a qué realiza sus valoraciones periciales si usted no es especialista ni en radiología, ni en oncología, ni en ginecología?'. A lo que responde el perito médico, Master en Valoración del Daño Corporal, '4. En base a lo que dicta la literatura científica mundial actual de expertos y especialistas tanto en Ginecología, Oncología y Radiología, que han realizado trabajos publicados en revistas de prestigio nacional e internacional, y validados a nivel universal. Existen además bases de datos de publicaciones que realizan metaanálisis que evalúan la suma de los estudios bien realizados y de mayor entidad para extraer resultados estadísticos de consenso mundial. La actividad pericial es un acto de prueba que no un acto de evaluación clínica por lo que permite que un forense de un juzgado, también pueda, sin tener especialidad en la materia, evaluar cualquier aspecto médico siempre y cuando se tengan los medios para su evaluación'. Enlazando con la última parte de la respuesta dada por el perito a la aclaración solicitada no está de más apuntar con carácter general en orden a la valoración de las pruebas periciales (incluso cuando se practica pericial de designa judicial o cuando informa el médico forense, lo que no acontece en autos) que, conforme sienta nuestro Tribunal Supremo, los textos legales establecen la regla general de valoración de la prueba pericial de acuerdo con el principio de 'sana crítica', sin distinguir en función de quién haya designado el perito. Naturalmente, al aplicar esa regla de valoración, los órganos jurisdiccionales tenderán en la práctica y como regla general a conferir más valor a la prueba emitida por perito designado por el propio órgano que a la elaborada por perito designado por las partes, al ofrecer generalmente mayores garantías de imparcialidad. Pero ese mayor peso de la prueba 'pericial judicial' no es, se insiste, una exigencia legal y de necesaria aplicación en todos los casos. De hecho, resulta perfectamente posible que la regla de la 'sana crítica' conduzca al órgano jurisdiccional a acoger la posición de la prueba pericial 'de parte' sobre la pericial 'judicial' cuando aquélla ofrezca mayor fiabilidad, por su contenido técnico, prestigio o especialidad de su autor, claridad o por cualquier otra razón. En el supuesto de autos, como se ha anticipado, tiene muy en cuenta el Juzgado la especialidad y la experiencia clínica en Oncología Médica, y específicamente en Patología Mamaria, del perito del Institut Català de la Salut, quien además, como hace el perito de la parte actora aunque carente de esos conocimientos especializados y de la experiencia clínica en cuestión, acude a las fuentes bibliográficas de prestigio al respecto, lo que realiza también el médico evaluador del Institut Català d'Avaluacions, que aporta además como se dijo la nota de objetividad que cabe presumir de sus valoraciones médicas.

Procede acoger las conclusiones expuestas por el perito especialista en la disciplina médica y con la experiencia clínica concernidas en el dictamen emitido en fecha 13 de febrero de 2012, ratificado y aclarado sin contradicciones y con claridad y solvencia en las respuestas dadas a las 78 aclaraciones formuladas por la actora y a las 12 aclaraciones presentadas por la aseguradora codemanda, coincidentes en lo sustancial con la valoración que se presume objetiva del médico evaluador del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, adscrito al Servei Català de la Salut (que no al demandado Institut Català de la Salut), que prevalecen en el supuesto de autos respecto de las muy elaboradas conclusiones y respuestas a las aclaraciones (13) del perito de la actora a la luz de la literatura médica efectivamente examinada pero por un médico especialista en valoración del daño corporal carente de la especialidad y la experiencia clínica implicadas, lo que le resta y siempre dicho desde la sana crítica virtualidad de cara a una mayor credibilidad o fiabilidad en la pugna frente a pareceres médicos contrarios como acontece en autos también fundamentados en el análisis de la mejor literatura médica pero desde la perspectiva y la posición de un especialista y práctico clínico en la disciplina de Oncología Médica (y específicamente de Patología Mamaria) y de un médico funcionario público que actúa evaluando desde la objetividad implícita en el cargo. Se concluye así que la conducta asistencial de los profesionales sanitarios que atienden a la paciente resulta ajustada a la normo praxis asistencial en lo concerniente al diagnóstico de la patología, la indicación terapéutica, el acto quirúrgico y el seguimiento posterior con la detección precoz de la recidiva y la actuación terapéutica para solucionarla, con rechazo pues de la deficiente asistencia sanitaria invocada por la parte actora (consistente en 'Falta de detección precoz del cáncer de mama', 'Omisión de la utilización de los medios diagnósticos existentes y disponibles, tanto antes como una vez efectuada la mastectomía simple', 'Error en el diagnóstico del cáncer', 'Falta de aplicación del tratamiento correcto', 'No efectuar pruebas complementarias', 'Falta de diagnóstico de la encefalitis herpética cuando se disponía de la Resonancia Magnética craneal', 'Falta de ingreso hospitalario y atención en UCI'), y consiguientemente también con descarte de la concurrencia del nexo causal determinante a juicio de la actora de la reducción de la esperanza de vida, la pérdida de oportunidades y del daño físico y psicológico tanto para la paciente como para la familia.

Establecido lo anterior, deviene ocioso por inútil o irrelevante para la resolución del presente recurso extenderse en la consideración de las concretas circunstancias concurrentes en el caso de autos en torno a la valoración económica de los daños indemnizables postulada por los recurrentes.

Por lo que se impone la desestimación de la demanda formulada por inexistencia de responsabilidad administrativa patrimonial y, con ella, la desestimación del recurso interpuesto, de conformidad con lo previsto al respecto por el artículo 70.1 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta jurisdicción.

CUARTO. Conforme a lo dispuesto por el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , modificado por Ley 37/2011, las costas procesales se impondrán en primera o única instancia a la parte litigante que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia o resolución del recurso o del incidente, por lo que no apreciándose la concurrencia de circunstancias particulares que justifiquen su no imposición procedería condenar a la parte demandada al pago de las mismas. No obstante lo anterior, como quiera que el presente proceso se iniciara antes de la entrada en vigor de dicha Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que no resulta así de aplicación al caso hasta el dictado de esta resolución (disposición transitoria única), y no apreciándose mala fe o temeridad en ninguna de las partes, procede no efectuar especial pronunciamiento de condena en las costas procesales ocasionadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo número 491/2011-E, interpuesto por la representación procesal y defensa letrada de Gustavo , Obdulio , Eva y Raimunda , contra la desestimación por silencio administrativo negativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha 16 de septiembre de 2010 por daños, cuantificados en 600.000 euros, derivados a juicio de los reclamantes de la deficiente asistencia sanitaria con resultado de fallecimiento prestada a Emma , esposa y madre de los aquí recurrentes (expediente número NUM000 ). Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, al amparo del artículo 81.1 de la Ley jurisdiccional , a interponer a través de este Juzgado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación de esta resolución, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos principales, llevándose el original al Libro correspondiente de este Juzgado, lo pronuncia, manda y firma, Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia.

PUBLICACIÓN. El magistrado titular de este Juzgado ha leído y publicado la sentencia anterior en audiencia pública en la Sala de Vistas de este Juzgado Contencioso Administrativo en el día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.