Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 267/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 3177/2018 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 267/2020

Fecha de sentencia: 25/02/2020

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 3177/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Vista: 04/02/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso

Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA CON/AD

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: MDC

Nota:

R. CASACION núm.: 3177/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 267/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

D. Ángel Ramón Arozamena Laso

En Madrid, a 25 de febrero de 2020.

Esta Sala ha visto en los presentes recursos de casación tramitados bajo el núm. 3177/2018 interpuestos por el Abogado del Estado, en la representación y asistencia letrada que legalmente ostenta de la Administración General del Estado -Autoridad Portuaria de Las Palmas-, y la entidad GrandŽItalia, S.L.U., representada por la procuradora de los tribunales Dª. Celia Fernández Redondo, bajo la dirección letrada de D. José Luis Piñar Mañas, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Palmas de Gran Canaria, de fecha 1 de junio de 2017, dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 281/2011, sobre concesión de dominio público; ha sido parte recurrida la entidad Maspalomas Resort, S.L., representada por la procuradora de los tribunales Dª. Matilde Marín Pérez, bajo la dirección letrada de D. Pablo González Padrón.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo núm. 281/2011 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -con sede en las Palmas de Gran Canaria-, con fecha 1 de junio de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'FALLO: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil MASPALOMAS RESORT S.A., contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, de 29 de septiembre de 2.011, que inadmitió el recurso de reposición interpuesto por dicha entidad contra el Acuerdo de 10 de mayo de 2.011, de convocatoria de concurso público para la construcción y explotación, en régimen de concesión de dominio público, de un bar-terraza en la zona exterior del Faro de Maspalomas, con reconocimiento de la legitimación de la entidad recurrente para recurrir en vía administrativa, y con anulación de dichos Acuerdos, que dejamos sin efecto. Sin pronunciamiento sobre las costas del proceso'.

SEGUNDO.-La procuradora de los tribunales Dª. Celia Fernández Redondo, en nombre y representación de la entidad GrandŽItalia, S.L.U. y la procuradora de los tribunales Dª. Elisa Colina Naranjo, en nombre y representación de la entidad Miguel Cazorla e Hijos, S.L., presentaron con fecha 4 de septiembre de 2017 sendos escritos de preparación del recurso de casación.

Asimismo, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado, presentó con fecha 5 de septiembre de 2017 escrito de preparación del recurso de casación.

TERCERO.-Habiendo dictado el Tribunal de instancia sendos autos de fecha 13 de abril de 2018, teniendo por debidamente preparados los recursos de casación antes citados, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, las representaciones procesales de los anteriores recurrentes se han personado en tiempo y forma.

CUARTO.-La procuradora de los tribunales Dª. Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de la entidad Maspalomas Resort, S.L., ha comparecido y personado ante este Tribunal Supremo en calidad de parte recurrida, formulando en su escrito de personación su oposición a la admisión de los recursos de casación de acuerdo con la posibilidad prevista en el artículo 89.6 de la LJCA.

QUINTO.-La Sección Primera de la Sala Tercera -Sección de admisión- de acuerdo al artículo 90.2 de la LJCA acordó, por auto de fecha a 10 de mayo de 2019:

'1º)Inadmitir el recurso de casación n.º 3177/2018 preparado por la representación procesal de la mercantil Miguel Cazorla e Hijos S.L. contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 1 de junio de 2017 (recurso contencioso-administrativo n.º 281/2011) con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el razonamiento jurídico primero de la presente resolución.

2º)Admitir los recursos de casación n.º 3177/2018 preparados por la representación procesal de la mercantil Grand'Italia S.L.U. y por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 1 de junio de 2017 (recurso contencioso-administrativo n.º 281/2011).

3º)Declarar que la cuestión planteada en el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar el alcance del inciso 'Con el objeto de preservar el patrimonio arquitectónico que constituyen los faros' del artículo 94.1 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de los puertos de interés general (actual artículo 72.1 del Real Decreto 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante) que regula los usos y actividades distintos de los de señalización marítima que pueden ser autorizados en los faros.

4º)Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º)Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º)Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asunto'.

SEXTO.-Admitido el presente recurso de casación y remitidas las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, por diligencia de ordenación de fecha 16 de mayo de 2019 se comunicó a las partes recurrentes, Abogado del Estado y GrandŽItalia, S.L.U. la apertura del plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición del recurso de casación.

SÉPTIMO.-El Abogado del Estado, mediante su escrito presentado en fecha 26 de junio de 2019, ha formalizado su interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, precisó el sentido de sus pretensiones y recoge los pronunciamientos que solicita que se dicte sentencia por el que estimándolo case la sentencia recurrida, dictándose nuevo fallo por el que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia.

OCTAVO.-La entidad GrandŽItalia, S.L.U., mediante su escrito presentado en fecha 27 de junio de 2019, ha formalizado su interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, precisó el sentido de sus pretensiones y recoge los pronunciamientos que solicita de la siguiente forma:

'1. Que fije la jurisprudencia a que se refiere el ATS de 10.5.2019 sobre el art. 94.1 LREPPIG y resuelva los dos problemas interpretativos, expuestos en este escrito, que tienen una vinculación real y directa con el mismo.

2. Que con la estimación del presente recurso de casación se anule la sentencia impugnada.

3. Que como consecuencia, este Alto Tribunal se sitúe en la posición procesal propia del Tribunal de instancia, y entre a examinar el fondo del asunto, procediendo a la resolución del litigio en los términos en que quedó planteado en la instancia ( art. 87 bis 2 LJCA).

4. Que resuelva que el Acuerdo de 10.5.2011 y el de 29.9.2011 por lo que se refiere a su confirmación, son conformes a la ley.

5. Que se condene en costas del recurso a la parte recurrida'.

NOVENO.-Por providencia de fecha 28 de junio de 2019, se concedió el plazo de treinta días a la representación procesal de la parte recurrida, dándole traslado de los escritos de interposición de los recursos de casación, para que pudiera oponerse a los mismos, trámite que evacuó mediante su escrito de oposición al recurso presentado en fecha 16 de septiembre de 2019, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala:

'se sirva admitirlo, se tenga por opuesta a esta parte a los recursos de casación de las representaciones de la Autoridad Portuaria de Las Palmas y de la empresa 'Grand Italia, S.L.U.' con alguno de los siguientes pronunciamientos:

a) Se desestimen íntegramente los recursos de casación interpuestos por las representaciones del Gobierno de Canarias, Cabildo de Gran Canaria y Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, confirmando el sentido del fallo de la Sentencia dictada por la Sala de lo contencioso Administrativo del TSJ de Canarias de 1 de junio de 2017 (RCA nº 281/2011) dictada por el TSJ de Canarias en el presente recurso.

b) Se realice una interpretación de la cuestión que reviste interés casacional en el sentido expresado en los apartados anteriores de este escrito de oposición.

c) De conformidad con el art. 93.4 de la Ley Jurisdiccional se realice pronunciamiento sobre las costas de la instancia, imponiendo las mismas a las Administraciones demandada y codemandadas, así como se impongan igualmente las referidas a este recurso de casación'.

DÉCIMO.-Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para vista pública el siguiente día 4 de febrero de 2020, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión litigiosa y la sentencia de instancia.

El Abogado del Estado, en la representación legal que ostenta de la Administración General del Estado -Autoridad Portuaria de Las Palmas- y la entidad GrandŽItalia, S.L.U. interponen los presentes recursos de casación tramitados bajo el núm. 3177/2018 contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canaria -sede de Las Palmas de Gran Canaria-, de 1 de junio de 2017, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 281/2011.

La sentencia recurrida estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil Maspalomas Resort, S.L. contra el Acuerdo de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, de 10 de mayo de 2011, por el que se aprueban los pliegos de bases y condiciones y anexos correspondientes para la construcción y explotación, en régimen de concesión de dominio público, de un bar-terraza en la zona exterior del Faro de Maspalomas, Gran Canaria; así como el acuerdo, del 29 de septiembre de 2011, por el que se inadmite el recurso de reposición formulado contra el anterior acuerdo.

La sentencia estima el recurso reconociendo, por un lado, la legitimación de la entidad recurrente y anulando, por otro lado, los citados Acuerdos.

En primer lugar, descarta la Sala la falta de legitimación de la entidad demandante, pues, a su entender, su condición de propietaria de locales de restauración en explotación en la zona de influencia del Faro de Maspalomas donde se iba a situar el bar-terraza es más que suficiente para verificar la concurrencia de un interés legítimo. Y, desde esta perspectiva, considera desacertada la decisión de la Autoridad Portuaria de rechazar la legitimación de la recurrente para el recurso de reposición, sin ninguna explicación y con una mera referencia genérica al interés legítimo. Añade la Sala de instancia que la legitimación no puede entenderse excluida o limitada por el hecho de que una de las empresas participantes en el concurso perteneciese al mismo grupo empresarial que la recurrente.

Añade que, sin perjuicio del interés legítimo, también sería posible su admisión por la vía del ejercicio de la acción pública en materia urbanística que contempla el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (Decreto-Legislativo 1/2000, de 8 de mayo) y por el ejercicio de la acción pública en materia de patrimonio histórico prevista en el artículo 95 de la Ley 4/1999, de 15 de marzo, de Patrimonio Histórico de Canarias.

En lo concerniente al fondo de la cuestión, referida a la legalidad de la convocatoria del concurso por vulneración del artículo 94 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de los puertos de interés general (precepto que regula el régimen de utilización del dominio público portuario) señala la Sala que se establece una regla especial en relación con los faros, conforme a la cual 'Con el objeto de preservar el patrimonio arquitectónico que constituyen los faros, (...) se podrán autorizar usos y actividades distintos de los de señalización marítima, (...) siempre que los mismos no condicionen o limiten la prestación del servicio que en cada momento sea el apropiado, teniendo en cuenta las necesidades del tráfico y de la tecnología, sin que en ningún caso sean indemnizables las modificaciones que se impongan por dicho motivo. (...)'.

De ahí concluye la Sala que 'los usos y actividades permitidas -cuando se trate de usos no portuarios en los faros afectados al servicio de señalización marítima- lo serán siempre 'con el objeto de preservar el patrimonio arquitectónico' y con ese límite' y que dichos usos y actividades posibles serán los previstos en la normas que son los referidos a 'usos vinculados a la interacción puerto-ciudad, tales como equipamientos culturales, recreativos, certámenes feriales, exposiciones y otras actividades comerciales no estrictamente portuarias, siempre que no se perjudique el desarrollo futuro del puerto y las operaciones de tráfico portuario y se ajusten a lo establecido en el planeamiento urbanístico'.

En todo caso, tales usos autorizados por la concesión deberán ajustarse al planeamiento urbanístico.

La proyección de los requisitos anteriores a la convocatoria de concurso enjuiciada lleva a la Sala a concluir que no concurren los requisitos que permiten la autorización de uso no portuario en el faro, todavía en servicio. Y ello porque a) la explotación de un bar-terraza es un objetivo del todo ajeno a la preservación del patrimonio arquitectónico que constituye el requisito inicial para autorización de usos no portuarios; b) no consta que el mencionado uso de bar-terraza tenga vinculación alguna con la interacción puerto-ciudad; c) contradice el planeamiento urbanístico (entendido en sentido amplio como ordenación territorial y urbanística) pues, al margen de informes posteriores favorables, '(...) lo decisivo es que conforme a la comunicación remitida por la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial sobre ordenación del espacio donde se sitúa la concesión (entorno del Faro de Maspalomas), resulta que forma parte de un Sistema General de Espacios Libres (...), formando parte de la Unidad de Ejecución UE-45, denominada 'Proyecto de Ordenación del Entorno del Faro', en la que se incluye la actuación AA-6, con la denominación ' Acondicionamiento Entorno del Faro', sin ninguna previsión de uso lucrativo en el Plan General, lo que nos lleva a concluir que existe una ordenación, entendida como calificación de los terrenos y Programa de Actuaciones a cuyo cumplimiento está obligado, durante la vigencia del Plan, el Ayuntamiento en cuanto mandato dirigido a los poderes públicos de cumplir las determinaciones y demás actuaciones del planeamiento municipal'.

Descarta la sentencia, sin embargo, que fuese necesaria la aprobación de un Plan Especial de Ordenación de la Zona de Servicio del Puerto o de utilización de espacios portuarios con arreglo al artículo 106.2 de la Ley 48/2003, pues el artículo 110.3 del mismo texto legal no excluye la posibilidad de establecimiento de usos no portuarios siempre que informen las administraciones con competencias urbanísticas, lo que se ha cumplido en este caso. Considera, asimismo, que el hecho de que el informe favorable de Puertos del Estado se haya emitido tras la convocatoria, no constituye irregularidad invalidante alguna.

A mayor abundamiento, la Sala analiza la concesión de dominio público cuestionada desde la perspectiva de la Ley de Patrimonio Histórico de Canarias, rechazando, en este caso, su vulneración.

En definitiva, se concluye en la sentencia que '(...) la convocatoria del concurso público para la construcción y explotación, en régimen de concesión de dominio público, de un bar-terraza en la zona exterior del Faro de Maspalomas es compatible con la legislación de patrimonio histórico, sin perjuicio del control a posteriori del Cabildo Insular del proyecto autorizado (control propio de la fase de otorgamiento concesión), pero incumple la legislación de dominio público portuario que se aparta de los que permite el artículo 94 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General en relación a los faros en servicio, e incumple también la normativa urbanística del Plan General de Ordenación de San Bartolomé de Tirajana, lo que hacía inviable jurídicamente la convocatoria, y nos lleva a la estimación del recurso contencioso-administrativo y anulación de los Acuerdos recurridos tanto por rechazar la legitimación de la entidad demandante en vía administrativa para interponer recurso de alzada -debe entenderse en este caso reposición-, como por ser contraria a derecho dicha convocatoria'.

SEGUNDO.- La preparación y admisión de los recursos de casación.

A) La preparación.

Han preparado recurso de casación contra la sentencia la Autoridad Portuaria de Las Palmas, y las mercantiles Grand'Italia, S.L.U. y Miguel Cazorla e Hijos, S.L., denunciando las infracciones que sucintamente se exponen en el auto de admisión del pasado 10 de mayo de 2019.

'(i) Escrito de preparación de Miguel Cazorla e Hijos, S.L.

La mercantil recurrente denuncia la infracción del artículo 94 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, en relación con los artículos 1 a 6 del mismo texto legal. Argumenta en este sentido que la interpretación realizada por la Sala supone que, conforme a una Ley (ya derogada) se prohíba totalmente la actividad de restauración en los faros, cuando la realidad es bien distinta (los faros son lugares de ocio, restauración e incluso hospedaje).

En segundo lugar, alega la vulneración del artículo 111.6 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, en relación con el artículo 110.3 del mismo texto legal, al haber considerado la Sala irrelevantes los informes técnicos urbanísticos que, en sentido favorable, fueron emitidos con posterioridad a la fecha de convocatoria del concurso. Ello, alega, porque de la propia ley citada se desprende que los informes sobre compatibilidad urbanística se recabarán una vez se haya propuesto la oferta seleccionada por la mesa de licitación.

En tercer y último lugar, denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española (CE) y de los artículos 218, 318 y 319 de la Ley 1/2000, de 9 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) así como de los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) y la jurisprudencia aplicable, como consecuencia de la falta de motivación de la sentencia que no ha realizado una mínima valoración de las pruebas admitidas y practicadas. (...)

(ii)Escrito de preparación de Grand'Italia, S.L.U.

Denuncia la recurrente, en primer lugar, la infracción de los artículos 19.1.a) y 69.b) LJCA porque, a su entender, no puede considerarse que la mera condición de propietario de locales de restauración en explotación en la zona, de condiciones similares a los del objeto de la convocatoria, dote a la actora del interés jurídico necesario para accionar pretensiones por vulneración de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre. Alega, en este sentido, que la sentencia realiza una interpretación extensiva del concepto de legitimación que podría llevar a saturar a los órganos jurisdiccionales al permitir el ejercicio de acciones por propietarios de locales similares, incluso, sin haber participado en el concurso. Considera improcedente, por otro lado, que se entienda legitimada a la actora por la vía del ejercicio de la acción pública prevista por la normativa urbanística o de patrimonio histórico, cuando, en realidad, se trata de una acción sobre usos portuarios y no sobre legalidad urbanística. (...).

Alega, asimismo la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.a) LJCA invocando como sentencia de contraste la dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en fecha 12 de noviembre de 2012 (recurso 1817/2009) sobre la legitimación procesal de empresas para recurrir actos de otorgamiento de concesiones de dominio público marítimo regulados en la Ley de puertos de interés general. En la Sentencia del Tribunal Supremo se declaró, a efectos de legitimación, que la mercantil 'no presentó tampoco un proyecto alternativo de concesión al amparo del artículo 110.1 de la Ley 48/2003 entonces vigente' (FJ 5°) y en relación con la alegación del principio de libre competencia manifestó que 'no tiene entidad suficiente para acreditar un interés legítimo basado en la existencia de una implicación efectiva y real de los propios derechos e intereses supuestamente afectados y se confunde con la existencia de un mero interés por la legalidad (FJ 6)'. La misma contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo también se aprecia, según la recurrente, en la interpretación amplia que realiza la Sala de instancia de la acción popular en el ámbito de dominio público portuario, por contraposición con el pronunciamiento que aporta de contraste -que distingue entre el ámbito de la legalidad urbanística propiamente dicho y el de los usos admitidos en el dominio público portuario.

En segundo lugar, denuncia la recurrente la infracción del artículo 94.1 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, por la exégesis que, del mismo, ha realizado la Sala de instancia; interpretación que impediría prácticamente la utilización de este espacio. Desde esta perspectiva argumenta que la preservación del patrimonio arquitectónico ya está asegurada ex lege(imponiéndose como condición en los Pliegos de condiciones y en las bases); que la sentencia no ha interpretado correctamente la interacción puerto-ciudad de una actividad como la propuesta y que la supuesta incompatibilidad de la convocatoria con el planeamiento urbanístico por la falta de previsión de un uso lucrativo de esos espacios -cuando esa ausencia de previsión se justifica en el respeto a las competencias concurrentes de otras Administraciones- resulta desafortunada. (...)

(iii) Escrito de preparación de la Autoridad Portuaria de Las Palmas (Abogado del Estado).

El Abogado del Estado denuncia la infracción de los artículos 94, 110 y 111 Ley 48/2003, aplicable al caso, poniendo de manifiesto que posteriormente se ha aprobado el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (en adelante, TRLPEMM), correspondiéndose aquellos preceptos con los actuales artículos 72, 85 y 86).

La infracción de estos preceptos se habría producido, en primer lugar, por considerar la Sala que los usos no portuarios admitidos en los faros lo seránsiemprecon el objeto de preservar el patrimonio arquitectónico y con ese límite; debiéndose determinar, en ese caso, si la concesión para un bar-terraza puede considerarse incluida en ese requisito inicial. El Abogado del Estado alega, asimismo, que la sentencia recurrida yerra en la interpretación del procedimiento al entender que resulta necesario solicitar informe de la Administración urbanística con anterioridad a la convocatoria del concurso, cuando dicha exigencia no se recoge ni en el artículo 111 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, ni en el actual 86 TRLPEMM, previéndose durante el otorgamiento de la concesión. (...)'.

B) Las partes implicadas.

Conviene advertir que la entidad Miguel Cazorla e Hijos, S.L. fue la adjudicataria de la concesión reseñada, bar-terraza en la zona exterior del Faro de Maspalomas, según resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas de 7 de marzo de 2013 que mas tarde dio lugar al recurso núm. 41/2014 interpuesto también por Maspalomas Resort, S.L. estimado por sentencia de la misma Sala de las Palmas de Gran Canaria de fecha 11 de mayo de 2018; y pende ahora en esta Sala el recurso de casación núm. 8187/2018 interpuesto por las mismas partes que en el presente recurso. Por auto de 12 de julio de 2019 se ha inadmitido el recurso preparado por Miguel Cazorla e Hijos, S.L. y admitido los recursos preparados por GrandŽItalia y la Abogacía del Estado, en análogos términos a los del presente recurso.

Finalmente, GrandŽItalia, S.L.U. se subrogó en los derechos y obligaciones de la anterior entidad Miguel Cazorla e Hijos, S.L. relativos a la concesión demanial que le transfirió, quedando inalteradas el resto de condiciones de la concesión de dominio público.

C) La admisión de los recursos de casación y su alcance. Exclusión de la cuestión atinente a la legitimación.

El debate en la instancia se centró en la legalidad del concurso convocado por la Administración para la concesión del dominio público portuario del Faro de Maspalomas a fin de ejercer una actividad de bar-terraza; planteándose como cuestión previa la legitimación de la recurrente.

Considera la Sala de instancia, en primer lugar, que la recurrente Maspalomas Resort ostenta un interés legítimo propio y que, en cualquier caso, estaría legitimada en ejercicio de la acción popular para la protección del patrimonio histórico que reconoce la normativa autonómica. En segundo lugar y en lo concerniente al fondo de la cuestión, la sentencia declara que, si bien las irregularidades imputadas a los informes favorables previstos en la Ley 48/2003 no son invalidantes, procede la nulidad de la convocatoria del concurso por incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 94 de la citada Ley 48/2003.

Por el contrario, se denuncia que la Sala realiza una interpretación extensiva y errónea de la noción de interés legítimo, desde la perspectiva de la legitimación y que, en lo referido a la legalidad de la convocatoria del concurso, la interpretación realizada por la Sala aboca la imposibilidad práctica de otorgar licencias para usos diferentes a los de señalización marítima o protección del patrimonio arquitectónico en los faros; discrepando, asimismo, del momento en que deben aportarse los informes favorables de las administraciones urbanísticas y de Puertos del Estado al procedimiento.

Se trata de cuestiones litigiosas de diverso signo que han de ser analizadas de forma diferenciada: en primer lugar, la relativa a la legitimación y, en segundo lugar, la concerniente a los requisitos que impone el citado artículo 94 y siguientes a la concesión del dominio público portuario para usos diferentes a los de señalización marítima.

Lo que pone de manifiesto la recurrente -sobre la legitimación- no es más que la inexistencia de una resolución especifica que resuelva un supuesto singular idéntico en sus aspectos fácticos al que se recurra en cada momento ante el Tribunal Supremo. La propia actora reconoce que esta Sala ha indicado ya en numerosas ocasiones que 'la determinación del interés jurídico ex art. 19.1 a) LRJCA se hace en forma casuística (...)' pues, en efecto, 'el casuismo y la variedad de situaciones que la realidad jurídica nos puede deparar, exige un análisis puntual y pormenorizado de cada supuesto enjuiciado, para discriminar e identificar el concreto interés legítimo que sustenta la legitimación activa del recurso entablado' ( STS de 3 de marzo de 2014).

Y se acuerda la inadmisión del recurso de casación preparado en este extremo, pues sobre la legitimación en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa existe abundante, profusa y conocida jurisprudencia sin que se considere necesario su matización, precisión o concreción para la realidad jurídica que plantea el caso analizado. A lo anterior conviene añadir que las referencias que se contienen en la sentencia al ejercicio de la acción pública en materia urbanística y en materia de patrimonio histórico (con arreglo a lo dispuesto en la normativa autonómica canaria) lo son a mayor abundamiento-pues la aceptación de la legitimación de la recurrente se confirma por la apreciación de la existencia de un interés legítimo- por lo que no constituyen la ratio decidendien este punto.

Por lo que concierne a las cuestiones suscitadas en relación con el fondo del asunto, relativas a la interpretación de los artículos 94, 110 y 111 de la Ley 48/2003 no es posible obviar que tal norma ha sido derogada y que, en estos casos, 'Cuando la controversia planteada en el proceso versa sobre la aplicación de normas derogadas, la apreciación del interés casacional pasa por constatar que a pesar de tal derogación, aun así, la resolución del litigio sigue presentando interés, art. 88.1 LJCA. Por ejemplo, porque la norma derogada ha sido sustituida por otra que presenta -en cuanto importa- el mismo o similar contenido; o porque a pesar de tal derogación la cuestión interpretativa del Derecho planteada resulta susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros; o cuando el tema debatido en el proceso presenta en sí mismo una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo. (...)' -por todos, ATS de 2 de noviembre de 2017 (RCA 2827/2017)-.

Pues bien, los preceptos cuya interpretación se solicita - artículos 94, 110 y 111 de la Ley 48/2003- han sido sustituidos por los artículos 72, 85 y 86 del actual Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante que reproducen el contenido de los preceptos derogados en lo relativo a la autorización de usos y actividades en los faros distintos de los de señalización marítima (usos y actividades permitidas en el dominio público portuario)y los informes que deben ser aportados al procedimiento.

De las dos cuestiones suscitadas en relación con el concurso convocado se descarta la relativa al momento -convocatoria u otorgamiento de la concesión- en que deben aportarse los informes favorables urbanísticos y de Puertos del Estado. Ello, en primer lugar, porque no se suscita realmente una cuestión hermenéutica de los artículos 110 y 111 de la Ley 48/2003 que es la que compete a este recurso de casación, sino una mera discrepancia con la aplicación que, de aquellos, ha realizado la Sala de instancia. Lo anterior evidencia, en segundo lugar, que la cuestión es meramente casuística, a lo que se añade que la justificación aportada por el Abogado del Estado sobre el supuesto grave daño a los intereses generales que causa la doctrina de la sentencia en este extremo resulta claramente insuficiente.

En cambio, en lo concerniente a los requisitos establecidos por la normativa aplicable para la autorización de usos de dominio público en los faros, se constata que, en efecto, no existe jurisprudencia sobre el artículo 94 de la Ley 48/2003 (que reproduce el citado artículo 72.1 del Texto Refundido 2/2011); en particular, sobre el significado que deba atribuirse al primer inciso 'Con el objeto de preservar el patrimonio arquitectónico que constituyen los faros' en relación con la posibilidad de '(...) autorizar usos y actividades distintos de los de señalización marítima (...)'. La cuestión a dilucidar es si este inciso debe entenderse como requisito sine qua nony, por tanto, límite de las autorizaciones de usos en los faros o si en realidad alude al objetivo general que persigue el legislador al permitir la realización de otros usos diversos al de señalización marítima en los faros. Se trata de determinar si los usos no portuarios que, eventualmente, pueden ser autorizados en el dominio público portuario de los faros están en todo caso condicionados o limitados a que tales usos persigan el objetivo de la protección arquitectónica del faro; o si, por el contrario, el inciso reseñado no impone tal obligación específica porque es la concurrencia de otros usos lo que permite la protección del faro.

Dicha cuestión, puesta en relación con la excepción contemplada en el mismo precepto (que admite en determinados casos los usos que puedan favorecer el desarrollo de actividades culturales o similares o los usos vinculados a la interacción puerto-ciudad) no ha sido objeto de un pronunciamiento de esta Sala y plantea un interrogante que trasciende del caso objeto del pleito.

El auto de la Sección Primera de esta Sala admite los recursos de casación interpuestos por la Administración General del Estado -Autoridad Portuaria de Las Palmas- y la entidad GrandŽItalia, S.L.U., inadmitiendo el recurso de casación preparado por la entidad Miguel Cazorla e Hijos, S.L., y ciñe la cuestión que presenta interés casacional en los términos que se recogen a continuación, excluyendo la cuestión atinente a la legitimación.

TERCERO.- La cuestión que plantea interés casacional.

Así, como recoge el auto de admisión de 10 de mayo de 2019 de la Sección Primera de esta Sala, la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar el alcance del inciso 'Con el objeto de preservar el patrimonio arquitectónico que constituyen los faros' del artículo 94.1 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de los puertos de interés general (actual artículo 72.1 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante) que regula los usos y actividades distintos de los de señalización marítima que pueden ser autorizados en los faros.

CUARTO.- El artículo 94 de la Ley 48/2003 .

Consideramos conveniente reproducir aquí íntegramente el artículo 94 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general. Subrayamos los apartados o expresiones más relevantes, a los efectos del presente recurso.

'Artículo 94. Usos y actividades permitidas en el dominio público portuario.

1.En el dominio público portuario sólo podrán llevarse a cabo actividades, instalaciones y construcciones acordes con los usos portuarios y de señalización marítima, de conformidad con lo establecido en esta ley.

A tal efecto, tienen la consideración de usos portuarioslos siguientes:

a)Usos comerciales, entre los que figuran los relacionados con el intercambio entre modos de transporte, los relativos al desarrollo de servicios portuarios básicos y otras actividades portuarias comerciales.

b)Usos pesqueros.

c)Usos náutico-deportivos.

d)Usos complementarios o auxiliares de los anteriores, incluidos los relativos a actividades logísticas y de almacenaje y los que correspondan a empresas industriales o comerciales cuya localización en el puerto esté justificada por su relación con el tráfico portuario, por el volumen de los tráficos marítimos que generan o por los servicios que prestan a los usuarios del puerto.

En aquellos terrenos que no reúnan las características naturales de bienes de dominio público marítimo-terrestre definidos en el artículo 3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, y que, por causa de la evolución de las necesidades operativas de los tráficos portuarios hayan quedado en desuso o hayan perdido su funcionalidad o idoneidad técnica para la actividad portuaria, podrán admitirse en el dominio público portuario espacios destinados a usos vinculados a la interacción puerto-ciudad, tales como equipamientos culturales, recreativos, certámenes feriales, exposiciones y otras actividades comerciales no estrictamente portuarias, siempre que no se perjudique el desarrollo futuro del puerto y las operaciones de tráfico portuario y se ajusten a lo establecido en el planeamiento urbanístico. Las Autoridades Portuarias no podrán participar directa o indirectamente en la promoción, explotación o gestión de las instalaciones y actividades que se desarrollen en estos espacios, salvo las relativas a equipamientos culturales y exposiciones en el caso de que sean promovidas por alguna administración pública.

En ningún caso se podrá autorizar la realización de rellenos en el dominio público portuario que no tengan como destino un uso portuario.

Con el objeto de preservar el patrimonio arquitectónico que constituyen los faros,en los espacios del dominio público portuario afectados al servicio de señalización marítima se podrán autorizar usos y actividades distintos de los de señalización marítima, de acuerdo con lo previsto en los párrafos anteriores, siempre que los mismos no condicionen o limiten la prestación del servicio que en cada momento sea el apropiado, teniendo en cuenta las necesidades del tráfico y de la tecnología, sin que en ningún caso sean indemnizables las modificaciones que se impongan por dicho motivo. Excepcionalmente, por razones de interés general debidamente acreditadas y previo informe de Puertos del Estado y de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, el Consejo de Ministros podrá levantar la prohibición de instalaciones hoteleras, así como albergues u hospedajes que pudieran favorecer el desarrollo de actividades culturales, o similares, de interés social, en espacios del dominio público portuario destinados al servicio de señalización marítima que se encuentren situados en la zona de 100 metros medidos desde el límite inferior de la ribera del mar o de 20 metros si los suelos tienen la clasificación de suelo urbano, siempre que no se realicen nuevas edificaciones y no se condicione o limite la prestación del servicio.

En el caso de que las instalaciones de señalización marítima, en las que se pretendan los citados usos, se ubiquen fuera de la zona de 100 metros medidos desde el límite interior de la ribera del mar, o de 20 metros, si los terrenos tienen la clasificación de suelo urbano, el Ministro de Fomento, previo informe de Puertos del Estado, podrá levantar la mencionada prohibición.

Las obras que supongan incremento de volumen sobre la edificación ya existente sólo podrán ubicarse fuera de la zona de 100 o 20 metros respectivamente a que se ha hecho referencia.

Últimos párrafos del número 1 del artículo 94 redactados por el número 7 del artículo tercero de la Ley 33/2010, de 5 de agosto , de modificación de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general ('B.O.E.' 7 agosto).

2.La ocupación de espacios de dominio público portuario destinados a usos portuarios por los órganos o entidades de cualquier Administración pública, para el cumplimiento de los fines de su competencia, sólo podrá autorizarse para usos o actividades que, por su relación directa con la actividad portuaria, deban desarrollarse necesariamente dentro de los mismos.

3.Están prohibidas aquellas ocupaciones y utilizaciones del dominio público portuario que se destinen a edificaciones para residencia o habitación, al tendido aéreo de líneas eléctricas de alta tensión y a la publicidad comercial a través de carteles o vallas, medios acústicos o audiovisuales situados en el exterior de las edificaciones. A estos efectos, no se considera publicidad los carteles informativos y rótulos indicadores de los propios establecimientos o empresas titulares de una autorización o concesión administrativa de la Autoridad Portuaria.

4.Excepcionalmente, por razones de interés general debidamente acreditadas y previo informe de Puertos del Estado, el Consejo de Ministros podrá levantar la prohibición de instalaciones hoteleras en espacios del dominio público portuario destinados a zonas de actividades logísticas y a usos no portuarios, debiendo tales usos hoteleros acomodarse al plan especial de ordenación de la zona de servicio del puerto o instrumento equivalente. Dichas instalaciones no podrán ubicarse en los primeros 20 metros medidos tierra adentro a partir del límite interior de la ribera del mar o del cantil del muelle.

El tendido aéreo de líneas eléctricas de alta tensión podrá ser autorizado por el Ministro de Fomento cuando se aprecien circunstancias excepcionales y de utilidad pública.

La Autoridad Portuaria podrá autorizar la publicidad para actividades deportivas, sociales y culturales que ocasionalmente se desarrollen en el dominio público portuario'.

Reiterar únicamente, como resulta de los anteriores fundamentos, que este precepto ha sido hoy reemplazado o sustituido por el artículo 72 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

Ya quedaron recogidas las razones por las que esta Sala debe pronunciarse sobre la interpretación del artículo 94 de la Ley 48/2003 a pesar de haber sido derogado.

QUINTO.- Examen de los recursos de casación. Consideraciones generales sobre el régimen de utilización del dominio público marítimo-terrestre. Interpretación del artículo 94.1 de la Ley 48/2003 . Alcance de la necesidad de conservar el patrimonio arquitectónico que constituyen los puertos. Respeto al planeamiento urbanístico.

1.El régimen de utilización del dominio público marítimo-terrestre se basa en la distinción entre un uso común (libre, público, gratuito) y otros usos que por su especial intensidad, peligrosidad o rentabilidad (requieran o no la ejecución de obras) necesitan un título administrativo específico: reserva, adscripción, autorización o concesión. La reserva ampara el ejercicio de competencias de la Administración General del Estado, la adscripción el de las autonómicas en determinadas materias. En los demás casos, sea el interesado Administración o particular, deberá acudir a las figuras de la concesión o la autorización, según que requiera obras fijas o requieran una ocupación superior a un año (concesión) o exijan instalaciones desmontables o ningún tipo de instalación (autorización).

2.La Ley 48/2003, en su artículo 93, relaciona los bienes que integran el dominio público portuario.

La ocupación del dominio público portuario es uno de los elementos fundamentales del régimen jurídico de los puertos. La división que cabe hacer de los tipos de utilización de esté demanio responde a los tradicionales: uso común, general o especial, y uso privativo.

3.La Sala 'a quo'considera que 'los usos y actividades permitidas -cuando se trate de usos no portuarios en los faros afectados al servicio de señalización marítima- lo serán siempre 'con el objeto de preservar el patrimonio arquitectónico' y con ese límite' y que dichos usos y actividades posibles serán los previstos en la normas que son los referidos a 'usos vinculados a la interacción puerto-ciudad, tales como equipamientos culturales, recreativos, certámenes feriales, exposiciones y otras actividades comerciales no estrictamente portuarias, siempre que no se perjudique el desarrollo futuro del puerto y las operaciones de tráfico portuario y se ajusten a lo establecido en el planeamiento urbanístico'.

En todo caso, tales usos autorizados por la concesión deberán ajustarse al planeamiento urbanístico.

4.Debe resolverse si el artículo 94 impone que solo se admitan usos que forzosamente se dirijan de un modo inmediato a preservar el patrimonio arquitectónico o, por el contrario, si se admiten otros usos que, si bien se orientan inmediatamente a otro destino, persiguen como finalidad última la preservación del patrimonio arquitectónico.

No existe jurisprudencia sobre el significado que deba atribuirse al primer inciso 'Con el objeto de preservar el patrimonio arquitectónico que constituyen los faros' en relación con la posibilidad de '(...) autorizar usos y actividades distintos de los de señalización marítima (...)'. La cuestión a dilucidar es si este inciso debe entenderse como requisito sine qua nony, por tanto, límite de las autorizaciones de usos en los faros o si en realidad alude al objetivo general que persigue el legislador al permitir la realización de otros usos diversos al de señalización marítima en los faros. Se trata de determinar si los usos no portuarios que, eventualmente, pueden ser autorizados en el dominio público portuario de los faros están en todo caso condicionados o limitados a que tales usos persigan el objetivo de la protección arquitectónica del faro; o si, por el contrario, el inciso reseñado no impone tal obligación específica porque es la concurrencia de otros usos lo que permite la protección del faro.

Dicha cuestión, puesta en relación con la excepción contemplada en el mismo precepto (que admite en determinados casos los usos que puedan favorecer el desarrollo de actividades culturales o similares o los usos vinculados a la interacción puerto-ciudad) es el objeto nuclear de este recurso.

5.Si acudimos a un mero examen de la evolución normativa, como apunta la recurrente GrandŽItalia, pueden señalarse los siguientes hitos.

La Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante restringió en su versión original a que en la zona de servicio de los puertos sólo podrían llevarse a cabo las actividades, instalaciones o construcciones 'que sean acordes con los usos portuarios y con los fines propios de las Autoridades Portuarias'(artículo 55.1).

La modificación legal operada por Ley 62/1997, de 26 de diciembre, posibilitó que, excepcionalmente y por razones de utilidad pública, el Consejo de Ministros pudiese autorizar instalaciones hoteleras en los espacios de los puertos de interés general destinados a las actividades complementarias bajo ciertos requisitos.

Fue la Ley 48/2003 la que, acogiendo el principio general según el cual las actividades, instalaciones o construcciones a llevar a cabo en el dominio público portuario tienen que ser acordes con los usos portuarios y de señalización marítima ( artículo 94.1 primer párrafo), permitió 'usos no portuarios' en supuestos de obsolescencia del demanio portuario y en aquellos espacios afectados al servicio de señalización marítima. Mediante reforma operada por la Ley 33/2010, de 5 de agosto , se suprimió la expresión de 'usos no portuarios',sustituyéndose por la de 'usos vinculados a la interacción de puerto-ciudad',redacción idéntica que se mantiene en el Texto Refundido 2/2011.

Es evidente la apertura progresiva a nuevos usos que vino acogiendo la legislación portuaria, entre otros, en los espacios afectados al servicio de señalización marítima, apertura que tiene conexión con el nuevo modelo de gestión del puerto incorporado en la reforma de la Ley 27/1992.

La exposición de motivos del Texto Refundido reconoce la insuficiencia de aquellas reformas y la importante renovación legislativa que supuso la Ley 48/2003 la cual puso el acento en factores o criterios de rentabilidad y eficiencia en la explotación del dominio portuario y apostó por la promoción y el incremento de la participación de la iniciativa privada en la explotación de las instalaciones portuarias, siendo unos de sus objetivos 'la introducción de novedosos elementos en la gestión del dominio público portuario para conseguir un completo desarrollo del modelo concesional en beneficio de la máxima rentabilización socioeconómica de aquél; el fomento de la inversión privada en las instalaciones y los equipamientos portuarios'.

Cuando el legislador prescribe que al 'objeto de preservar el patrimonio arquitectónico que constituyen los faros'se pueden autorizar otros usos en los espacios afectados al servicio de señalización, está recogiendo la posibilidad de que sean precisamente estas actividades las que coadyuven a la conservación del faro, bien sea por la obtención de los ingresos que con la participación de la iniciativa privada en la explotación se obtenga, bien porque así contribuya a mantener la decencia y seguridad de la edificación, o bien por el desarrollo social que estas actividades suponen. La autorización de otros usos no tiene como finalidad única la estricta preservación del faro, sino aquellos otros usos que contribuyan al objeto general que la ley señala.

6.Hay que resolver si los usos no portuarios que se autoricen en los espacios afectados al servicio de señalización están limitados sólo a aquellos que persigan la protección arquitectónica del faro; o si, por el contrario, se alude al objetivo general que persigue el legislador al permitir la realización de otros usos distintos al de señalización marítima de los faros, siendo precisamente la concurrencia de estos usos lo que permite cumplir dicha protección.

La sentencia recurrida se decanta por la primera interpretación, como si la única posibilidad de autorización de 'otros usos'en estos espacios fuese para actividades tendentes a la mera protección arquitectónica del faro. La estimación del recurso se sostiene, en primer lugar, en el incumplimiento del artículo 94.1 considerando que la explotación de un bar-terraza es 'un objetivo del todo ajeno a la preservación del patrimonio arquitectónico, que constituye el requisito inicial para autorización de usos no portuarios'.

Esta interpretación literal, como acertadamente en este punto sostiene la recurrente, conduciría al extremo de solo autorizar actividades tales como restauración o mantenimiento del faro, consecuencia que difícilmente puede coincidir con el objetivo del legislador de que, apostando por la participación de la iniciativa privada en la explotación de estos espacios, entiende el término 'protección'en un sentido finalista, es decir, que también deban considerarse como tales aquellas actividades que generen ingresos para garantizar el principio de autosuficiencia económica del puerto a la vez que contribuyan a su desarrollo social, sin perjuicio de la preservación del patrimonio arquitectónico.

El término de 'usos no portuarios'fue sustituido mediante la reforma operada por la Ley 33/2010, de agosto, por el de 'usos vinculados a la interacción puerto-ciudad' (artículo 94.1 ).

Actualmente si bien se acoge el principio general de que en el dominio público portuario sólo tiene cabida usos acordes con los portuarios, se permite excepcionalmente otra utilización, ya no la genérica de 'otros usos',sino aquellos 'vinculados a la interacción puerto-ciudad'.

7.Ahora bien, la sentencia señala dos razones para la anulación del acuerdo de convocatoria del concurso: el apartamiento de la finalidad recogida en el artículo 94 de la Ley 48/2003 y el incumpliendo de la normativa urbanística recogida en el Plan General de Ordenación Urbana de San Bartolomé de Tirajana.

8.Es importante destacar que la sentencia al interpretar el artículo 94 achaca a la Administración no haber justificado en el expediente los requisitos para establecer usos alternativos en el Faro, especialmente en relación con la finalidad de protección del patrimonio y la interacción puerto-ciudad.

La sentencia no indica realmente que no puedan desarrollarse otros usos diferentes a los de señalización marítima o portuarios, ni tampoco establece que deban necesariamente ir encaminados dichos usos directamente a la preservación del patrimonio histórico, sino que se debe justificar como el uso pretendido -en este caso un bar-terraza en la plaza anexa al Faro- contribuye a la preservación de ese patrimonio y como se cumple el requisito de interacción puerto-ciudad, lo que reduce la cuestión a una apreciación sobre el cumplimiento de dichos requisitos de conformidad con la prueba practicada y la acreditación de que dichos requisitos se encuentran debidamente justificados y motivados por la Administración en el procedimiento.

9.Pues bien, no son suficientes las justificaciones ahora de la rentabilización económica del espacio, con las cantidades a abonar o abonadas en concepto de tasas de actividad y ocupación, y su pretendida aplicación a la conservación del patrimonio portuario.

De ser así, debió justificarse en modo claro en el expediente o en las correspondientes convocatorias del concurso y resolución del mismo.

Es evidente que al tratarse de un supuesto excepcional que se aparta de la finalidad ordinaria -preservar el patrimonio arquitectónico que constituyen los faros- debe ser especialmente justificado y acreditado que dichos usos sirven para la protección del patrimonio.

10.Es cierto que, como también apunta la sentencia recurrida, dicho uso de bar-terraza no consta que tenga vinculación alguna con la interacción puerto-ciudad, en el caso sería la interacción con el resto de la zona turística en la que se sitúa, sin que aparezca la mínima explicación en el procedimiento sobre la conexión del uso objeto de la concesión con esa finalidad en un espacio en el que, como es notorio, y no dejan de reconocer las partes, existen numerosos establecimientos de propiedad privada de similares características.

Oponen las partes recurrentes que la interacción puerto-ciudad requerida por el artículo 94.1 solo puede descartarse cuando falten en la zona este tipo de infraestructuras. En este caso, no faltan, sino que preexisten, tales infraestructuras, porque en los alrededores hay numerosos hoteles, restaurantes y cafeterías, los cuales no podrían funcionar sin la preexistencia de dichas infraestructuras.

Es posible que así sea, pero es necesario que resulte expresamente justificado o motivado, en los mismos términos que antes apreciábamos, desde el momento que supone apartarse de la finalidad ordinaria esencial.

11.La realidad de las áreas urbanizadas, comerciales y de ocio, en ciertas partes de los puertos, es insoslayable y muy generalizada, generando nuevos problemas urbanísticos, ya que no hay que olvidar los condicionantes: el puerto es dominio del Estado y no se dice que tal condición se pierda, la Autoridad es quien gestiona este dominio y en su ámbito de competencias impone y hace prevalecer sus responsabilidades y por último, hay unas competencias urbanísticas y de otros ámbitos que corresponden a la Comunidad y al Ayuntamiento y que no pueden ser ignoradas, todo lo contrario, deben ser las que dictaminen, prevean y autoricen ciertas instalaciones y actividades.

12.La sentencia recurrida concluye que, además, el uso pretendido tampoco cumple con el planeamiento urbanístico tal y como obliga el artículo 94.

La remisión al planeamiento urbanístico es expresa, como antes adelantábamos (apartado 3).

De tal manera y esto es lo relevante a estos efectos, aunque se diera al artículo 94 la interpretación que pretenden las partes recurrentes en casación, tanto la representación de GrandŽItalia como la Abogacía del Estado, en representación de la Autoridad Portuaria de las Palmas, existiría una infracción del planeamiento general que impediría también el uso de bar-terraza y, por tanto, invalidaría la convocatoria del concurso para su implantación viciando igualmente de nulidad el acuerdo impugnado.

Además, debe tenerse en cuenta que, aunque no suponga un obstáculo insalvable, ex artículo 93 de la LJCA, el auto de admisión del recurso restringe el conocimiento del recurso de casación a la cuestión sobre la exigencia de que los usos alternativos a los Faros tengan por objeto la preservación del patrimonio arquitectónico.

Pero, en este caso, la acreditación del incumplimiento del Plan General de Ordenación Urbana de San Bartolomé de Tirajana es una cuestión urbanística y, por ende, de derecho autonómico que, además, es el resultado de la valoración de la prueba practicada en la instancia, lo que impide al modificar dicha conclusión.

La Autoridad Portuaria convocó un concurso y lo ha adjudicado para un uso no compatible con el Plan General de Ordenación vigente y la protección que el Catálogo del mismo prevé para el Faro de Maspalomas y su entorno.

13.Esta vulneración ha sido confirmada por las distintas resoluciones judiciales. La entidad recurrida, Maspalomas Resort, S.L., aporta estos datos. Así, primero, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Las Palmas mediante su sentencia de 9 de mayo de 2017 -recurso núm. 324/2014- y posteriormente la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que mediante sentencia de 23 de noviembre de 2018 desestimó el recurso de apelación formulado por GrandŽItalia, S.L.U. y estimó el de Maspalomas Resort, S.L. (recurso de apelación núm. 293/2017), reconociendo el incumplimiento del planeamiento urbanístico y anulando la licencia de obra menor que permitía la instalación del bar-terraza. Añadamos que en la actualidad pende en esta Sala el recurso de casación núm. 1784/2019 preparado por la entidad GrandŽItalia, S.L.U. contra dicha sentencia de 23 de noviembre de 2018.

La contradicción con el planeamiento municipal aparece recogida en análogos términos a los de la sentencia ahora recurrida y que, en lo esencial, quedó reseñado en el Fundamento de Derecho primero de esta sentencia.

14.Es cierto que sobre la localización espacial de las instalaciones portuarias y sobre ordenación del espacio físico de la zona de servicio concurren competencias que responden a títulos distintos y que se ejercen por Administraciones públicas diferentes: el Estado, por una parte, y las Comunidades Autónomas y Administraciones locales, por otra. La competencia estatal sobre puertos de interés general implica, como alegan los recurrentes, una modulación del ejercicio de las competencias autonómicas y municipales sobre la ordenación del territorio y urbanismo.

Pero debe resaltarse la remisión expresa del propio artículo 94 de la legislación de puertos a la necesidad de ajustarse a lo establecido en el planeamiento urbanístico. No puede desconocerse tal mandato.

15.En otro orden de consideraciones, son numerosos los informes que constan en el expediente y que han merecido interpretaciones dispares de las distintas partes, como pone de relieve la sentencia, así como las posiciones de las partes en sus escritos, primero en la instancia, ahora en sede casacional y reiteradas dichas contradicciones, de forma sucinta, también en el acto de la vista. Así cabe mencionar, entre otros, los siguientes informes:

- Informe del Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de 5 de septiembre de 2011.

- Informe municipal del mismo técnico emitido sobre la misma cuestión de fecha 21 de julio de 2011.

- Informe del Jefe de la Unidad de Planeamiento, Urbanismo y Planificación Medioambiental de la Autoridad Portuaria de Las Palmas que informa acerca de lo expuesto por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana en el antedicho informe de 5 de septiembre de 2011.

- Informe de los servicios de la autoridad portuaria, así un correo electrónico de 3 de septiembre de 2011 en el que el Jefe de Unidad de Planeamiento, Urbanismo y Planificación Medioambiental del Puerto, ante el informe del Alcalde-Presidente.

- Informe de la Técnico municipal del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, de 23 de julio de 2012, ratificado por el Arquitecto municipal con fecha 23 de octubre de 2012.

- Informe remitido el 31 de marzo de 2014 por la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial del Gobierno de Canarias en el periodo probatorio: documento de 27 de marzo de 2014, suscrito por la Técnica de Planeamiento Urbanístico, con sus anexos correspondientes.

- Comunicación remitida por la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial sobre ordenación del espacio.

No entramos en el detalle de dichos informes ni en la valoración de los mismos. Unos resultan favorables y otros contrarios a la concesión, como examinan la sentencia y sostienen las partes. Lo cierto es que, a la vista de los elementos probatorios determinados por la Sala 'a quo',no cabe apreciar vulneración alguna susceptible de enjuiciarse en vía casacional.

16.Existe una ordenación, entendida como calificación de los terrenos y Programa de Actuaciones a cuyo cumplimiento está obligado, durante la vigencia del Plan, el Ayuntamiento en cuanto mandato dirigido a los poderes públicos de cumplir las determinaciones y demás actuaciones del planeamiento municipal.

Estas cuestiones -como alega la recurrida MasPalomas Resort, S. L.- se enmarcan, en su caso, en el derecho autonómico y son el resultado de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias por lo que, reiteramos, aun interpretando el artículo 94.1 como pretenden los recurrentes en casación, la vulneración del Plan General de Ordenación de San Bartolomé de Tirajana invalida igualmente la convocatoria del concurso.

17.En conclusión, y sin perjuicio de discrepar de la estricta interpretación del artículo 94.1 de la Ley 48/2003 (hoy artículo 72.1 del Texto Refundido 2/2011) que hace la sentencia recurrida, pues lo cierto es que, a juicio de esta Sala, no se impide la realización de otros usos. Así debe entenderse, que la realización de otros usos no portuarios y diversos al de señalización marítima en los faros pueden ser autorizados siempre que se justifique que persiguen o que coadyuvan a preservar el patrimonio arquitectónico que constituyen los faros.

Lo cierto es que la falta de la debida justificación y motivación de tal uso exclusivo y la necesidad imprescindible de ajustarse al planeamiento urbanístico, al margen de su exclusión del ámbito casacional, por las razones apuntadas, impone el rechazo de los recursos de casación.

SEXTO.- Sobre las costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas del recurso de casación y, en referencia a las costas de instancia, se mantiene el pronunciamiento de la sentencia impugnada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento de derecho quinto:

Primero.- Declarar no haber lugar a los recursos de casación tramitados bajo el núm. 3177/2018 interpuestos por el Abogado del Estado y por la entidad GrandŽItalia, S.L.U., contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Palmas de Gran Canaria, de fecha 1 de junio de 2017, dictada en el recurso núm. 281/2011.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación, manteniéndose el pronunciamiento de la sentencia impugnada, en referencia a las costas de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espín Templado D. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas Dª. María Isabel Perelló Domenech

D. José María del Riego Valledor D. Diego Córdoba Castroverde

D. Ángel Ramón Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.