Sentencia Administrativo Nº 2691/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1900/2008 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION PRIMERA

ROLLO Nº 1900/08

SENTENCIA Nº 2691 DE 2013

Ilma Sra. Presidenta:

Dña. Beatriz Galindo Sacristán

Ilmos Srs. Magistrados:

Dña. Mª Luisa Martín Morales

D. Antonio de la Oliva Vázquez

D. Rafael Rodero Frías

D. José Pérez Gómez

Granada, a veintitrés de septiembre de dos mil trece.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1900/08dimanante del procedimiento núm. 939/06, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Almería, siendo parte apelante el Ayuntamiento de Almería, representado por el letrado del ente local y parte apelada la entidad mercantil Aral Sociedad General de Construcciones, S.A., Construcciones Murias, S.A. y Unión Temporal de Empresas, en cuya representación y defensa interviene el procurador D. José Luis Soler Meca.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 18-6-2008 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 18-6-2008, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 1 de la localidad de Almería, por la que se estimó la causa de inadmisibilidad parcial alegada por el ayuntamiento (respecto de la pretensión subsidiaria planteada por la actora, relativa a la anulación del acto recurrido, al entenderse por el Juez a quo constitutiva de desviación procesal), y se estimó el recurso contencioso, debiendo la Administración demandada ejecutar los actos firmes obtenidos por silencio administrativo positivo, sin pronunciamiento sobre la legalidad o ilegalidad de las resoluciones, ni del contrato, ni si existe responsabilidad que justifique la resolución, ordenándose la ejecución de los actos adquiridos por silencio en sus estrictos términos.

SEGUNDO.-La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos:

1°.- La sentencia apelada acude a la vía del art. 29.2 LJCA para estimar el recurso y erróneamente acude al silencio administrativo positivo en el ámbito de la contratación administrativa y en relación con el dominio público y con el servicio público, en el que no juega el silencio administrativo positivo porque nos encontramos ante una relación de sujeción especial y no de sujeción general, que se inicia de oficio (y no a instancia de parte) y existe un interés general prevalente, presente en toda contratación administrativa. El silencio ha de ser negativo porque afecta al dominio público y al servicio público (excepción del art. 43.2 Ley 30/1992 ), y además, si se acepta que el contratista carece de facultades para resolver un contrato administrativo, el acto firme por silencio administrativo positivo sería nulo de pleno derecho, ex art. 62.1 f) Ley 30/1992 .

2º.- La Ley andaluza 9/2001 de 12 de julio, establece que en materia de contratación el silencio administrativo ha de entenderse negativo, y aunque no sea aplicable al contrato de autos, la D. Final 8ª de la Ley de contratos del sector público establece igual criterio sobre el silencio respecto de solicitudes relacionadas con la reclamación de cantidades o de cualquier otra cuestión relativa a la ejecución, consumación o extinción de un contrato.

Con ello, la parte apelante insta la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.

TERCERO.-En primer lugar se alega por la parte apelada que el apelante se limita a reproducir los argumentos esgrimidos en primera instancia, faltando una crítica de la sentencia apelada, lo que se entiende determinante para la desestimación del recurso de apelación.

En virtud de la sentencia del TS de 30-3-1989 podemos definir el recurso de apelación como un reclamación que se efectúa a un órgano superior para que elimine, modifique o deje sin efecto la decisión de un órgano inferior y dicte otra con el contenido determinado que el recurrente señala. Este medio de impugnación de carácter ordinario tuvo su origen en la apellatio del Derecho Romano, y fue ampliamente recogida regulada por toda nuestra legislación histórica, tuvo siempre como límite de que no pudiesen alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia. Y este criterio ha sido seguido por la doctrina la jurisprudencia, pese a no establecerse de manera categórica dicha limitación. Y efectivamente la nueva LEC de 7-1-2000 determina en su art. 456 que, en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoquen un auto o una sentencia. Y ello se correlaciona con la idea expuesta en la exposición de motivos de la misma cuando se afirma que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en el que puedan aducirse todo tipo de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso.

En el caso de autos, la parte apelante establece sus argumentos en contraposición a los establecidos en la sentencia de instancia, ahora apelada, y en concreto respecto del sentido del silencio, que entiende debe ser negativo, y no positivo como determina la sentencia. Por ello, debe rechazarse la alegada deficiencia formal esgrimida por la parte apelada, entrando a analizar el fondo del asunto debatido, referente al sentido del silencio administrativo en relación a la petición, no resuelta por la Administración Local, respecto de la resolución del contrato de obra pública que tuvo por objeto la redacción de los proyectos de obras de remodelación y ampliación de los actuales cementerios municipales y de construcción del nuevo cementerio de Almería, construcción de las obras y gestión del servicio público mortuorio municipal, así como respecto del pago del importe resultante de su liquidación, por importe de 5.410.459,- euros, la cancelación y devolución de la garantía definitiva constituida por importe de 157.571,67,- euros y la asunción inmediata de la gestión directa del servicio público mortuorio municipal por el citado ente local.

CUARTO.-El fundamento jurídico cuarto de la STS de 28-2-2007 establece la doctrina referida a que el silencio administrativo positivo ha de extraerse de 'procedimientos' iniciados a instancia de parte y no de meras 'solicitudes' formuladas ante la Administración Pública, razón por la que entiende que el silencio es negativo respecto de la solicitud de abono de intereses de demora, que no es un procedimiento independiente iniciado a instancia de parte sino que se inserta en el procedimiento contractual de adjudicación iniciado de oficio por la Administración contratante.

El referido fundamento jurídico expone: 'La tercera de las infracciones mas atrás citadas, que refiere el Abogado del Estado en el único motivo de casación, es la relativa a la no existencia en el caso de autos del silencio positivo, manteniendo la sentencia recurrida, que si que existía en el caso de autos el tal silencio positivo, en base sustancialmente, según se advierte de su Fundamento de Derecho Séptimo, más atrás transcrito, a que la petición de abono de intereses se ha de estimar como una solicitud o petición del interesado, que no se puede estimar integrada en el seno de los procedimientos contractuales y a que no existe norma alguna que consagre el silencio negativo a esta clase de peticiones, y por el contrario el Abogado del Estado entiende que es una petición que se inserta en el procedimiento contractual, que fue iniciado de oficio y no a solicitud del interesado, y que por ello el silencio se ha de estimar como negativo.

Para analizar y resolver tal cuestión, es obligado acudir a las normas que regulan, en nuestro ordenamiento el silencio, esto es, los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 , en su redacción tras la Ley 4/1999, y teniendo cuenta que es el artículo 43 citado, el que regula el silencio positivo y que el artículo 44, es el que regula el silencio negativo.

Y a este respecto, como mientras el artículo 43 inicia su exposición con la frase silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y el artículo 44 la inicia con la frase falta de resolución en procedimientos iniciados de oficio, es claro, que la primera cuestión a valorar es, la relativa a si el procedimiento de autos se inició o no a solicitud del interesado.

A lo anterior conviene agregar, de una parte, que el procedimiento de contratación, o mejor contrato de obras, en las distintas normas, que se han sucedido y lo han regulado, Ley 13/95 de 18 de mayo , Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/75, y Real Decreto Legislativo 2-2000 de 16 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establecen entre los dos contratantes, Administración y particular, desde que se ha aprobado la oferta, y se ha adjudicado el contrato, un conjunto de derechos y obligaciones recíprocas, relativas, entre otros:

a) A la realización de obra en las condiciones pactadas.

b) A los incumplimientos y sus efectos tanto si son de la Administración, como del contratista.

c) A la obligación y abono del precio de la obra.

d) Al derecho al percibo de intereses por parte del contratista y a la obligación de la Administración de abonarlos, desde las fechas expresamente previstas, dos meses desde la realización de las obras, artículo 99 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio , seis meses desde la recepción, artículo 149 de la Ley 13/1995 de 18 de mayo y desde los nueve meses siguientes a la fecha de la recepción provisional, artículo 172 del Reglamento de Contratación .

e) A la revisión de precios en las condiciones expresamente previstas.

f) Regulando la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto Legislativo 2/2000 , los efectos de la falta de pago por la Administración, y de otra, que esta Sala del Tribunal Supremo, completando la regulación establecida y resolviendo los casos puntuales que, en la relación contratista-Administración, han ido surgiendo, ha declarado entre otras:

a) Que el contratista tiene derecho a intereses tras la recepción de las obras por la Administración a pesar de que no se hubiese documentado el acta de recepción provisional, que exige el artículo 172 citado, aplicando la doctrina de que hubo en el caso enjuiciado recepción tácita, sentencia de 13 de febrero de 2007, recaída en el recurso de casación 4224/2004 .

b) Que el contratista tiene derecho al abono del importe de las obras y del beneficio industrial, a pesar de que se trataba de obras fuera del contrato y no previstas por tanto en el mismo, cuando la Administración las conoció y aceptó, sentencia de 22 de octubre de 1997 y de 11 de mayo de 2004 .

c) Que cuando se trata de obras realizadas fuera del contrato, aunque a consecuencia del mismo, los intereses a que el contratista tiene derecho y la Administración está obligada a abonar, no se producen desde la fecha de la realización de las obras ni de su recepción, y sí, desde el momento, en que la Administración podía hacer el pago, esto es, después de tramitar el expediente de autorización de las obras, de autorización del gasto y de convalidación de las mismas, sentencias de 11 de mayo de 2004 y de 2 de julio de 2004, recaída en el recurso de casación núm. 2341/2000 .

Pues bien a partir de lo anterior y tratándose como se trata aquí, de una petición de abono de intereses, respecto al importe de la obra realizada por el contratista, en relación con obras no inicialmente previstas en el contrato y que resultaron necesarias, obligadas, tras la construcción de la variante de la carretera CN-II Madrid a Francia por la Junquera, se ha de estimar que esa petición, cual además alega el Abogado del Estado, no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/1992 , pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuese el interesado el que solicitara los intereses, pues la Ley, artículo 43, no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es, en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación.

Sin olvidar además, que esa petición de abono de intereses, no se puede aislar del procedimiento en el que se inserta, pues es en ese procedimiento ya iniciado de oficio, en el que se reconocen y aparecen los datos a partir de los que se han de concretar los intereses, de forma tal que, sin valorar y conocer esos antecedentes que obran en el expediente iniciado de oficio por la Administración, no se puede saber si el interesado tenía o no derecho a intereses, ni menos el concretar, cuales eran éstos, ni desde que fecha se habían de computar, en su caso.

La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a' un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ).

La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA, que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que 'se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses'. La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

Así, en el caso de autos, la petición de intereses deducida es una incidencia de la ejecución de un contrato de obras. No existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato de obras; sólo lo hay, en la relación de procedimientos existentes para las peticiones de clasificación de contratistas modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación.

La ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio la consecuencia del silencio para el administrado, según el artículo 42 LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes.

Además de lo anterior se ha significar que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de marzo de 2006, recaída en el recurso de casación núm. 2354/2003 ha declarado, respecto a una petición de abono de parte de una subvención y de sus intereses, que esa petición no se podía aislar, ni considerar independiente de todo el expediente de subvención en el que la misma se insertaba, y si bien es cierto, que en ese supuesto no se valoró la aplicación de la normativa del silencio positivo, lo fue porque en la fecha de los hechos no era aplicable la Ley 4/99, y se ha de significar que esa declaración, sobre que la petición de subvención no se podía aislar del procedimiento en el que estaba inserta, constituye en buena medida un precedente, cuando menos por analogía, para el supuesto de autos, en el que se trata, como se ha visto de una petición de abono de intereses del importe de una obra, que fue objeto del oportuno expediente y que estaba obviamente inserta en el procedimiento contractual.

Si bien la anterior valoración, relativa a que en el caso de autos no concurrió el presupuesto exigido por el artículo 43 de la Ley 30/1992 , para que se produjera el silencio positivo, esto es, que el procedimiento fuera iniciado por el interesado, hace en buena medida innecesario el análisis, sobre si en el procedimiento de contratación rige o no el silencio positivo, no está demás recordar, que la propia sentencia recurrida no niega la realidad de que el procedimiento de contratación no esté sometido al silencio positivo, y, que de su propia naturaleza y de la realidad de la existencia de dos partes contratantes con derechos y obligaciones específicamente delimitadas y concretadas, así también se desprende, y también, aunque sea indirectamente del hecho de que el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su Disposición Adicional Tercera , solo declare como procedimiento en el se aplica la doctrina del silencio positivo, a las solicitudes de clasificación y de revisión de clasificaciones.

Por otro lado, se ha significar, que si la reclamación de abono de intereses se pudiera aislar del procedimiento de contratación en que está inserta, y se valorara como una indemnización en favor del interesado por los perjuicios causados al abonar fuera de plazo el importe de una obra, entonces, también habría que recordar lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 30/1992 , que, en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, sean iniciados de oficio o por los interesados, dispone que, por la falta de respuesta expresa se ha de entender desestimada la indemnización. (...)-

Por todo lo que procede estimar el motivo de casación, en relación con la infracción denunciada del artículo 43 de la Ley 30/1992 , ya que, como se ha señalado, en el caso de autos, no era aplicable el tal precepto y no se había podido, por tanto, producir el silencio positivo'.

De este pronunciamiento judicial extrae el Juez a quo la conclusión, a sensu contrario, de que, si bien el silencio administrativo no puede ser considerado como positivo cuando se trata de solicitudes efectuadas por el contratista que no se configuran como procedimientos propios e independientes (como es la solicitud de abono de intereses de demora), sí ha de ser considerado positivo cuando se trata de solicitudes que constituyen iniciar un procedimiento propio, como es el de resolución del contrato, supuesto en el que encaja el objeto del presente recurso, y habiéndose solicitado por el recurrente la resolución contractual, ha iniciado a instancia de parte un procedimiento independiente, como es el relativo a dicha extinción, que considera debe entenderse estimado por silencio administrativo, cuando la Administración contratante no da respuesta a tal petición del contratista.

Y para este supuesto, sigue razonando la sentencia apelada, se excluye la aplicación de la excepción al juego del silencio administrativo positivo, cual es la cifrada en el art. 43.2 de la Ley 30/1992 , ya que el Juez a quo ha entendido que no existe una transferencia de facultades relativas al dominio o servicio público. Junto a ello, se une la argumentación esgrimida por la parte apelada respecto a que no estamos ante un contrato de gestión de servicios públicos (ya que los servicios mortuorios fueron liberalizados a través del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, no existiendo, por tanto, servicio público alguno que pudiera verse afectado), sino ante un contrato de obra.

Se diserta sobre la posible aplicación de la D. Adicional 8ª de la LCSP que establece el carácter negativo del silencio administrativo para determinados procedimientos iniciados a instancia del contratista, como es, entre otros, el relativo a la extinción del contrato administrativo. Y al respecto, es determinante el sentido expuesto por la sentencia de instancia, relativo a que no es posible aplicar retroactivamente una ley a contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuando tal aplicación retroactiva no se prevé expresamente en la mima.

Al respecto podría plantearse que si el TS califica la resolución contractual como un procedimiento propio de la contratación administrativa, podría estudiarse la posible aplicación a este procedimiento autónomo dentro de la contratación del criterio específico de la LCSP (respecto del silencio administrativo negativo). Sin embargo esta consideración ha de rechazarse por dos motivos: primero, porque si el TS considera la resolución contractual como un 'procedimiento autónomo', esto no quiere decir que la normativa aplicable al mismo quede determinada por la vigente al tiempo de iniciarse el mismo, sino que la normativa a aplicar será la vigente al tiempo en que el contrato fue formalizado, pues la resolución contractual opera como una fase (aunque pueda constituir un procedimiento autónomo como dice el TS) dentro del procedimiento contractual en el que se inserta, sin poder separar la resolución de un contrato del propio contrato al que se refiere, para aplicarle una normativa distinta a la vigente al tiempo en que el mismo contrato fue formalizado; y segundo, porque en todo caso, la petición de resolución contractual, que iniciaría esta fase del procedimiento, se instó antes de la entrada en vigor de la LCSP 30/07, de 30 de octubre, con lo que no era posible su aplicación retroactiva.

Por todo lo anterior, parece suficiente la argumentación desplegada para entender que el silencio de la Administración Local demandada en relación a la petición del contratista ha de tener sentido positivo.

No obstante, han de mencionarse también otras cuestiones, ya que la parte apelada hace referencia a que no existe norma alguna de rango legal estatal que haya establecido para el supuesto de extinción o resolución de los contratos administrativos que el efecto del silencio administrativo sea el negativo o desestimatorio. Sin embargo, esta posibilidad no se residencia exclusivamente en la competencia del Estado, sino que las Comunidad Autónomas también pueden, en norma legal, establecer el sentido del silencio. La D. A. 3ª de la Ley 30/92 establece que 'reglamentariamente, en el plazo de dieciocho meses a partir de la entrada en vigor de esta ley , se llevará a efecto la adecuación a la misma de las normas reguladoras de los distintos procedimientos administrativos, cualquiera que sea su rango, con específica mención de los efectos estimatorios o desestimatorios que la falta de resolución expresa produzca' . Esta determinación del efecto del silencio administrativo se ha regulado por Ley en la Comunidad Autónoma de Andalucía, concretamente por la Ley 9/2001, de 12 de julio, que se adopta en el ámbito competencial fijado por el art. 13.4 del primer Estatuto de Autonomía (aprobado por LO 6/81, de 30 de diciembre ), en lo referente al procedimiento administrativo derivado de las especialidades de la organización de la propia Comunidad Autónoma, en el ámbito de los límites establecidos en el art. 149.1.18 CE sobre la reserva al Estado de la regulación sobre el procedimiento administrativo común. Y expresamente la Disposición Adicional 3ª de la misma establece que 'sin perjuicio de que los procedimientos en materia de contratación administrativa se rijan por las reglas específicas contenidas en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, en cualquier caso, en dichos procedimientos iniciados a solicitud del interesado durante la ejecución del contrato o como consecuencia de la misma, la falta de notificación de la resolución expresa dentro del plazo establecido podrá entenderse por dicho interesado que tiene efectos desestimatorios'. Pero esta normativa, la mencionada Ley andaluza 9/01 opera en el ámbito de las instituciones y organización propia de la Comunidad Autónoma, pero no puede decirse que se imponga en el ámbito local circunscrito al ámbito territorial andaluz, pues para ello se exigiría una mención expresa al respecto, que consecuentemente facultase la aplicación del criterio del silencio administrativo negativo de la contratación administrativa autonómica a los supuestos de inactividad en el marco de la Administración Local, regulación expresa que no existe en la referida Ley 9/01.

Por ello, el recurso de apelación debe ser desestimado, sin condena en costas por derivación de dicho pronunciamiento, ex art. 139 LJCA de 13 de julio de 1998.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Almería contra sentencia de fecha 18-6-2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Almería en el procedimiento núm. 939/06; y, en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial por ser ajustada a derecho.

Sin expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.