Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 271/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 55/2020 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 55/2020

DE Procedimiento ordinario

SENTENCIA NÚMERO 271/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En Bilbao, a diecisiete de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/a antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 55/2020 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: la resolución de 21 de noviembre de 2019 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 29 de julio de 2019 de la Administración 48/01 por la que se tramitó de oficio la modificación del periodo de vacaciones retribuidas y no disfrutadas por una trabajadora desde el 20 de abril de 2016 hasta el 28 de mayo de 2016.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: SUPERMERCADOS CHAMPION S.A., representado por el Procurador DON LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO y dirigido por la letrada DOÑA BLANCA CAMARÓN DEBA.

- DEMANDADA: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL [ -Dirección Provincial de Bizkaia -], representada y dirigida por el Letrado de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1.PRIMERO.- El día 22 de enero de 2020, tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. Simón actuando en nombre y representación de SUPERMERCADOS CHAMPION S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 21 de noviembre de 2019 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 29 de julio de 2019 de la Administración 48/01 por la que se tramitó de oficio la modificación del periodo de vacaciones retribuidas y no disfrutadas por una trabajadora desde el 20 de abril de 2016 hasta el 28 de mayo de 2016; quedando registrado dicho recurso con el número 55/2020.

2. SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de las resoluciones recurridas o subsidiariamente su anulabilidad al amparo de lo dispuesto en los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con motivo de la palmaria falta de motivación de las mismas, lo cual sitúa a la demandante en una situación de patente indefensión. Subsidiariamente, acuerde la revocación de las resoluciones emitidas, al no concurrir los requisitos exigidos legalmente para la tramitación del alta de oficio de la trabajadora Doña Ofelia en relación con las vacaciones abonadas pero no disfrutadas correspondientes a su período en situación de Incapacidad Temporal.

3. TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda y se confirme las resoluciones administrativas recurridas.

4. CUARTO.-Por Decreto de 17 de julio de 2020 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

5. QUINTO.- Ninguna de las partes ha solicitado el recibimiento del proceso a prueba o los trámites de vista o conclusiones y la parte demandada no ha pedido la inadmisión del recurso.

6. SEXTO.- Por resolución de fecha 10/05/22 se señaló el pasado día 17/05/22 para la votación y fallo del presente recurso

7. SÉPTIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

8. PRIMERO:Acto impugnado, pretensiones ejercitadas, motivos de impugnación y de oposición.

9.Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo número 55/2020, la resolución de 21 de noviembre de 2019 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 29 de julio de 2019 de la Administración 48/01 por la que se tramitó de oficio la modificación del periodo de vacaciones retribuidas y no disfrutadas por una trabajadora desde el 20 de abril de 2016 hasta el 28 de mayo de 2016.

10.A la trabajadora MBAA de la empresa recurrente, tras permanecer en situación de incapacidad laboral desde el 23 de octubre de 2014 al 19 de abril de 2016, por resolución de 3 de mayo de 2016 le fue reconocida una incapacidad permanente absoluta con efectos económicos desde el 20 de abril de 2016, siendo dado de baja por la empresa el 25 de abril de 2016.

11. A propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) Administración 48/01 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) resolvió tramitar de oficio la modificación del periodo de vacaciones retribuidas y no disfrutadas por la trabajadora desde el 20 de abril de 2016 hasta el 28 de mayo de 2016, lo que confirmó en alzada la citada Dirección Provincial TGSS razonando que la empresa no comunicó la situación adicional de alta y baja por el periodo de vacaciones retribuidas y no disfrutadas al permanecer a trabajadora en situación de incapacidad temporal, considerando infringidos los artículos 139 a 142 y 144 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y los artículos 29.1, 32.1.2.3 del Reglamento general sobre Inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero (en adelante, RD 84/1996).

12. Contra dicha resolución interpone la empresa el presente recurso contencioso administrativo pretendiendo su anulación.

13. Alega en primer lugar que carece de motivación al no expresar los motivos por los que se considera procedente tramitar el alta de oficio como consecuencia de las vacaciones retribuidas, ya que la resolución de la Administración 48/01 de 29 de julio de 2019, se limita a resolver la tramitación de oficio sin fundamento alguno, y si bien la resolución desestimatoria del recurso de alzada cita el incumplimiento de determinados preceptos, no ofrece las razones o motivos que lo justifican, no resultando suficiente la mera enumeración de los preceptos que se dicen infringidos sino se exponen las razones de ello.

14. Alega en segundo lugar la infracción del artículo 30.3 del Reglamento aprobado por el RD 84/1996, ya que procedió a comunicar la baja de la trabajadora que había sido declarada en situación de incapacidad permanente absoluta con fecha de efectos de 20 de abril de 2016, a partir del 25 de abril de 2016, respondiendo dicha circunstancia a la cotización de los días de vacaciones que tenía pendientes de disfrutar con anterioridad a la extinción de su contrato de trabajo y que fueron incluidos en la liquidación de haberes. Añade que de acuerdo con el artículo 32 del convenio colectivo aplicable 'el salario por hora retribuye cada hora de trabajo efectivo e incluye el importe de las pagas extraordinarias y vacaciones, sin perjuicio de que en el momento del pago pueda detraerse el importe correspondiente a vacaciones para su abono independiente.' De acuerdo con dicho precepto las vacaciones de la trabajadora fueron abonadas sin perjuicio de que no fueran disfrutadas, salvo aquellas que se incluyeron en su liquidación de haberes y que estaban pendientes de abono por parte de la empresa al momento de finalizar la relación laboral. El abono está incluido en cada una de las nóminas de la trabajadora y a efectos de cotización están incluidas en la base de cotización que se tiene en cuenta para el cálculo de la propia prestación así como del complemento de incapacidad temporal correspondiente.

15. La Tesorería General de la Seguridad Social se opuso al recurso. Alega que la trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal en el periodo comprendido entre el 23 de octubre de 2014 y el 19 de abril de 2016 y como consecuencia de ello no disfrutó del periodo de vacaciones (30 días del año 2015 y 9 días del año 2016), resultando que la empresa no comunicó a la TGSS el alta y baja correspondiente a la situación adicional por dicho periodo de vacaciones retribuidas y no disfrutadas ni efectuó las correspondientes cotizaciones al Régimen General.

16. Alega que la resolución recurrida y la previa que confirma cuentan con la debida motivación teniendo en cuenta que se fundamentan en la actuación de la ITSS de la que la empresa tenía conocimiento, sin que haya sufrido indefensión.

17. Alega en segundo lugar que el periodo correspondiente a las vacaciones retribuidas y no disfrutadas con anterioridad a la finalización del contrato es un periodo de situación asimilada al alta en el que la fecha de inicio será la del día posterior a la fecha real de baja y la fecha de fin la que corresponde al fin de las vacaciones de acuerdo con el artículo 166.2 LGSS y artículo 30.3 del Reglamento aprobado por el RD 84/1996, de acuerdo con los cuales en todos aquellos supuestos en los que, a la finalización de la relación laboral, no se haya disfrutado de las vacaciones devengadas, procede su retribución y su correspondiente cotización con la consiguiente alta y baja por la situación adicional de dicho periodo. Añade que la recurrente alega que las vacaciones anuales devengadas han sido retribuidas mensualmente de forma prorrateada procediéndose igualmente al ingreso de la cotización correspondiente, lo que es incongruente con la comunicación parcial por parte de la empresa del periodo correspondiente a las vacaciones retribuidas y no disfrutadas manteniendo el alta hasta el 25 de abril de 2016 como situación adicional al alta correspondiente a las vacaciones devengadas, retribuidas y no disfrutadas.

18. SEGUNDO:Carácter prejudicial del pronunciamiento.

19. Puesto que la situación de alta en la Seguridad Social se funda en pendencia de vacaciones no disfrutadas en los años 2015 y 2016 por haber permanecido en situación de incapacidad laboral transitoria, el reconocimiento del derecho a la compensación económica de dichos periodos de vacaciones es un pronunciamiento que corresponde al orden social de la jurisdicción de conformidad con lo previsto por el artículo 9.5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y artículos 1 y 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, razón por la cual el pronunciamiento que la Sala efectúe en dicha materia tiene carácter meramente prejudicial, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10.1 LOPJ y por el artículo 4.1 LJCA, lo que significa que no produce efectos fuera del proceso y no vincula al genuino orden jurisdiccional social.

20. TERCERO:Presunción de certeza de los hechos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

21. La segunda precisión que hemos de hacer antes de afrontar la resolución de las cuestiones que el recurso plantea, es la relativa a la presunción de certeza que asiste a los hechos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el informe que dio origen a las actuaciones, de conformidad con lo previsto por el párrafo segundo del núm.2 la disposición adicional cuarta, en relación con el art. 7.5 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de trabajo y Seguridad Social.

22. Sobre dicha presunción, la STS de 9 de julio de 2015 (Recurso: 3623/2013) pone de relieve que no sólo opera en relación con las actas sino también con los hechos que se consignen en los informes que elabore la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y sean producto de una constatación personal de la misma, presunción que desplaza la carga de prueba a quien se oponga a ellos:

< < CUARTO .- El único motivo invocado, que reprocha a la sentencia la lesión de los artículos 7.5 , y disposición adicional cuarta, de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Reguladora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , en relación con lo previsto en los artículos 13.4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, y 29.3 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, debe ser estimado por las razones que seguidamente se expresan.

Ciertamente la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, regula la presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras. Ahora bien, en esta disposición se regula no sólo la presunción de certeza de las actas, sino también de los informes.

Así es, los hechos constatados en actas por funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ' tendrán presunción de certeza ', sin perjuicio de la pruebas que en defensa de sus derechos aportes los interesados. Ahora bien, esta presunción se extiende a los informes, cuando en el párrafo segundo del apartado 2 de dicha disposición adicional cuarta, se indica que ' el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los números 5, 6, 7, 8 y 11 del artículo 7 de la presente Ley, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma'. Repárese que en el caso examinado se promueve un procedimiento de oficio para la afiliación y alta y bajas de los trabajadores en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, a que se refiere el artículo 7.5 de la citada Ley 42/1997.

Acorde con este marco normativo, debemos adelantar que la sentencia ha de ser casada en la medida en que sitúa en el mismo nivel la necesidad de prueba de lo alegado por la Administración y de lo señalado por el recurrente, cuando no es así. Las circunstancias verificadas en el informe, tras la visita de la inspección, gozan de una presunción de certeza, atendida la tradicional dificultad probatoria que se presenta cuando se abordan incumplimientos laborales. Lo que significa que corresponde a la recurrente acreditar los hechos en los que funde la impugnación de los hechos allí constatados, si se quiere desvirtuar la presunción citada que, desde luego, admite prueba en contrario.> >

23. Por lo demás, la prueba de presunciones constituye un medio de prueba admitido por el art. 386 LEC, sobre el que la STS (1ª) de 3 de noviembre de 2015 (rec. 1769/2013) expresa lo siguiente:

24. < < Se ha dicho que las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado. Como afirma la sentencia de 23 febrero 2010, '(l)la elaboración de las presunciones judiciales forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico-institucional que deben llevarse a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión (...)', de modo que, según la sentencia de 6 noviembre 2009, las presunciones judiciales admitidas como medio de prueba en el art. 386 LEC (EDL 2000/77463) deducen 'a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y añade dicha sentencia que 'solo cuando sentada la realidad del hecho-base, el tribunal se aparta de tales reglas para llegar a conclusiones ilógicas en su proceso deductivo, puede entenderse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE (EDL 1978/3879) ) (...)'.> >

25. CUARTO:La resolución recurrida se halla suficientemente motivada, resultando procedente la cotización por las vacaciones no disfrutadas retribuidas a la extinción de la relación laboral.

26.Son hechos relevantes para la resolución del recurso: 1) A la trabajadora MBAA de la empresa recurrente, tras permanecer en situación de incapacidad laboral desde el 23 de octubre de 2014 al 19 de abril de 2016, por resolución de 3 de mayo de 2016 le fue reconocida una incapacidad permanente absoluta con efectos económicos desde el 20 de abril de 2016; 2) fue dada de baja por la empresa el 25 de abril de 2016 retribuyéndole en la liquidación la partes proporcional de vacaciones; 3) a instancias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la resolución recurrida, teniendo en cuenta que la trabajadora no había disfrutado las vacaciones de 2015 (30 días) y 2016 (9 días), tramitó de oficio el alta el 20/04/2016 y baja el 28/05/2016.

27. A partir de tales hechos la cuestión controvertida estriba en determinar si, tal y como resuelve la TGSS a instancias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la trabajadora tenía pendientes de disfrute las vacaciones de 2015 y 2016 y si como consecuencia de ello, procedía la situación de alta tras expirar la relación laboral como consecuencia del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta con efectos del 20/04/2016 por el tiempo de las vacaciones pendientes y su cotización a la Seguridad Social.

28. No obstante, hemos de analizar con carácter previo el motivo de impugnación por el que la recurrente postula la anulación de la resolución recurrida por falta de motivación.

29. Es incuestionable que dicho vicio concurre claramente en la resolución de 29 de julio de 2019 de la Administración 48/01, puesto que se limita a expresar apodícticamente la decisión, expresando como único fundamento que es consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de las informaciones facilitadas por la misma a la TGSS el 29/07/2019, lo que evidentemente no permite a la recurrente conocer las razones de la decisión, y desplegar la carga alegatoria pertinente en su defensa. Se trata de un acto administrativo que ni siquiera merece ser calificado de resolución y que claramente está viciado de anulabilidad.

30. Ahora bien, no ha de olvidarse que la resolución recurrida es la 21 de diciembre de 2019 que desestima el recurso de alzada, que es la que pone fin a la vía administrativa ( art. 25 LJCA), resolución que a juicio de la TGSS habría subsanado el vicio de falta de motivación.

31. A juicio de la Sala, pese a la manifiesta anulabilidad de la primera resolución, la resolución final está suficientemente motivada y permite a la recurrente conocer las razones de la decisión, es especial a la luz del último párrafo del fundamento jurídico segundo, concurriendo claras razones de economía en favor del examen de las cuestiones de fondo que el recurso plantea.

32. En efecto, en dicho párrafo se dice que la trabajadora estuvo de baja por situación de incapacidad en el periodo comprendido entre el 23 de octubre de 2014 y el 19 de abril de 2016, sin que la empresa hubiera comunicado la situación adicional de alta y baja por el periodo de vacaciones retribuidas y no disfrutadas. Ciertamente tal y como le reprocha la parte recurrente la resolución hace cita genérica de preceptos del TRLGSS (139,140,141,142 y 144) y del Reglamento aprobado por el RD 84/1996 (29.1, 32.1, 32.2 y 32.3) sin argumento adicional alguno que explique a la luz de los mismos la obligación de cotizar por los períodos de vacaciones no disfrutadas, hasta el punto de que la TGSS en su oposición al recurso contencioso administrativo sitúa dicha obligación no en los preceptos invocados por la resolución recurrida, sino en el artículo 30.3 RD 84/1996 que no fue citado.

33. Pese a ello considera la Sala que la resolución recurrida cumple el mínimo de motivación exigible en la medida en que fundamenta su decisión en el hecho de que la empresa no comunicó la situación adicional de alta y baja por el periodo de vacaciones retribuidas y no disfrutadas correspondientes al período de incapacidad laboral comprendido entre el 23/10/2014 y el 19/04/2016, y aun cuando invoque preceptos genéricos sobre la obligación de cotizar, claramente sitúa la cuestión en el deber de cotizar por los días de vacaciones no disfrutados en el periodo de incapacidad y retribuidos a la finalización de la relación laboral.

34. Situada por tanto la cuestión en el deber de cotizar por los días de vacaciones no disfrutados y retribuidos a la finalización de la relación laboral, hemos de concluir que dicha obligación resulta de lo dispuesto por el artículo 30.3 del Reglamento aprobado por el RD 84/1996,

< < 3. En las solicitudes o procedimientos especiales para la baja de los trabajadores, además de los datos de identificación del trabajador, incluido el número de la Seguridad Social, figurará la fecha de la baja, su causa y los datos relativos a las peculiaridades en materia de cotización y acción protectora y, tratándose de trabajador por cuenta ajena, deberán constar los datosde identificación del empresario, incluido el código de cuenta de cotización al que figure adscrito el trabajador cuya baja se solicita y, en su caso,la fecha de finalización de las vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y que sean retribuidas a la finalización de la relación laboral.> >

35. Es claro que la empresa recurrente en aplicación de dicho precepto no procedió a la baja de la trabajadora en la fecha de efectos de la declaración de invalidez permanente absoluta (20/04/2016), sino cinco días más tarde (25/04/2016) precisamente por considerar que eran cinco los días de vacaciones no disfrutadas que debía retribuir.

36. La resolución recurrida, con fundamento en el informe de la ITSS razona que no son cinco sino 39 los días de vacaciones no disfrutados que la empresa debía retribuir, cuestión que tal y como hemos razonado en el fundamento jurídico segundo corresponde dilucidar al orden social de la jurisdicción, y que la Sala con carácter prejudicial considera ajustada a derecho la resolución recurrida a la luz del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y de acuerdo con la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de la que es exponente la STS (IV) de 14 de marzo de 2019 (Recurso:466/2017), dictada en un recurso con hechos sustancialmente coincidentes con los de autos, del siguiente tenor:

< < TERCERO.- 1.- Se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 38 ET y jurisprudencia que lo aplica, en particular la sentencia designada como referencial, STS/IV de 28 de mayo de 2013 (rcud. 1914/2012 ), en relación con el art. 40.2 CE , art. 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, art. 7 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1948 y el Convenio 132 de la OIT de 1970, ratificado por España en 1974.

Entiende el recurrente, con base en la doctrina jurisprudencial, que procede la compensación en metálico en aquellos supuestos en los que se encuentra el demandante en situación de incapacidad temporal en la fecha pactada para el disfrute de las vacaciones, que no llega a reincorporarse al trabajo por reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, momento en el que ha de estimarse se inicia el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad correspondiente.

2.- Como señala la STS/IV de 28 de mayo de 2013 -Pleno- (rcud. 1914/2012 ) designada de contraste, y han venido reiterando las posteriores sobre la materia:

' 2.- Es dable recordar (...) la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (contenida especialmente en SSTJUE 10-septiembre-2009 y 21-junio-2012), con pronunciamientos tales, como que ' el trabajador tiene derecho a disfrutar de sus vacaciones en otro período que no coincida con su baja por enfermedad, cuando no hubiera podido disfrutarlas durante ésta ', o respecto a ' la posibilidad de que el ejercicio del derecho al disfrute de las vacaciones que se vieron imposibilitadas por la enfermedad se lleve a cabo fuera del año natural ' y ' sin excluir a priori que ese período pueda quedar fuera del período de referencia de las vacaciones anuales en cuestión '; y a los posibles limites que puedan pactarse o establecerse legalmente (' el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 no se opone, en principio, a que una normativa nacional que establezca modalidades de ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas reconocido expresamente por esta Directiva prevea incluso la pérdida de tal derecho al término de un período de referencia, siempre y cuando el trabajador que pierda su derecho a vacaciones anuales retribuidas haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le atribuye dicha Directiva. Por consiguiente, el derecho a vacaciones anuales retribuidas no se extingue al finalizar el período de referencia fijado por el Derecho nacional en caso de que el trabajador haya estado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de referencia y no haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar este derecho '). En este sentido debe hacerse especial referencia a la STS/IV 3-octubre-2012 (rcud 249/2009 - Sala General), -- con doctrina seguida, entre otras, en las SSTS/IV 29-octubre-2012 (rcud 4425/2011 ) y 17-enero-2013 (rcud 1744/2010 )--, dictada tras haberse planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que concluyó con una clara Declaración de dicho Tribunal, de fecha 21-junio-2012, en el sentido que 'El art. 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones nacionales que establezcan que un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad laboral sobrevenida durante el período de vacaciones anuales retribuidas no tiene derecho a disfrutar posteriormente de las vacaciones anuales coincidentes con el período de incapacidad laboral ' y declarándose, en nuestra citada sentencia de Sala General, que ' el trabajador tiene derecho a disfrutar de sus vacaciones en otro período que no coincida con su baja por enfermedad, cuando no hubiera podido disfrutarlas durante ésta '.

3.- Recordemos, por último en este apartado, aun no siendo tampoco aplicable al presente litigio, -- dada, además, la fecha de entrada en vigor de la modificación del precepto estatutario --, que la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 07-07-2012, con entrada en vigor el 08-07-2012 - DF 21ª), -- siguiendo, en líneas generales, a su precedente Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero , de reformas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 11-02-2012, con entrada en vigor el 12-02-2012 - DF 16ª) --, tras el párrafo segundo del art. 38 ET (' Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa ... coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.bis de esta Ley , se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan '), ha añadido un párrafo tercero en el que se expresamente se preceptúa que ' En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado .

(...) 1.- Ahora bien, en cuanto a la cuestión ahora debatida, compensación en metálico de las vacaciones anuales no efectivamente disfrutadas, preceptúa, con rotundidad, el art. 38.1 ET que ' El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual ', pero habiéndose interpretado por esta Sala sobre la excepcional posibilidad de compensación en metálico, entre otras, en la STS/IV 30- abril-1996 (rcud 3084/1995 ) que ' La finalidad que es propia del mencionado derecho lleva consigo que su disfrute específico no pueda sustituirse por compensación económica, salvo en supuestos en que el contrato de trabajo se hubiera extinguido con anterioridad a la fecha fijada para el periodo vacacional, generándose en tal caso derecho a la correspondiente compensación, proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia '; y en la STS/IV 25-febrero- 2003 (rcud 2155/2002 ) que ' El derecho al disfrute de las vacaciones anuales tiene su asiento en el art. 40.2 de la Constitución española y está también reconocido en Convenio número 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que forma también parte ya de nuestro Derecho interno ( art. 96.1 de la propia Ley Fundamental ) como consecuencia de su ratificación por España y consiguiente publicación en el Boletín Oficial del Estado. Este derecho viene concebido en atención a la finalidad de procurar a todo trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste físico y psicológico producido por su actividad laboral, proporcionando también al empleado un tiempo, más prolongado que los descansos diario y semanal, con el fin de posibilitarle un período lo suficientemente continuado para dedicarlo al esparcimiento y dasalienación. Por ello, el art. 38.1 del ET establece la obligatoriedad de su concesión, así como la retribución de este periodo en la misma forma y cuantía que si hubiera sido de trabajo efectivo y, para que no se frustre la aludida finalidad, previene también este precepto que el disfrute real del descanso no será susceptible de sustitución por una retribución en metálico, de tal suerte que si el trabajador no hace uso de la vacación dentro del año natural, no sólo pierde el derecho a disfrutarla en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dineraria a cambio de la falta de disfrute ', pero añadiendo, en cuanto ahora mas directamente nos afecta, que ' Sin embargo, existen supuestos en los que la relación laboral finaliza antes de que el trabajador haya tenido ocasión de hacer uso del derecho al descanso anual, y ante la imposibilidad de hacer efectiva ¿in natura¿ la facultad de vacar por causa no atribuible a la voluntad del operario, debe concederse a éste el derecho a la correspondiente compensación económica, generándose en tal caso dicha compensación, que ha de ser ¿proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia¿, tal como razonó nuestra reseñada Sentencia de 30 de Abril de 1996 '.

2.- También la referida jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (contenida especialmente en SSTJUE 10-septiembre-2009 y 21-junio-2012), ha proclamado el excepcional derecho a obtener una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas y no disfrutados únicamente al finalizar la relación laboral, pues ' en aras de una protección eficaz de su seguridad y de su salud, el trabajador debe normalmente poder disfrutar de un descanso efectivo, ya que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 sólo permite que el derecho a vacaciones anuales retribuidas sea sustituido por una compensación económica en caso de que concluya la relación laboral '.

3.- En análogo sentido, y en concordancia con la citada jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea, se ha pronunciado esta Sala, como se refleja, entre otras, en la STS/IV 18-enero-2010 (rcud 314/2009), señalando que ' A la luz de esa reciente doctrina comunitaria la Sala de lo Social del Tribunal Supremo cambió su orientación inmediatamente anterior, contenida en la sentencia del Pleno de 3 de octubre de 2.007 (recurso 5068/05 ), y lleva a cabo una nueva lectura de los textos internos en liza, coincidiendo con la interpretación que hizo la sentencia de contraste, la del TS Sala 4ª de 25 de febrero de 2.003 (recurso 2155/2002 ), cuando entendió que cuando la relación laboral finaliza antes de que el trabajador haya podido disfrutar de las vacaciones, y ante la imposibilidad de hacer efectivo in natura ese derecho, por causa ajena a la voluntad del trabajador, nada debe impedir que se conceda en ese caso el derecho a la compensación económica correspondiente. De lo que necesariamente ha de desprenderse ... que el motivo del recurso ha de ser estimado y concederse a la demandante el derecho al percibo de la cantidad reclamada por el concepto de vacaciones '.

(...) 1.- De la normativa y jurisprudencia expuesta cabe concluir que el excepcional derecho a solicitar la posible compensación económica por vacaciones anuales que no se hubieran podido disfrutar efectivamente no surge hasta que se extingue la relación laboraly, en consecuencia, hasta ese momento no cabe entender que se inicie el plazo para el ejercicio de la acción tendente a exigir tal compensación, pues mientras pervivía la relación laboral, aun en suspenso, no era exigible tal sustitución de la obligación de hacer por una pecuniaria, sin perjuicio del concreto derecho a esta última que ahora no se cuestiona; y así es dable, también deducirlo, tanto del citado art. 59.2 ET ('...el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse ') como del art. 1969 del Código Civil (' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse '), y de su reflejo en la jurisprudencia social contenida en la STS/IV 20-enero-2006 (rcud 3811/2004 ), sentándose en ella la doctrina consistente en que el plazo de prescripción de la acción para reclamar la compensación económica de vacaciones no disfrutadas es computable desde la fecha del despido, que es cuando la acción pudo ya ejercitarse, y no desde la de firmeza de la sentencia que lo declaró.

2.- Por lo expuesto, cabe concluir que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a reclamar las cantidades compensatorias de las vacaciones anuales no disfrutadas durante los años sucesivos en los que la trabajadora demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal, -aunque hayan existido breves periodos (de 21-07-2009 a 29-07-2009 y de 29-01-2010 a 04-02-2010) de reincorporación efectiva al trabajo en los que no se pudo disfrutar o no se disfrutó efectivamente de tales vacaciones (extremo no cuestionado ni planteado por la empresa sobre su posible incidencia en la compensación económica pretendida)-, no se iniciaba el referido plazo al final de cada año natural, aunque la trabajadora hubiera permanecido en su totalidad en situación de incapacidad temporal, pues estando vigente el contrato, aun en suspenso, no era dable en tal momento su excepcional compensación en metálico; por lo que, en definitiva, la acción de sustitución del disfrute vacacional anual efectivo por compensación económica únicamente podía instarse al extinguirse la relación laboral, acaecida en el presente caso tal extinción contractual como derivada de la declaración de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de la trabajadora reclamante (en fecha 13-07-2010), y a partir de se momento se iniciaba el plazo de ejercicio de la acción y, por ello (presentada papeleta de conciliación extrajudicial en fecha 10-03-2010), no cabe apreciar la excepción de prescripción alegada por la empresa recurrente.'

Esta Sala IV/TS ha sido respetuosa con la doctrina expuesta, reiterándola en las posteriores y más recientes, entre otras, de 5 noviembre 2014 -rec. 210/2013 - , 4 febrero 2015 -rcud. 2085/2013-, y 4 de julio de 2018 -rcud. 1619/2017-.

3.- En el caso, la cuestión litigiosa quedó centrada y fijada en determinar primero, si un trabajador que se encuentra en situación de incapacidad temporal, que le imposibilita para trabajar de forma continuada durante varios años, y que no ha podido disfrutar de su derecho a vacaciones anuales , habiéndosele extinguido su contrato de trabajo como consecuencia de la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, tiene derecho al disfrute de estas vacaciones o a una compensación económica a partir del momento de la extinción de la relación laboral; y en segundo lugar en determinar el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción formulada.

Partiendo de ello, la doctrina expuesta es de aplicación al supuesto ahora enjuiciado, pues como queda dicho, el trabajador no pudo disfrutar de sus vacaciones por causa de fuerza mayor, cual es encontrarse en situación de incapacidad temporal, por lo que ha de reconocerse su derecho a una compensación económica a partir del momento de la extinción de la relación laboral, que tuvo lugar como consecuencia de su declaración en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en fecha 14 de diciembre de 2012, momento en el que ha de fijarse el dies a quo para el ejercicio de la acción, y constando que el acto de conciliación se celebró en fecha 9 de mayo de 2013, es claro que la acción no estaba prescrita al no haber transcurrido el plazo de un año previsto en el art. 59.2 ET .> >

37. Pues bien, aun cuando la empresa alega que las vacaciones no disfrutadas le fueron abonadas mediante su prorrateo mes a mes, ello no queda acreditado, no lo corrobora el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el que se funda la resolución recurrida, y es contradictorio con los propios actos y alegaciones de la recurrente, dado que en la liquidación final abonó a la trabajadora cinco días en concepto de vacaciones no disfrutadas.

38. Procede, de conformidad con lo razonado, la desestimación del recurso.

39. ÚLTIMO:Costas.

40. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, pese a la desestimación del recurso contencioso administrativo considera la Sala que no ha lugar a la imposición de las costas del mismo dados los defectos de motivación apreciados, aun cuando no se les haya atribuido virtualidad invalidante.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el presente recurso nº 55/2020, interpuesto contra la resolución de 21 de noviembre de 2019 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 29 de julio de 2019 de la Administración 48/01 por la que se tramitó de oficio la modificación del periodo de vacaciones retribuidas y no disfrutadas por una trabajadora desde el 20 de abril de 2016 hasta el 28 de mayo de 2016

II.-Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0055 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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