Sentencia Administrativo Nº 272/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 212/2013 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

- SECCIÓN TERCERA DE REFUERZO -

RECURSO Nº: 212/13-D

SENTENCIA: 00272/2016

S E N T E N C I A Nº DE 2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. FERNANDO ZUBIRI de SALINAS

MAGISTRADOS:

D.JAVIER SEOANE PRADO

D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

D.IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA

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En Zaragoza, a nueve de junio de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey.

La Sección tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al margen, HA VISTO el presente recurso número 212/13 -Dseguido entre las partes demandantesD. Heraclio en nombre y representación de su hijo menor D. Hugo representado por la Procuradora Dª. Lucia del Río Artal y dirigido por la Letrada Dª.Africa Cruz Jiménez y la demandada laDIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓNrepresentada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón y como parte codemandada la entidad aseguradoraZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A., representada por la Procuradora Dª. Patricia Peiré Blasco y dirigida por el Letrado D. Eduardo Asensi Pallarés. Se ha seguido el procedimiento conforme a los trámites legalmente previstos para el procedimiento ordinario en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y tiene por objeto Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia de fecha 16 de julio de 2013 que desestimó la solicitud de reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por D. Heraclio por la falta de habilidad y diligencia en la asistencia sanitaria que le fue prestada a su hijo, Hugo en el Centro de Salud de Valderrobles(Teruel) hasta el traslado del paciente al Hospital de Tarragona horas después.

La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en 52.836,30 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora Dª. Lucía del Río Artal, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta Sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal el día 14 de octubre de 2013.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos: " que tenga por presentado este escrito junto con los documentos que se acompañan, se sirva admitirlo, considere formulada la demanda en el recurso contencioso-administrativo y, previos los trámites oportunos, dicte fallo por el que 1) Revoque el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada. 2) Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada y sus acreditadas consecuencias. 3) Se anule la resolución de fecha 16 de julio de 2013, dictada por el Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón, en elexpediente NUM000 Referencia: PR/MS, y 4) Condene a dicha Administración al pago de a cantidad de 52.836,3€ en que han quedado cuantificados los daños ocasionados al recurrente."

TERCERO.-De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuyo nombre y representación interviene el Letrado de los Servicios Jurídicos Sr.D. Jorge Ortillés Buitrón, presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente: " Que admitiendo este escrito con sus copias y documentos que se acompañan, tenga por contestada la demandaen forma y plazo, y en su díadicte Sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 00224/2013-1, declarando la conformidad a Derecho del acto impugnado."

- E igual petición formuló la entidad aseguradora Zurich España.

CUARTO.-Por resolución de día 15 de octubre de 2013 fue designado ponente del presente procedimiento la Ilma. Sra. Dª.Isabel Zarzuela Bellester, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el período legalmente establecido y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por providencia del día 28 de abril de 2016 fue designado nuevo ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ZUBIRI de SALINAS, fijándose para votación y fallo el día 24 de mayo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso y pretensiones procesales de las partes.

Es objeto del recurso contencioso administrativo la Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón de 16 de julio de 2013, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración presentada por Don Heraclio , resolución que puso fin a la vía administrativa.

Tanto la reclamación formulada ante la administración de la Comunidad Autónoma de Aragón como la demanda en este proceso se fundan en la deficiente atención médica e información suministrada por la doctora que atendió al menor en el Centro de Salud, al no dar un diagnóstico claro, no ofrecer informe alguno ni documento de derivación hospitalaria del enfermo, todo lo cual desembocó causalmente en la pérdida del testículo.

Invoca la actora la vulneración de lalex artis ad hoc,reclamando con base en lo dispuesto en el art. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , información insuficiente y violación de los artículos 10.5 y 20 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Reclama la suma de 52.863,3 euros, que en el escrito de conclusiones deja fijada en la cantidad de 50.594,31 euros.

Tanto la administración de la Comunidad Autónoma como la codemandada Zurich España, compañía de seguros y reaseguros, se oponen a las pretensiones de la parte demandante, solicitando la desestimación de la demanda al apreciar que en la actuación a que se refiere la reclamación los servicios sanitarios de esta comunidad actuaron diligentemente y sin contravención de lalex artis, y entienden que la decisión de acudir al centro hospitalario de Tarragona, con la consiguiente pérdida de tiempo, fue una decisión libre y voluntaria del padre del paciente, no derivada de una defectuosa información. De forma subsidiaria consideran que la reclamación es excesiva, por las razones que exponen en sus escritos. Concretamente estima Zurich que no corresponde resarcimiento alguno por el invocado perjuicio estético.

SEGUNDO.- Hechos que la Sala estima probados.

1. El día 1 de enero de 2011 el menor Hugo , que entonces tenía doce años de edad, se encontraba en la casa familiar en la localidad de Fuentespalda (Teruel). Hacia las 7 de la mañana el menor sufrió un dolor intenso en el testículo, por lo que avisó a su padre Don Heraclio . Éste decidió trasladarlo al centro de salud de Valderrobles (Teruel), donde Hugo fue atendido por la médico de servicio a las 7:30 horas.

2. Tras explorar al niño, la persona que atendió al menor estimó que padecía una torsión testicular. Recetó un analgésico de Ibuprofeno y le medicó con Nolotil, e indicó en información verbal y no escrita que si el dolor no disminuía debería acudir al hospital de referencia que es el hospital de Alcañiz (Teruel), situado a 35 kilómetros de allí. No se ha determinado si precisó que en treinta minutos debía dirigirse al citado hospital. La doctora no extendió volante para derivación al hospital.

3. El padre se trasladó con el menor a la población de Beceite (Teruel), dónde se encuentra la farmacia de guardia. Adquirió el analgésico y se lo suministró al niño. Tras regresar a Fuentespalda decidió cerrar la casa y trasladarse a Tarragona, ciudad en la que la familia tiene su residencia.

4. Como Hugo continuaba con dolor fue llevado a las 16 horas y 11 minutos al Hospital Juan XXIII de Tarragona. Fue examinado y se apreció un aumento de tamaño en la zona testicular y dolor en la misma, quedando ingresado. Se realizó un Eco Doppler mediante el cual se detectó la falta de vascularización en el testículo izquierdo. Ante ello, y al no recuperar la vascularización el día 3 de enero de 2011 se produjo intervención de orquiectomía (extirpación quirúrgica) con pérdida del testículo izquierdo.

5. Este hospital está a 143 kilómetros del centro de salud de Valderrobles, mientras que el de Alcañiz lo está a 35 kilómetros.

6. El menor tiene como consecuencia de esta intervención una alteración de la imagen corporal por ausencia del testículo izquierdo en el escroto, visible en caso de relaciones íntimas.

Esta acreditación de hechos resulta de las actuaciones obrantes en el expediente administrativo y de la prueba practicada en el proceso, singularmente de la pericial aportada por la actora, además de las documentales. De las posturas procesales que las partes sostienen en cuanto al alcance de la información verbal facilitada por el personal médico del centro de Salud de Valderrobles (Teruel) la Sala entiende acreditada la versión que ofrece el demandante, ya que carece de credibilidad que -si efectivamente se hubiese advertido al padre de la urgencia de atención hospitalaria del menor- hubiese decidido, motu proprio, ignorar esa advertencia y trasladar al menor a Tarragona, cuando es claro que se trataba de un padre responsable que llevó a Hugo desde Fuentespalda a Valderrobles y de esta localidad a Beceite para darle la atención y cuidados médicos que precisaba.

No existió información escrita. Aunque, como indica la inspección médica, la ausencia de tal información puede salvarse si se ofrece una explicación verbal clara y precisa acerca de las pautas y tratamiento a seguir y de los riesgos de contravención, en este caso no está acreditada esa clara información.

La prueba pericial muestra que la torsión testicular es fácilmente resoluble mediante una intervención quirúrgica relativamente sencilla, que ha de hacerse en ámbito hospitalario dentro de un breve plazo de tiempo, y así el resultado positivo de la intervención se obtiene en un porcentaje que se aproxima al 100 %. Ante ello no era acorde a lalex artis ad hocprescribir analgésicos que podían enmascarar la dolencia, ni recetar tratamiento durante varias dosis -según es de ver en la receta aportada-.

TERCERO.-Determinación de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria.

Se reclama la responsabilidad patrimonial de la administración autonómica por causa de una incorrecta actuación de los servicios médicos dependientes de la Comunidad Autónoma de Aragón, que según la parte reclamante fue causa de la pérdida de un testículo y de los perjuicios derivados de ella sufridos por el menor Hugo .

Esta responsabilidad se reclama con fundamento jurídico material en lo dispuesto en el art. 106 de la Constitución española , el art. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y del art. 2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Como expresa la STS, Sala Tercera, sec. 4ª, S 22-6-2010, recurso 5540/2008 ,'de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Sala para que sea exigible la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es preciso que se produzca un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o personas.Que ese daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal y que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

... Además de estas consideraciones genéricas en relación a los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración, deviene especialmente relevante hacer mención a lo que es una reiteradísima jurisprudencia de esta Sala en relación a la responsabilidad de la Administración sanitaria, en el sentido de que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.'

La STS, Sala 3ª, sección 4ª, de 13 de enero de 2015 recuerda que 'la calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio 'ex post', sino por un juicio ex ante, es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente'.

En el caso de autos se vulneró lo dispuesto en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuyo artículo 4 establece el derecho del paciente a una información clara sobre su enfermedad, afirmando queLa información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

Esta necesidad de información era especialmente relevante en este caso, dado que la afección que presentaba el menor requería una intervención en sede hospitalaria y a llevar a cabo en breve plazo, de modo que cualquier explicación que llevase a confusión o generase dudas podía comprometer el buen fin del tratamiento, como en este caso sucedió.

Consta en el expediente que, solicitado informe a la Coordinadora Médica del Centro de Salud de Valderrobles, ésta expresa que no hay datos el la Historia Clínica Informatizada, por lo que no puede pronunciarse sobre la actuación médica.

La Dra. Custodia , que había atendido al menor, realizó un informe escrito a posteriori, expresando que tras reconocer al menor se le medicó con Nolotil y Diclofenaco ML para su dolor, y se le indica que 'si en media hora el dolor no remitía se lo derivaba al Hospital de Alcañiz, ya que es el Hospital de referencia del Centro'.

Pero esta explicación pugna con el dato fáctico acreditado de que recetó Ibuprofeno determinando la dosificación, incluso precisando que podía tomarse durante varios días, lo que no resulta adecuado a las pautas de lalex artispara esta clase de dolencias, en las que resulta precisa una rápida intervención diagnóstica y, de confirmarse la primera impresión, la adecuada terapéutica a realizar en un centro hospitalario. Solo es indicado tratamiento analgésico para facilitar el inmediato traslado del enfermo.

Es de significar que tanto el informe técnico de la inspección médica de Alcañiz como el Dictamen del Consejo Consultivo se basan, para considerar que no existe responsabilidad patrimonial de la administración, en que el padre decidió libremente el traslado de su hijo al hospital de Tarragona, por lo que las consecuencias del retraso en el diagnóstico y tratamiento no son imputables a la administración. Pero el punto de partida de estas apreciaciones no ha quedado confirmado por la prueba practicada, de modo que no puede imputarse al padre del menor el retardo en llevarlo a un hospital, ni a su comodidad o dejadez la decisión de trasladarse a Tarragona, ciudad de residencia de la familia.

Las razones expresadas conducen a concluir que en este caso procede la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración demandada, a tenor de lo establecido en el art. 139 de la Ley 30/1992 y demás preceptos antes citados, ya que el actuar de los servicios sanitarios no se ajustó a lalex artisy es causa de la pérdida del testículo por el menor. Sin que pueda considerarse que se trata únicamente de una pérdida de oportunidad, toda vez que según los informes obrantes en el proceso la intervención rápida podía resolver de modo sencillo y con gran probabilidad la afección sufrida, pues la torsión testicular se resuelve mediante una intervención quirúrgica de urgencia que vuelve a su estado normal el cordón espermático.

CUARTO.- Cuantía de la indemnización.

La parte actora solicita la cantidad de 52.863,3 euros, resultante de aplicar al caso el baremo derivado del sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, resultante de determinar en 30 puntos por la pérdida del testículo y 3 puntos por perjuicio estético.

Esa cuantificación es correcta y adecuada al caso. Aunque las cantidades establecidas en el citado baremo no son de aplicación a esta clase de reclamaciones, el baremo tiene aquí carácter orientativo y los puntos solicitados son acordes a los fijados en el mismo. Las demandadas discrepan en cuanto a la consideración del perjuicio estético, que el perito actuante explica como alteración de la imagen corporal por ausencia del testículo izquierdo en el escroto, lo que valora como perjuicio estético ligero dado que este menoscabo es tan solo visible para terceras personas en situaciones íntimas del lesionado, y esta situación es previsible que llegue a producirse en el futuro, de modo que la indemnización a establecer se ajustará a lo solicitado en la demanda, aclarada en el escrito de conclusiones, lo que es acorde a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 30/1992 .

Como mantuvo esta Sala y Sección en sentencia de 16 de septiembre de 2013 , 'Como se ha expuesto, de haberse adoptado la precaución de la exploración quirúrgica en la visita del 21 de mayo, hubiera asegurado el diagnóstico y con ello un tratamiento que hubiera permitido minimizar el daño sufrido, o confirmarlo sin responsabilidad. Es la probabilidad de mejor curación la que la jurisprudencia permite indemnizar a pesar de la incertidumbre del resultado pues esto último, en todo caso, puede producir una moderación en su cuantía.

Por todo lo anterior, teniendo en cuenta todos los factores señalados y valorando ponderadamente todas las circunstancias indicadas, se fija la cantidad de 50.000 euros como indemnización, actualizada al momento presente, sin intereses, dada la falta de liquidez de la cantidad señalada y la actualización a la fecha actual, y contemplando todos los perjuicios de todo orden derivados de la actuación objeto del presente proceso'.

Esta cuantía fue también acordada para un caso similar al presente en la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana (nº 235/ 2013, de 10 de abril ).

QUINTO.- Costas

De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , procede hacer imposición de las costas causadas a la administración demandada.

Conforme al art. 86.2 LJCA , contra esta sentencia no cabe interponer recurso de casación.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo, seguido como procedimiento ordinario núm. 212/2013, interpuesto por la representación de Don Heraclio , quien a su vez actúa en representación legal de su hijo menor Hugo , contra el acto administrativo recurrido en este procedimiento, y anulándolo como no ajustado al ordenamiento jurídico, declaramos el derecho del menor Hugo a ser indemnizado por la administración de la Diputación General de Aragón en la cantidad de CINCUENTA MIL QUINIENTOSNOVENTA Y CUATRO EUROS Y TREINTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (50.594,31 euros ).

Con imposición a la administración demandada de las costas del presente proceso.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso de casación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando Audiencia Pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.