Sentencia Administrativo Nº 2737/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1213/2013 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02737/2014

Sección Tercera

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2013 0101852

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001213 /2013

Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De CHIMENEAS MEDIEVO, S.L.

LETRADO D. LUIS ANGEL RODRIGUEZ VARGA

PROCURADOR D. SANTIAGO DONIS RAMON

Contra TEAR

ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NÚM. 2737

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. AGUSTÍN PICÓN PALACIO.

MAGISTRADOS:

Dª MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ.

D. FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ.

D. FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

Visto por esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente proceso en el que se impugna:

Las Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León con sede en Valladolid de 21 de agosto de dos mil trece, que desestiman las reclamaciones económico-administrativas núms. 47/1332/12, 47/922/12 y 47/965/12 acumuladas, y 47/1334712, referidas al Impuesto sobre Sociedades ejercicios 2007, 2008, 2009 y 2010.

Son partes en dicho proceso: de una y en concepto de demandante, la compañía mercantil 'CHIMENEAS MEDIEVO, S.L.', defendida por el Letrado don Luis A. Rodríguez Varga, y representada por el Procurador de los Tribunales don Santiago Donis Ramón; y de otra, y en concepto de demandada, la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, defendida y representada por la Abogacía del Estado; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente proceso y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en que, con base en los hechos y fundamentos de derecho que se tuvieron por convenientes, solicitó de este Tribunal que se dictase sentencia, «declarando no ser conforme a derecho las resoluciones administrativas impugnadas, y en consecuencia las anule, declarando el derecho del actor a percibir el importe pagado en las liquidaciones practicadas indebidamente por la Administración Tributaria por importe de 3.512, 43 euros, más los correspondientes intereses de demora, con expresa condena en costas a la parte demandada si se opusiere.'

SEGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal se dictase sentencia que desestimase las pretensiones de la parte actora.

Mediante Decreto de 7 de mayo de 2014 se fijó la cuantía del recurso en 3.512,43 €.

TERCERO.- Denegado el recibimiento prueba del recurso, conferido traslado a las partes para presentar conclusiones, se evacuó el trámite por ambas, se señaló para votación y fallo el día 30 de diciembre.

CUARTO.- En la tramitación de este proceso se han observado, sustancialmente, las prescripciones recogidas en el ordenamiento vigente, salvo los plazos fijados por el legislador, por causa del volumen de pendencia y trabajo que soporta la Sala.

Fundamentos

I.-Por la parte actora se impugna las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León con sede en Valladolid de 21 de agosto de dos mil trece, que desestimna las reclamaciones económico-administrativas núms. 47/1332/12, 47/922/12 y 47/965/12 acumuladas, y 47/1334712, interpuestas contra las resoluciones dictadas por el Administrador de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Valladolid capital, por la que se desestiman los recursos de reposición interpuestos contra las liquidaciones provisionales practicadas por el Impuesto sobre Sociedades, por un importe respectivo de: ejercicio 2007 a ingresar 1.224,03 €; ejercicio 2008 a devolver 1.201,91 €, lo que supone una minoración de 686,61 € de la cantidad solicitada; ejercicio 2009 a ingresar 878,97 €; y ejercicio 2010 a devolver 858,87 €.

Sostiene la recurrente que tanto por el volumen de negocio como por la actividad que desarrolla de alquiler de locales industriales tiene derecho a que se le aplique el régimen de sociedades de reducida dimensión previsto en el art. 108 de lo TRIS. Expone que viene ejerciendo desde el inicio de sus actividades la actividad de comercio al por menor de artículos del hogar, epígrafe 653.9 de las tarifas de IAE, habiéndose dado de baja el 31 de diciembre de 2004 en el censo de actividades en la actividad empresarial de comercio al por menor de artículos del hogar, y con alta el 3 de enero de 2005 en la actividad empresarial, epígrafe 861.2 de las tarifas de IAE de alquiler de locales industriales; el objeto social lo hace en el domicilio social, y tiene una oficina administrativa para realizar esas labores en Tudela de Duero.

El Abogado del Estado defiende la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas de conformidad con los fundamentos recogidos en las mismas al no poder considerarse que la recurrente desarrolle actividad económica en los términos exigidos en la legislación aplicable siendo una simple tenedora de bienes.

II- La entidad mercantil recurrente discute en el debate la negativa de la Administración a aplicarle el tipo reducido del 25% en las liquidaciones por el Impuesto de Sociedades de los años 2007, 2008, 2009 y 2010. Considera que a esa empresa le son aplicables los incentivos fiscales que contempla el art. 114 del RD Legislativo 4/2004 para las empresas de reducida dimensión, y en particular lo dispuesto en su artículo 108.1 del TRLIS, cuando establece que los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros.

La Administración giró las liquidaciones aplicándole el tipo general al considerar que la actividad de la recurrente es el arrendamiento de bienes inmuebles para cuyo ejercicio no cuenta con persona empleada a jornada completa, ni un local exclusivamente destinado a la gestión de dichos arrendamientos, considerando que no desarrolla una actividad económica. Así pues la Administración tributaria se niega a reconocerle la aplicación del tipo reducido del 25% porque entiende que son incorrectas las autoliquidaciones, basándose para ello en la resolución del TEAC de 29 de enero de 2009 (Resolución para unificación de criterio promovido por el Director General de Tributos y que conforme a lo dispuesto en el artículo 242.4 de la Ley General Tributaria son vinculantes para los Tribunales Económico-administrativos y para el resto de la Administración tributaria), según la cual ' no procede la aplicación del tipo reducido establecido en el artículo 127 bis de la LIS (en referencia al artículo 127 bis de la ya derogada Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , que estuvo vigente hasta el 1 de enero de 2002) para las empresas de reducida dimensión, al ser la entidad recurrente una entidad de mera tenencia de bienes, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 75.1 a) de la LIS , que no realiza actividad económica alguna'. Indican las resoluciones del TEAR impugnadas que con fecha 30 de mayo de 2012 el Tribunal Económico Administrativo Central ha dictado una nueva resolución en unificación de criterio en la que señala que si bien la resolución de fecha 29 de enero de 2009 se refería al período impositivo 2002 y aplicaba la Ley 43/1995, la cual regulaba los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión en sus artículos 122 a 127 bis, la doctrina en su día sentada sigue siendo vinculante tras la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 4/2004 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y añaden que el artículo 27 de la Ley 35/2006 , reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), normativa a la que se remite el artículo 75 de la Ley 43/1995 , al establecer que para determinar si existe actividad económica se estará a lo dispuesto en el IRPF, implica que en el supuesto de arrendamiento de bienes inmuebles sólo se entenderá que se realiza una actividad económica si se cuenta con un local exclusivamente destinado a la gestión de la actividad y se utiliza al menos una persona empleada con contrato laboral y jornada completa. Y en la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 30 de mayo de 2012 se admite la aplicación de la citada normativa para determinar en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades si el arrendamiento de inmuebles debe calificarse como actividad empresarial a los efectos de la aplicación del tipo impositivo previsto para las empresas de reducida dimensión. El TEAR considera que el obligado para poder aplicar el tipo reducido del 25% debe acreditar la realización de la actividad económica en los términos indicados en las resoluciones del TEAC de 29 de enero de 2009 y 30 de mayo de 2012 anteriormente citadas, lo cual no se acredita con el objeto social de la entidad, sino mediante la prueba de que los ingresos provienen de la 'organización de un conjunto de medios materiales y personales para la realización de la auténtica actividad económica para intervenir de forma efectiva en la distribución de bienes o servicios en el mercado', y no ' en la mera titularidad o tenencia de elementos patrimoniales aislados, no afectos ni relacionados a una auténtica actividad económica, de carácter empresarial'. En el presente caso, no se ha acreditado que la entidad reclamante en el desarrollo de su actividad contarse con un local exclusivamente dedicado a la misma, ni que para su ordenación se utilizase, al menos una persona empleada con contrato laboral y jornada completa.

Disconforme con las Resoluciones dictadas la parte interpone recurso reiterando que los argumentos de que para poder ser entendida como empresa debería contar con un local dedicado exclusivamente a la gestión de la actividad y a una persona empleada con contrato laboral y jornada completa no son requisitos exigibles a tenor de lo dispuesto en el artículo 108.1 del RD Legislativo 4/2004 , que únicamente exige que el importe neto de la cifra de negocios habida en el periodo impositivo inmediatamente anterior sea inferior a ocho millones de euros. Considera que donde el artículo 108 y 114 de la Ley del Impuesto de Sociedades hablan de entidades, no podemos tachar y poner empresas. Porque las empresas no son sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades. No es acertada la interpretación que hace la Administración del concepto de 'empresa' entendiendo que ha de interpretarse de forma extensiva en el sentido sinónimo de 'sociedad' o 'entidad'.

III.- En cuanto al tipo de gravamen, el tipo reducido que pretende la actora se regula en el artículo 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004 , el cual en la redacción vigente en los ejercicios económicos 2007 a 2010 era del siguiente tenor:

'Las entidades que cumplan las previsiones previstas en el artículo 108 de esta Ley tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general:

a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 25 por 100.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 30 por 100.

Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, la parte de la base imponible que tributará al tipo del 25 por 100 será la resultante de aplicar a 120.202,41 euros la proporción en la que se hallen el número de días del período impositivo entre 365 días, o la base imponible del período impositivo cuando ésta fuera inferior'.

Por su parte, el artículo 108, al que se remite el citado precepto, regula el ámbito de aplicación de los Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión, estableciendo lo siguiente:

' 1. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros.

2. Cuando la entidad fuere de nueva creación, el importe de la cifra de negocios se referirá al primer período impositivo en que se desarrolle efectivamente la actividad. Si el período impositivo inmediato anterior hubiere tenido una duración inferior al año, o la actividad se hubiere desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.

3. Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia de las entidades y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas'.

El precepto equivalente de la Ley anterior ( artículo 122 de la Ley 43/1995 ) ha sido interpretado por el TEAC en las resoluciones de 29 de enero de 2009 y 30 de mayo de 2012 que cita la Administración tributaria, en los términos ya expuestos.

Resulta así que el art. 108.1 del RD Legislativo 4/2004 de 5 de marzo en la redacción vigente al tiempo de los hechos, dispone: Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros.

Por su parte el art. 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de los no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), señala que:

' A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad.

b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.'

La recurrente no discute que carece de estos dos requisitos aunque si insiste en que no es una empresa de mera tenencia de bienes, sino que desarrolla una actividad económica.

Con independencia de que el volumen de su negocio sea inferior a ocho millones de euros, no le es aplicable el beneficio del tipo reducido del 25% que contempla el artículo 108 del RD Legislativo 4/2004 , sin que se admita la interpretación de ese artículo que pretende la recurrente en el sentido latus sensu, pues la finalidad del incentivo es aplicarla a empresas que realizan una actividad empresarial o explotación económica de pequeño y mediano volumen atendido la cifra de negocio. Y ello exige una organización de medios humanos y materiales que no se da en las sociedades de mera tenencia de bienes como es el caso, donde es pacífico que no se cumplen los requisitos de tenencia de local y de al menos un trabajador laboral a jornada completa.

Ya indica el TEAC en su Resolución de 30 de mayo de 2012 que a su vez cita la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de mayo de 2011 que el régimen de sociedades patrimoniales sustituto del régimen de sociedades transparentes derogado por la Disposición Derogatoria segunda de la Ley 35/2006 determina que ese tipo de sociedades tributen por el régimen que corresponda aplicando las normas generales del Impuesto sobre Sociedades sin ninguna especialidad. Y siendo cierto que no existe en la Ley del Impuesto sobre Sociedades la definición de ejercicio de actividad empresarial, no lo es menos que ha de entenderse que ese incentivo debe aplicarse cuando se trate de una empresa entendida ésta como una organización de medios económicos y humanos, porque el incentivo que pretende ese artículo busca o tiene la finalidad de reactivar las inversiones y el empleo, lo que no ocurre en sociedades de mera tenencia de bienes.

En este mismo sentido se pronuncian sentencias como la de 26 de Noviembre del 2013 del TSJ de Baleares, Recurso: 12/2013 , o la de Galicia de 6 de Noviembre del 2013 Recurso: 15006/2013 , que recordando la de 15 de octubre de 2013 en sede del procedimiento ordinario 15675/12 en el que, en un caso análogo, recuerda que la respuesta que dio el TEAC al recurso de alzada promovido por el Director General de Tributos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, fue la de estimarlo, fijando como criterio el siguiente: 'De conformidad con el artículo 108 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedadedes , no procede la aplicación del tipo reducido establecido en el régimen especial para las empresas de reducida dimensión a entidades que no realicen actividades económicas'.

Para ello, y resolviendo la cuestión controvertida que consistía en determinar si resulta aplicable el tipo reducido del régimen fiscal especial de empresas de reducida dimensión a entidades que no realizan actividades económicas, se ha basado en los siguientes razonamientos:

'En efecto, como indica el TEAR, la Resolución de este TEAC de fecha 29 de enero de 2009 (JT 2009, 303), RG 5106-2008, se refería al período impositivo 2002 y aplicaba la Ley 43/1995, la cual regulaba los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión en sus artículos 122 a 127 bis. Sin embargo, no puede estar de acuerdo este Tribunal Central, y adelantamos así nuestro criterio, con la conclusión alcanzada por ese TEAR acerca de que la doctrina en su día sentada hubiera dejado de ser vinculante por la sola aprobación del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Así, el vigente Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades fue aprobado, como anteriormente hemos ya señalado, por el Real Decreto-Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. Como es sabido, la delegación legislativa de las Cortes Generales a favor del Gobierno puede tener diferente alcance de conformidad con el artículo 82 de la Constitución (RCL 1978, 2836), cuyo apartado 5 previene que «La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos». Por ello, se hace preciso, para determinar cuál fue en el caso analizado el alcance de la delegación legislativa, acudir a la Exposición de Motivos del Real Decreto-Legislativo 4/2004, la cual señaló literalmente en su Apartado I:

«La disposición adicional cuarta de la Ley 46/2002, de 18 de diciembre , de reforma parcial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y por la que se modifican las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades y sobre la Renta de no Residentes, en la redacción dada por la disposición final decimoctava de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, establece que el Gobierno elaborará y aprobará en el plazo de 15 meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley los textos refundidos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes y del Impuesto sobre Sociedades.

Esta delegación legislativa tiene el alcance más limitado de los previstos en el apartado 5 del artículo 82 de la Constitución , ya que se circunscribe a la mera formulación de un texto único y no incluye una autorización para regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.

Esta habilitación tiene por finalidad incrementar la claridad del sistema tributario mediante la integración en un único cuerpo normativo de las disposiciones que afectan a estos tributos, contribuyendo con ello a mejorar la seguridad jurídica de la Administración tributaria y de los contribuyentes.

En ejercicio de tal autorización, se elabora este real decreto legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades».

En esta misma idea (el limitado alcance de la autorización para la delegación legislativa) insistió posteriormente el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, en cuya Exposición de Motivos se advierte expresamente: «La disposición adicional cuarta de la Ley 46/2002, de 18 de diciembre , de reforma parcial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y por la que se modifican las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades y sobre la Renta de no Residentes, en la redacción dada por la disposición final decimoctava de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, habilitó al Gobierno para elaborar el texto refundido de la Ley de Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

En relación con dicho texto refundido, el Consejo de Estado, en sendos dictámenes de 16 de octubre de 2003 y 26 de febrero de 2004, observó que debía procederse a refundir en un único cuerpo normativo todas las disposiciones reglamentarias vigentes, aprovechando la ocasión para realizar únicamente los ajustes relativos a remisiones y nueva numeración de artículos».

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, puede concluirse que no existe, porque no podía existir, a los efectos que aquí nos interesan, diferencia alguna entre lo previsto en los artículos 108 y 114 TRLIS y los correlativos 122 y 127 bis de la Ley 43/1995 , por el solo hecho de la aprobación y entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Sentado lo anterior, la siguiente conclusión resulta evidente: la plena vigencia, tras la aprobación del Real Decreto-Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, del criterio sostenido en la Resolución de 29 de enero de 2009, RG 5106/2008, de este Tribunal Central, con carácter vinculante para toda la Administración tributaria (tanto AEAT como TEAR), según el cual si una entidad no realiza algún tipo de actividad empresarial o explotación económica, no le pueden ser de aplicación los beneficios fiscales del régimen especial de las empresas de reducida dimensión .

Conviene insistir en que lo determinante para que este Tribunal Central adoptase en su día y corrobore ahora el criterio de la improcedencia de aplicar a las entidades de mera tenencia el tipo reducido de gravamen de las empresas de reducida dimensión, no lo es el tipo o naturaleza de la entidad, sino el hecho de que por las mismas no se desarrollen actividades empresariales o explotaciones económicas, y sólo en este sentido se les negó el carácter de «empresa», pues para gozar del régimen de «empresas» «de reducida dimensión», además del requisito de no superar un determinado importe de la cifra de «negocios», es preciso cumplir otro, el esencial pues constituye el eje sobre el que pivota su aplicación: que se trate de « empresas », esto es, que se trate de entidades que desarrollen actividades empresariales o explotaciones económicas (que suponen en todo caso la organización de medios humanos y materiales, es decir, la ordenación de factores de producción con la finalidad de intervenid de forma efectiva en la distribución de bienes o servicios en el mercado) circunstancia cuya concurrencia hay que apreciar en cada supuesto concreto. Así, tratándose de la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles, y con total independencia respecto de lo que sucede en el Impuesto sobre el Valor Añadido (no en vano el artículo 5.1 de su Ley reguladora, la Ley 37/1992 , al definir el concepto de empresarios o profesionales subraya que lo hace exclusivamente « A los efectos de lo dispuesto en esta Ley»), en la normativa del IRPF se establecen los requisitos para determinar si se trata de rendimientos de actividades económicas o, por el contrario, del capital inmobiliario.

(...) El régimen de sociedades patrimoniales, sustituto a su vez del régimen de sociedades trasparentes, fue derogado, con efectos para los períodos impositivos que se iniciaron a partir de 1 de enero de 2007, por la disposición derogatoria segunda de la Ley 35/2006 . Y en la Exposición de Motivos de la propia Ley 35/2006 se señala cuál es la finalidad pretendida con la supresión de este régimen: « a tributación será la que corresponda aplicando las normas generales del Impuesto sobre Sociedades sin ninguna especialidad».

A juicio de este TEAC, esta finalidad de que las sociedades antes consideradas transparentes y luego patrimoniales, pasen a tributar «aplicando las normas generales del Impuesto sobre Sociedades sin ninguna especialidad » significa que a este tipo de sociedades se les aplicarán, en idénticas condiciones al del resto de los sujetos pasivos del Impuesto, sus normas generales. Por ello, resulta evidente que cuando para la aplicación de un precepto o de algún régimen especial, se exija en la normativa del Impuesto sobre Sociedades, con carácter general para todos los sujetos pasivos, el cumplimiento de determinado o determinados requisitos, Estos han de ser cumplidos también por las sociedades de mera tenencia de bienes.

Conviene subrayar que si bien en el Impuesto sobre Sociedades no hay ningún precepto específico para determinar cuando estamos ante el ejercicio de actividades empresariales o de explotaciones económicas, lo que obliga, como en todos aquellos casos en que nuestras normas utilizan conceptos jurídicos indeterminados, a analizar las circunstancias concurrentes en cada caso (en el sentido de determinar que si se trata o no de actividades que suponen la organización de medios humanos y materiales, es decir, la ordenación de factores de producción con la finalidad de intervenir de forma efectiva en la distribución de bienes o servicios en el mercado), no es menos cierto que la exigencia de este requisito de las « actividades económicas» para aplicar el régimen de empresas de reducida dimensión , no resulta en modo alguno excepcional o ajeno a este Impuesto, ni ligado exclusivamente a las sociedades transparentes o patrimoniales, como parece entender el TEAR. Así, pueden traerse a colación los siguientes ejemplos:

-La deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, la cual requiere, tanto para los elementos patrimoniales transmitidos como para aquellos en los que se materialice la reinversión, su afectación a « actividades económicas».

-El régimen espacial de entidades, precisamente, dedicadas al arrendamiento de viviendas, requiere que tales sociedades tengan como actividad principal el arrendamiento de viviendas.

-Dentro de la regulación especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una sociedad europea o cooperativa europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, se exige, en las aportaciones no dinerarias de elementos patrimoniales distintos de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del IRPF, que estén afectos a actividades económicas.

-Y una norma de reciente introducción, la disposición adicional undécima del TRLIS, que regula una libertad de amortización, requieren que las inversiones en elementos nuevos del inmovilizado material y de inversiones inmobiliarias, estén afectos a actividades económicas.

(...) Finalmente, debe subrayarse que este criterio del Tribunal Central ha sido confirmado por la Audiencia Nacional. Así, en su sentencia de 23 de diciembre de 2010 (Rec. núm. 363/2007 ), puede leerse literalmente en su fundamento jurídico quinto: «El segundo punto objeto de discrepancia entre las partes es el relativo al de su consideración como empresa de reducida dimensión así como la procedencia de aplicar el tipo impositivo fijado en el art. 127.bis, lo que deniega el TEAC por la misma razón de no ser una empresa que desarrolle actividad económica . Argumenta la parte que el art. 127.bis, en la redacción vigente en los ejercicios regularizados, comienza con el empleo no del término empresa sino un concepto más amplio como es de 'entidades'.

La Sala ya se ha pronunciado sobre esta misma cuestión llegando a la misma conclusión apuntada por el TEAC. Citamos la sentencia de 8 de octubre de 2009 dictada en el recurso 174/2006 .

'Por lo que respecta al tipo de gravamen propuesto en la demanda, debe decirse que el artículo 127.bis de la Ley 43/1995 , del Impuesto de Sociedades de 1995, en la redacción dada por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, establece lo siguiente: artículo 127 .bis. Tipo de gravamen:

Las entidades que cumplan las previsiones del artículo 122 de esta Ley tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto cuando de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de esta Ley , deban tributar a un tipo diferente del general:

a) Por la parte de base imponible comprendida entre cero y 15.000.000 de pesetas, al tipo del 30%.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 35%.

Por su parte, el artículo 122 de la mencionada Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , bajo la rúbrica de 'Ámbito de aplicación: cifra de negocios', dispone que '1. Los incentivos fiscales establecidos en el presente capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 250 millones de pesetas'.

Señala a propósito de esta cuestión el TEAC, en su fundamento jurídico quinto, in fine, que de acuerdo con los artículos transcritos y habiéndose concluido en el fundamento de derecho anterior, en la inexistencia de actividad económica alguna por parte de la entidad, el tipo de gravamen aplicable a..., como entidad de mera tenencia de bienes, es el 35 por 100, por lo que también se desestima esta alegación', que la Sala comparte plenamente, pues el concepto 'cifra de negocios' da a entender que los ingresos que lo componen provienen de una actividad empresarial que, por sus dimensiones, se trata de primar mediante el establecimiento de un tipo de gravamen reducido para una parte de esa cifra económica , posibilidad que no es posible extender a las sociedades de mera tenencia de bienes que, por tal razón, no desarrollan actividad mercantil alguna o, de hacerlo, lo que debe ser objeto de estricta prueba, han de sujetarse, en el acogimiento de tales beneficios, a la separación entre sus ingresos empresariales y los procedentes de la gestión patrimonial'.

En virtud del criterio expuesto, debe desestimarse este motivo de impugnación.

En sentencia posterior, de 26 de mayo de 2011 ( Rec. núm. 285/2008), la Audiencia Nacional , analizando un supuesto de hecho como el presente, en el que la entidad no cumplía los requisitos para que el arrendamiento de inmuebles tuviera carácter empresarial, afirma (fundamento jurídico octavo):

«Por último, alega la recurrente la procedencia por los mismos argumentos expuestos de la aplicación del tipo de gravamen previsto para las empresas de reducida dimensión, conforme a lo establecido en el art. 122, de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades.

La Sala entiende que los mismos criterios expuestos anteriormente son aplicables a la presente alegación, pues el beneficio regulado por la norma fiscal se hace depender del 'importe neto de la cifra de negocios' realizados por la entidad en el ejercicio correspondiente; en definitiva, el sustento fáctico sobre el que se asienta la aplicación de dicho beneficio se predica de la existencia de una actividad empresarial originadora de la 'cifra de negocios' y el 'importe' de los mismos. En consecuencia, dado que la entidad es calificada como sociedad en régimen de transparencia fiscal en el ejercicio 2001, en el sentido ya declarado en los anteriores Fundamentos Jurídicos, se ha de desestimar dicha alegación».

En el mismo sentido se pueden invocar también sentencias de Tribunales Superiores de Justicia; baste con la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 30 de julio de 2009 (Rec. núm. 841/2009) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; la sentencia de fecha 20 de octubre de 2006 núm. de Rec. 1612/2005 del Tribunal Superior de Justicia de Valencia; o la de fecha 4 de junio de 2004 Rec. núm. 734/2003 ) del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. En estas dos últimas resoluciones judiciales se hace referencia a la finalidad global del régimen, especial no lo olvidemos, de empresas de reducida dimensión, cual era fomentar, desde la perspectiva de la regulación fiscal, a las pequeñas y medianas empresas, para reactivar a estos importantes agentes económicos por su papel en el conjunto de la economía global, papel que no reconocen dichas sentencias a las entidades de mera tenencia de bienes'.

Concluyendo la Sala de Galicia que ' Comparte esta Sala el criterio expuesto en la anterior resolución, que es el que siguen otros Tribunales como la Audiencia Nacional, y no solo en la sentencia de 23 de diciembre de 2010 que cita el TEAC en su acuerdo de 30 de mayo de 2012 sino también en las de 26 de mayo de 2011 (Recurso número 285/2008), en la de 18 de octubre de 2012 (Recurso número 338/2009), o en la más reciente de 3 de mayo de 2013. Y el que siguen otros Tribunales en sentencias posteriores a las que reseña la actora en su escrito de demanda, como son las sentencias dictadas por el TSJ de Andalucía de 7 de septiembre de 2007 y de Canarias 28 de octubre de 2008.

Nos encontramos pues ante una sociedad de mera tenencia, y al margen de que ya esté derogado el régimen de transparencia fiscal y el especial de sociedades patrimoniales, lo cierto es que careciendo la entidad actora de una ordenación por cuenta propia de recursos humanos y materiales, para intervenir en la producción de bienes y distribución de servicios - no siendo discutidos estos extremos-, no puede disfrutar del beneficio fiscal pretendido.

Como ya se razona en las sentencias de la Audiencia Nacional de 26 de mayo de 2011 y 18 de octubre de 2012 338/2009 'el beneficio regulado por la norma fiscal se hace depender del 'importe neto de la cifra de negocios' realizados por la entidad en el ejercicio correspondiente; en definitiva, el sustento fáctico sobre el que se asienta la aplicación de dicho beneficio se predica de la existencia de una actividad empresarial originadora de la 'cifra de negocios' y el 'importe' de los mismos'; y en el presente caso, no existe dicha actividad empresarial pues para ello se hacía necesario el cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 27.1 de la Ley 35/2006 .

Por su parte, el Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de julio de 2012 (Recurso número 724/2010 ) desestima el recurso de casación interpuesto contra otra de la Audiencia Nacional de 17 de diciembre de 2009, y al resolver la cuestión si era procedente aplicar el tipo general del 35% al que se oponía la recurrente por entender que la Inspección no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 122 de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades , en relación con los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión, el Tribunal Supremo razona que 'Finalmente, en cuanto al tipo aplicable, resulta pertinente el aplicado del 35%, ya que estamos ante un supuesto de tenencia de bienes previsto en el art. 75.1.a) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , pues no cabe duda que, a tenor de ese precepto, serán sociedades de mera tenencia de bienes aquellas en que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades empresariales o profesionales, tal como ha quedado demostrado en este supuesto '.

Criterio del Tribunal Supremo que es reiterado en la sentencia de 21 de Junio del 2013 Recurso: 863/2011 , en la que después de recoger los razonamientos de la sentencia de instancia concluye:

'Partiendo de la consideración de la entidad recurrente como de 'mera tenencia de bienes ', es indudable que el tipo reducido no le es aplicable, cualquiera que sea el término que se haya empleado, habida cuenta de la finalidad que el establecimiento del mismo tiene, que no es otro que incentivar fiscalmente a las pequeñas y medianas empresas para que reactiven las inversiones y el empleo, finalidad que está ausente en las sociedades de mera tenencia de bienes'.

Por las razones expuestas procede la desestimación de la demanda.

IV.-De acuerdo con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dada la controversia jurídica existe en la cuestión de fondo discutida no se realiza expresa imposición de cotas.

V.-De conformidad con lo prevenido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con la doctrina de los artículos 86 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , procede comunicar a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que es firme.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Santiago Donis Ramón, en la representación procesal que tiene acreditada en autos contra las Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León con sede en Valladolid de 21 de agosto de dos mil trece, que desestiman las reclamaciones económico-administrativas núms. 47/1332/12, 47/922/12 y 47/965/12 acumuladas, y 47/1334712, referidas al Impuesto sobre Sociedades ejercicios 2007, 2008, 2009 y 2010. No se efectúa expresa imposición de las costas.

Hágase saber a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma es firme.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.