Sentencia Administrativo Nº 274/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 578/2011 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2011/0176130

Procedimiento Ordinario 578/2011

Demandante:D./Dña. Ana María

PROCURADOR D./Dña. SUSANA ROMERO GONZALEZ

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE: PUERTA DEL SOL, Madrid (Madrid)

ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 274/14

Presidente:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

D./Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER

D./Dña Mª DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a once de abril de dos mil catorce.

Visto el recurso contencioso administrativo número 578/2011 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por doña Ana María , representada por la Procuradora doña Susana Romero González y dirigida por el Letrado don Juan Antonio Delgado Ruiz, contra la resolución dictada en fecha de 4 de mayo de 2011, por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 4 de mayo de 2006.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Begoña Basterrechea Burgos; y codemandada la entidad 'ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS', representada por la Procuradora doña Esther Centoira Parrondo y dirigida por el Letrado don Eduardo Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia en que se estime la pretensión deducida en la demanda y se condene a la Administración demandada al pago de la cantidad de 240.000 euros como compensación económica, previa declaración de su responsabilidad por la impericia o falta de profesionalidad e imprudencia de los responsables médicos especialistas del Servicio de Anestesia del Hospital General de Móstoles por infracción de la 'lex artis', omisión e ignorancia de la misma, al no utilizarse todos los medios a su alcance, sin solicitar el consentimiento previo de la recurrente y aplicando la técnica de la anestesia epidural y no la general cuando constaba la existencia de una hernia discal en la paciente, con las consecuencias que dicho comportamiento ha tenido para ella y su ámbito familiar, con los demás pronunciamientos declarativos de condena procedentes el derecho.

SEGUNDO.-La Administración demandada y 'ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS' contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.- Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 2 de abril de 2014, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Ana María ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 4 de mayo de 2011, por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 4 de mayo de 2006, para la indemnización de las secuelas producidas como consecuencia de la aplicación de anestesia epidural en una intervención quirúrgica practicada en el Hospital de Móstoles el día 11 de mayo de 2005.

Se afirma en la demanda, en la que la pretensión indemnizatoria se fijó en la cantidad de 240.000 euros, que los médicos del Servicio de Anestesia del Departamento de Obstetricia y Ginecología del Hospital General de Móstoles incurrieron en impericia e imprudencia al aplicar anestesia epidural con una aguja del calibre 27G estando contraindicado por la hernia discal que padecía la paciente, sin previo conocimiento informado sobre la anestesia y pese a que había manifestado su oposición al empleo de dicha técnica, que le causó lesiones irreversibles que la inutilizan para cualquier tipo de actividad que implique el empleo de la más mínima fuerza, consecuencias que no tiene el deber jurídico de soportar, por lo que se le deben indemnizar los daños y perjuicios causados.

La Comunidad de Madrid y la entidad 'ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS' han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por considerar que la actuación de los servicios públicos sanitarios se ha ajustado a la buena praxis médica.

SEGUNDO.- Conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: ' 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas(...)'.

Entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 se declaraba al respecto que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

En interpretación de la citada normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )">.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial también viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis(...)'.

TERCERO.-Y a la vista de que en la demanda también se acusa falta de la información debida, hemos de hacer referencia a la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , que dispone que 'el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 , con cita de la de 26 de marzo del mismo año , declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan">.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo , ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997 , con cita de sus sentencia 25/1981 , 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996 ).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012 , ha venido declarando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.

CUARTO.-Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios de la Administración demandada, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de dichos servicios y su relación causal con el daño padecido por doña Ana María , para lo cual hemos de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el supuesto de autos parte de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente, y si el resultado final pudo evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Resulta que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial, estándose en el caso de que no se ha practicado prueba pericial a instancia de doña Ana María , pero sí a la de 'ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS', que ha aportado a los autos -como ya lo hizo al expediente administrativo- un informe pericial emitido conjuntamente por los doctores doña Juana y don Alberto , ambos Especialistas en Anestesiología y Reanimación, en el que, después de exponer la documentación analizada y un resumen de los hechos, se explica que la paciente no presentaba contraindicaciones para la realización de anestesia espinal, técnica que en el caso litigioso presentaba la ventaja del de que aquélla pudiera colaborar haciendo fuerza con los músculos del periné y así comprobar la correcta corrección del cistocele, si bien, como cualquier otro procedimiento, lleva asociada complicaciones, leves y graves de las que se debe advertir a la paciente.

Refieren los peritos que la punción para la anestesia espinal es una técnica realizada a ciegas a nivel lumbar, en L3-L4 o L4-L5, con una aguja muy fina (calibre 27G) para minimizar las complicaciones, y añaden que en el supuesto que nos ocupa, cuando la paciente presentó dolor lumbar y de extremidades sin mejoría con tratamiento habitual, se la remitió al Neurólogo que apuntó la posibilidad del diagnostico de fibromialgia reumática, además de que las pruebas diagnosticas realizadas a la paciente confirmaron, junto a la fibromialgia, una degeneración articular generalizada, detectándose en la columna vertebral, mediante RMN, protusiones y hernias a varios niveles; el informe pericial explica en qué consisten dichas lesiones y su etiopatogenia, y aclara que la anestesia (intradural y/o epidural) no produce hernias discales ni degeneraciones cartilaginosas ni óseas en la zona de los núcleos intervertebrales, es más, es un hecho cierto que estas técnicas incluso se usan en los pacientes que padecen hernias discales para aliviar el dolor y mejorar la contractura muscular concomitante.

Con base en las anteriores explicaciones los peritos doctores Juana y Alberto , llegan a las siguientes:

'CONCLUSIONES

1. La paciente presentaba un cuadro de degeneración articular de múltiples localizaciones y una fibromialgia reumática.

2. La técnica anestésica elegida fue adecuada para el tipo de procedimiento quirúrgico realizado.

3. La anestesia espinal no está contraindicada en la patología de la columna vertebral.

4. La aparición del dolor lumbar y la debilidad de miembros inferiores y de la mano izquierda se deben a su patología de base y no a la anestesia realizada.

5. El diagnostico y tratamiento se realizo en todo momento acorde a lex artis'.

QUINTO.-Se ha de señalar que a los folios 171 a 175 del expediente administrativo obra informe de la Inspección Sanitaria, emitido con fecha de 17 de julio de 2008, por el Médico Inspector don Damaso .

Dicho informe se inicia con la exposición de su objeto, fuentes y de las actuaciones practicadas, seguida de una narración de los hechos resultantes de la Historia Clínica que pasamos a transcribir por su importancia para el caso:

' 5. DESCRIPCION DE LOS HECHOS

Paciente remitida desde el Centro de Especialidades 'Coronel de Palma' al Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital de Móstoles para valoración de prolapso genital. Tras su valoración se le diagnostico de Cistocele y se le solicitó el correspondiente y oportuno estudio preoperatorio para ser intervenida quirúrgicamente.

Dª Ana María fue vista por el Servicio de Anestesia en la consulta de preoperatorio el día 5-5-05 (doc. 67), se valoraron sus antecedentes personales entre los que constaba hernia discal, así como el resto del estudio preoperatorio (Rx de tórax, ECG, analítica) no existiendo contraindicación para ser intervenida quirúrgicamente.

No consta en la Historia Clínica facilitada consentimiento informado para la anestesia. La paciente ingresó en el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital de Móstoles el día 11-5-05 (doc. 47), se le intervino quirúrgicamente ese mismo día (11-5- 05) realizándosele bajo anestesia subaracnoidea (doc. 79) una colporrafia anterior. No existió ninguna complicación ni preoperatoria, ni intraoperatoria, ni postoperatoria. La paciente fue dada de alta de la Unidad de Reanimación con el dolor controlado con analgesia, y con buena movilidad de MMII (doc. 81).

El postoperatorio cursó con normalidad siendo dada de alta el día 13-5-05. El día 3-6-05, su médico de atención primaria acudió al domicilio de Dª Ana María , porque la paciente refería que desde que la intervinieron quirúrgicamente tenia parestesias y disminución de fuerza en MII (doc. 25). El día 9-6- 05 la paciente refería continuar igual por lo que se le solicitó interconsulta a Neurología (doc. 26).

La paciente acudió a consulta del Servicio de Neurología (doc. 39), refería sensación de debilidad en hemicuerpo izquierdo, así como dolores y algias generalizadas (desde que le realizaron la anestesia para la intervención quirúrgica que se le efectuó el día 11-5-05).

La exploración neurológica fue: Funciones corticales normales. Pares craneales normales, incluyendo fondo de ojo. Sistema motor normal; no se aprecian déficit motores. Sensibilidad normal. Coordinación normal. Reflejos osteotendinosos normales y simétricos con plantares flexores. Marcha antialgica. Maniobras de Lassegue y Bragard negativas. Numerosos (>13) puntos dolorosos en la musculatura axial y dolores a la palpación en las articulaciones.

Se le realizaron las siguientes pruebas complementarias:

- Gammagrafía ósea (doc. 43): en la que se observaba un aumento de la captación de carácter articular en rodillas.

- TAC Craneal (doc. 74): en el que no se objetivaban imágenes sospechosas de patología.

- RM Craneal (doc. 73): sin hallazgos significativos.

- RM de columna dorsal (doc. 72): en el estudio realizado, se observaba patología degenerativa del espacio intervertebral dorsal bajo, aproximadamente a la altura de D11-D12, con disminución de altura y señal del disco y una protrusión posterior que impronta el saco dural, sin llegar a producir estenosis patología raquídea ni obliterar el espacio subaracnoideo anterior ni comprimir el cordón medular, el cual presentaba un grosor e intensidad de señal normales.

- RM de columna lumbar (doc. 71): en el estudio realizado se identificaba degeneración discal múltiple, con afectación en nivel D12-L1, donde existe una hernia discal central y también en región lumbar baja, con protrusión discal central de L4-L5 y en menor medida LS-S1. Cambios degenerativos en articulaciones posteriores.

- EMG: síndrome del túnel del carpo izquierdo leve y radiculopatía motora crónica L4 y LS izquierdas.

Tras la exploración, valoración y estudio efectuados se le realizó el Juicio Diagnostico de probable fibromialgia reumática.

Dª Ana María acudió a la consulta del Servicio de Reumatología del Hospital de Móstoles el día 17-10-06, el día 19-10-06 y el día 16-11-06 (docs 56 al 58) siendo vista y valorada en dicha consulta, realizándosele el siguiente Juicio Diagnostico: Artrosis lumbar con H. Disco L4-L5, LS-Si sin aparente complicación neurológica. Artrosis de rodillas (severa en rodilla derecha).

Dª Ana María acude a la consulta del Servicio de Traumatología desde el año 2000 aproximadamente (doc. 62), por dolor lumbar y otras localizaciones sobre todo rodillas.

Se le han practicado varias resonancias magnéticas, siendo el diagnostico en la rodilla derecha: 'condromalacia, cambios mixoides en cuerno posterior de ambos meniscos y quiste poplíteo'; y en la rodilla izquierda: 'ganglión intraoseo, encondroma en metafisis tibial, cambios degenerativos, mixoideos en ambos meniscos, condromalacia'. Se le realizaron infiltraciones con esteroides en septiembre y octubre de 2005, no obteniéndose mejoría.

En septiembre de 2006 se le solicito gammagrafía ósea observándose foco de hipercaptación moderada en L5-S1 izquierdo y en ambas rotulas. Las pruebas reumáticas y tiroideas fueron normales.

La paciente acudió a la consulta de Traumatología el día 14-11-06, refería debilidad en ambos MMII, con dolor en rodillas (sobre todo derecha) con flexión de 100; flexo de 5; roces rotulianos, dolor poplíteo y mostrando una Rx con signos degenerativos moderados en femoro tibiales y más acusados en fémoro rotulianas. Se decidió de momento no implantar PTR (prótesis total de Rodilla), al no circunscribirse el dolor exclusivamente a la rodilla'.

El informe de la Inspección Sanitaria continúa explicando, en su apartado de consideraciones médicas, las características de la anestesia subaracnoidea (espinal o raquídea), los casos en que está indicada y contraindicada, así como los fármacos que se emplean en dicha técnica.

Refiere que en el caso de autos, tratándose de una paciente de 61 años de edad diagnosticada de Cistocele, la indicación de intervención quirúrgica fue correcta, sin que existiera ninguna contraindicación, y que también lo fue su práctica bajo anestesia subaracnoidea realizada con aguja 27G a nivel L2-L3, sin que la hernia discal supusiera factor de contraindicación y sin que existiera ninguna complicación ni preoperatoria, ni intraoperatoria, ni postoperatoria, siendo dada de alta hospitalaria el día 13 de mayo de 2005 después de haber cursado un postoperatorio normal.

Ante la sensación de debilidad en hemicuerpo izquierdo, y dolores y algias generalizados que refería la paciente a raíz de la intervención quirúrgica, se la remitió al Servicio de Neurología, que la valoró tras realizarle las correspondientes pruebas, llegándose al Juicio Diagnostico de posible fibromialgia reumática. Igualmente fue valorada y estudiada por el Servicio de Reumatología diagnosticándose artrosis lumbar con hernia disco L4- L5, L5-S1 sin aparente complicación neurológica y artrosis de rodillas.

El Médico Inspector finaliza su informe con las siguientes:

' 7. CONCLUSIONES

1) Paciente diagnosticada de cistocele que se le intervino quirúrgicamente el día 11-5-05 realizándosele una colporrafia anterior bajo anestesia subaracnoidea.

2) Dª Ana María había sido valorada previamente el día 5-5-05 en la consulta preoperatoria de Anestesia, no existiendo ninguna contraindicación para ser intervenida quirúrgicamente.

3) La anestesia subaracnoidea es una técnica anestésica indicada para este tipo de intervenciones (colporrafia anterior), no existiendo ninguna contraindicación para la aplicación de la misma a Dª Ana María .

4) Valorada y estudiada por el Servicio de Reumatología se le realizó el Juicio Diagnostico de: artrosis lumbar, hernia de disco L4-L5, L5-S1 sin aparente complicación neurológica, artrosis de rodillas.

5) La asistencia prestada a Dª Ana María en el Hospital de Móstoles ha sido correcta '.

Ha de añadirse que en la página 44 del expediente administrativo aparece un informe emitido el 21 de diciembre de 2006 por el Servicio de Anestesia del Hospital de Móstoles, en el que se afirma que la anestesia epidural y subaracnoidea es una técnica anestésica aceptada universalmente para casos como el de autos, incluso en pacientes con hernia discal, siendo sus riesgos menores que los de la anestesia general y estando dicha técnica indicada, incluso como tratamiento de las manifestaciones clínicas de la hernia discal, ya que se puede variar el lugar de la punción dependiendo de donde se encuentre la hernia discal, así como que la utilización de la anestesia subaracnoidea con aguja n° 27G en la intervención del cistocele que padecía doña Ana María no planteó ningún problema ni preoperatorio, ni intra, ni post-operatorio, habiendo sido dada de alta de Reanimación a las tres horas con su dolor controlado por analgésicos menores, micción espontánea y movimiento de MII absolutamente normal, a lo que, por último, se añade que es costumbre del Servicio preguntar al paciente su preferencia siempre que no haya contraindicación para ningún tipo de anestesia.

SEXTO.-Ya hemos explicado anteriormente que la jurisprudencia ha modulado el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, y que la Administración no asume cualquier daño derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sino solo aquellos que, por ser antijurídicos, los administrados no tienen el deber de soportar, siendo de significar que en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria lo determinante para la antijuricidad del daño es que la actuación médica no haya sido correcta y se haya apartado de la 'lex artis'; a sensu contrario, si el servicio sanitario se prestó de acuerdo con el estado del saber y con los medios disponibles, la lesión causada no constituye un daño antijurídico.

Es, por lo tanto, erróneo sustentar la responsabilidad de la Administración en la mera existencia del daño, porque en la medicina curativa la obligación administrativa es de medios, no de resultado, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa de una auténtica infracción de la lex artis, pero no aquella que no haya podido ser evitada con la aplicación tempestiva y adecuada de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en el momento en que se ha dispensado la prestación.

Así las cosas, hemos de valorar ahora los elementos probatorios traídos al proceso para determinar si a doña Ana María se le prestó una asistencia sanitaria acorde con la 'lex artis', es decir, si la paciente fue atendida debidamente y según el estado de los conocimientos científicos y técnicos en el nivel más avanzado y empleando los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles y adecuados.

A tal efecto conviene tener en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En cualquier caso, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , al declarar que :'Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal'. Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010 .

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , al decir que:

'(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )'.

Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011 , al declarar:

' En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba'.

Dada la importancia de las pruebas periciales en el caso de autos, hemos de decir también que las mismas no acreditan por sí solas los hechos controvertidos de una forma irrefutable, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, por lo que no prevalecen necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía de los peritos respecto a los intereses de las partes.

Y aunque es cierto que el informe de la Inspección Sanitaria no ha sido traído al proceso como prueba pericial, sino como documental inserta en el expediente administrativo, también lo es que el mismo ha de ser ponderado como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, derivándose su fuerza de convicción, además de en su motivación y coherencia, de la circunstancia de que la Inspección Médica informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

Así, atendidos el contenido del informe pericial y del informe de la Inspección Sanitaria, y la documentación obrante en el expediente administrativo, y valorándolos conforme a los criterios anteriormente expuestos, adelantamos la conclusión de que en el caso de autos no es posible afirmar que se haya incurrido en mala praxis en la ejecución de la anestesia subaracnoidea con aguja n° 27G para la intervención del cistocele que padecía doña Ana María . Por las siguientes razones:

Consideramos probado que doña Ana María padece probable fibromialgia reumática, artrosis lumbar con hernia de disco L4-L5, L5-S1, sin que aparentemente existan complicación neurológica, y artrosis de rodillas, que es severa en la rodilla derecha, dolencias que en parte venía aquejando desde el año 2000, si bien la paciente comenzó a referir que tenia parestesias y disminución de fuerza en el miembro inferior izquierdo así como dolores y algias generalizadas a raíz de la anestesia que se le aplicó en la intervención quirúrgica del cistocele que padecía.

También está acreditado que no firmó consentimiento informado para la anestesia, pero la divergencia entre las declaraciones testificales y el informe del Servicio de Anestesia del Hospital de Móstoles, junto a la falta de constancia escrita de su oposición a la anestesia epidural, y el hecho de que la paciente hubiera estado consciente durante la operación, no nos permite despejar las dudas suscitadas acerca que se hubiese utilizado la técnica de la anestesia subaracnoidea pese a su expresa oposición. En cualquier caso, la falta de consentimiento informado para la técnica anestésica utilizada, que no para la operación quirúrgica - para la que sí existe dicho consentimiento - ya es en sí misma un acto de mala praxis.

Sin perjuicio de lo anterior también es decisivo determinar si, en el concreto caso que nos ocupa, el dolor que sufre la paciente y la eventual pérdida de fuerza en su miembro inferior guarda, o no, efectiva relación con la clase de anestesia administrada, o si devienen de afecciones independientes y no relacionadas con la técnica anestésica que se utilizó.

A tal efecto señalaremos que los peritos autores del informe aportado por la codemandada, que son Especialistas en Anestesiología y Reanimación, han afirmado que la hernia de la paciente no representaba contraindicación para la realización de anestesia espinal, y sí la ventaja de que pudiera resultar de utilidad para comprobar la corrección del cistocele, así como que no hubo ninguna clase de complicación ni durante la intervención ni en el postoperatorio, y que, en cualquier caso, la anestesia utilizada no produce hernias discales ni degeneraciones cartilaginosas ni óseas en la zona de los núcleos intervertebrales.

Aunque el informe de referencia ha sido emitido por peritos designados por una de las partes, se está en el caso de que sus fundamentos y conclusiones han sido corroborados por el informe de la Inspección Sanitaria, cuya fuerza de convicción proviene de que el Médico Inspector ha actuado en el ejercicio de funciones públicas, siendo así independiente de los intereses de las partes, sin que concurran razones para cuestionar su objetividad y su capacidad profesional, estándose en el caso de que el Inspector Médico ha tenido en consideración cuantos hechos se precisaban para la emisión de un dictamen equilibrado y de que sus conclusiones se hallan exhaustivamente fundamentadas, no derivándose de las mismas la existencia de nexo causal entre la asistencia médica y el resultado lesivo que acusa doña Ana María , conclusión que se encuentra reforzada por el informe médico emitido en el expediente administrativo por el Servicio de Anestesia del Hospital de Móstoles, según el cual la anestesia epidural y subaracnoidea es una técnica anestésica aceptada universalmente para casos como el presente, incluso en pacientes con hernia discal, siendo sus riesgos menores que los de la anestesia general.

Las precitadas circunstancias y los argumentos que hemos expuesto anteriormente nos impiden dirimir a favor de la parte actora la cuestión relativa a la mala praxis en la administración de la anestesia subaracnoidea que se afirma en la demanda, debiendo la recurrente asumir las consecuencias de la falta de prueba de dicha mala praxis, pues así resulta de las reglas sobre la distribución de la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuestión distinta es la relativa a la falta de consentimiento informado para la anestesia, que se debió obtener antes de la intervención quirúrgica, sin que la circunstancia de que la paciente hubiese estado consciente sea suficiente para subsanar la falta de firma del mismo, ya que todo consentimiento carece de eficacia si no le precede la debida información sobre las alternativas y riesgos del procedimiento utilizado, cuyo cabal conocimiento por la paciente no se ha acreditado, de manera que, tratándose de una intervención programada, porque no se llevó a cabo en un contexto de repentina urgencia, cabe concluir que se incurrió en mala praxis cuando no se obtuvo previamente el correspondiente consentimiento informado ni se ha justificado que se le hubiera dado a la paciente una información verbal completa.

Siendo doctrina jurisprudencial pacífica la que asimila el daño indemnizable por omisión o deficiencias del consentimiento informado al daño moral, cuyo resarcimiento carece de módulos objetivos, y que ello conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria, y teniendo en consideración las circunstancias concurrentes en el caso, en el que no se produjo ninguna complicación inherente a los riesgos generales o específicos de la anestesia que se le administró a doña Ana María , así como las indemnizaciones por falta o defectos del consentimiento informado que esta Sección viene determinando en sus sentencias, fijamos prudencialmente el importe de la indemnización en la cantidad de 3.000 euros, incluida su actualización a la fecha de la presente resolución, la cual devengará los correspondientes intereses legales desde la fecha de notificación de la presente resolución.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede formular condena al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Ana María contra la resolución dictada en fecha de 4 de mayo de 2011, por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, a que este proceso se refiere, la cual anulamos en el sentido de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, a la que condenamos a abonar la cantidad de 3.000 euros, y los intereses legales que se devenguen desde la fecha de notificación de esta sentencia, sin formular condena en costas

Notifíquese a las partes la presente resolución con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 16 de abril de 2014 , de lo que, como Secretario, certifico.