Sentencia Administrativo Nº 2740/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1772/2011 de 04 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera.

Procedimiento Ordinario 1772/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Luis Manglano Sada.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Gonzalo Barra Plá

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº. 2740/14

Valencia, cuatro de julio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número 1772/11, interpuesto por la mercantil RESIDENCIAL RESMA SL, representada por el Procurador Sra. Palop Folgado y dirigida por el Letrado Sra. Paches Mateu, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, representado y dirigido por el Abogado del Estado y como codemandada la Generalitat Valenciana representada y asistida por sus Servicios Jurídicos.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de junio de 2011, por la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de febrero de 2011 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa 12/469/2009 interpuesta por el actor contra la liquidación 12/2008/TZJ/10127/2, por importe de 80.441,08 euros, girada por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, al no considerar aplicable la exención tributaria reconocida del artículo 45.I B 12) del TR que regula la Ley del Impuesto , a la constitución de un préstamo hipotecario destinado a financiar la construcción de viviendas de acceso concertado.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 16 de mayo de 2012, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que 'dicte Sentencia en virtud de la cual, se declare no ajustada a derecho la Resolución del TEAR- Valencia de nº 12/469/2.009 de 28 de Febrero de 2.011 y en consecuencia la liquidación complementaria girada por los Servicios Territoriales de la Consellería de Economía y Hacienda de Castellón.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 27 de julio de 2012, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que declare la conformidad a Derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración del presente recurso.

En idénticos términos se dio traslado a la codemandada Generalitat Valenciana que contestó mediante escrito de fecha 25 de octubre de 2012, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, suplicó que dicte sentencia por la que se desestime el recurso con todos los pronunciamientos favorables a la Administración.

TERCERO.- Mediante decreto de fecha 25 de octubre de 2012 la cuantía del recurso se fijó en 80.441,08 euros.

CUARTO - Habiéndose acordado por la Sala el recibimiento del procedimiento a prueba, y una vez practicadas las pertinentes, no habiéndose solicitado las partes la presentación de conclusiones, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 1 de julio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de febrero de 2011 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa 12/469/2009 interpuesta por el actor contra la liquidación 12/2008/TZJ/10127/2, por importe de 80.441,08 euros, girada por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, al no considerar aplicable la exención tributaria reconocida del artículo 45.I B 12) del TR que regula la Ley del Impuesto , a la constitución de un préstamo hipotecario destinado a financiar la construcción de viviendas de acceso concertado.

La resolución recurrida desestima la reclamación al entender que la regulación básica de la construcción, financiación, uso, conservación o aprovechamiento de las viviendas de protección oficial está contenida en el RD Ley 31/1978, que exige una expresa declaración pública de tales viviendas como de protección oficial, entendiendo que la exención del artículo 45.I B 12) del TR de la Ley del Impuesto , no puede sino afectar a viviendas declaradas como tal, sin que sea posible extender dicho beneficio a otras figuras jurídicas. Añade que la Disposición Transitoria duodécima de la Ley 13/1996 , señala que los beneficios fiscales aplicables a las viviendas de protección oficial, se aplicarán a todas aquellas que reúnan sus características en términos de superficie máxima, precio de la vivienda y límites de ingresos de los adquirentes, con independencia de la denominación que le asigne la legislación autonómica, lo que no debe interpretarse en el sentido de considerar extensible la exención prevista en el artículo 45. I B. 12 del TR, a todo tipo de viviendas que las Comunidades Autónomas declaren sujetas a algún tipo de protección, sino en el sentido de declarar amparada por la exención la situación jurídica de vivienda de protección oficial con independencia de la denominación. Concluye señalando que las viviendas de acceso concertado están reguladas en el Decreto 73/2005 del Consell de la Generalitat, cuyo artículo 6 señala que sólo pueden adquirir la condición de viviendas de acceso concertado las viviendas libres, nuevas o ya existentes, por lo que entiende que, sin perjuicio de que la obtención de financiación autonómica vaya ligada a la existencia de determinadas limitaciones, es evidente que a la tipología de viviendas de acceso concertado, por no encajar en el concepto estricto de protección oficial, no le son de aplicación los beneficios fiscales previstos en el artículo 45. I B 12 del TR.

SEGUNDO.- La parte actora articula su pretensión estimatoria de la demanda alegando en síntesis que no se acepta la liquidación pues el acto jurídico sujeto a tributación, se encuentra directamente vinculado a la construcción de un edificio destinado a viviendas en alguno de sus regímenes de protección pública estatal o autonómico, tal y como es de ver en la escritura de declaración de obra nueva del edifico que consta en la escritura de concesión del préstamo hipotecario.

Alega que el concepto de vivienda de protección oficial, obrante en el plan de vivienda estatal para el periodo 2005-2008 estableció tres categorías de viviendas protegidas; las viviendas de nueva construcción de régimen especial, las viviendas protegidas de régimen general y las viviendas protegidas de régimen concertado, categorías en las que nunca la Consellería cuestionó la aplicación de la exención prevista para las VPO, y que el Consell publicó el Decreto 73/2005 de nuevas medidas de fomento para las viviendas concertadas, creando una cuarta categoría de viviendas con protección, la de viviendas de acceso concertado. Que la Disposición Transitoria 12ª de la Ley 12/1996 señala que las exenciones, bonificaciones fiscales y tipos impositivos que se aplican a las viviendas de protección oficial se aplican a aquellas que con protección pública dimanen de la legislación propia de las Comunidades Autónomas siempre que los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes o usuarios no excedan de los establecidos para las referidas VPO.

Añade que el preámbulo del Decreto 7372005, si bien reseña que una de las alternativas para alcanzar una vivienda digna es la vivienda libre de acceso concertado, sigue diciendo que es una figura cuya regulación se establece en el título I y que permite ampliar las limitaciones de la oferta de viviendas protegidas y para amortiguar el incremento de coste de la oferta de vivienda libre, lo que ni permite concluir que la vivienda de acceso concertado no pueda calificarse como vivienda protegida, ni que no pueda optar a una declaración de protección pública si reúne una serie de requisitos.

Añade que del artículo 6 del citado Decreto tampoco puede extraerse la conclusión de que las viviendas de acceso concertado deban ser viviendas calificadas en todo caso como viviendas libre y que por tanto no forman parte de las viviendas protegidas, sino que habrá que estar al cumplimiento de unos requisitos que en el presente caso han sido certificados por la Jefa del Servicio Territorial de Castellón de la Dirección General de Habitatge y Proyectes Urbans de la Consellería de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda.

Refiere que las 32 viviendas cumplen los requisitos objetivos que se exigen para las viviendas de protección oficial en el año 2007, siendo que los requisitos tanto objetivos como subjetivos que deben reunir las mismas, previstas en los artículos 1 a 5 del Decreto 73/2005 , pues consta; la obligatoriedad de que las referidas viviendas se destinen a domicilio habitual o permanente; la adquisición de estas viviendas se realizarán en primer acceso; no podrá transmitirse ni ceder por ningún título el uso de las viviendas durante el plazo de diez años; la superficie puede oscilar entre los 40 m2 construidos a los 120 m2; y los ingresos familiares ponderados no podrán ser superiores a 6,5 veces el IPREM.

Concluye que en atención a la aplicación de las exenciones previstas para las VPO estatales a las viviendas de protección pública autonómica, los requisitos a cumplir son los previstos en la citada Disposición Transitoria 12ª, por lo que le es de aplicación la exención prevista en el artículo 45.I.B.12 del TR, previsto para el concepto de viviendas de protección oficial.

TERCERO .- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando en síntesis que ya que la liquidación objeto de recurso afecta a un tributo íntegramente cedido a la Comunidad Autónoma y el actor no aduce motivo impugnatorio alguno referente a vicios del procedimiento, forma o competencia, limitando sus alegaciones a cuestiones de fondo, se adhiere a lo manifestado por la Generalitat en la contestación a la demanda.

La codemandada Generalitat Valenciana articula su pretensión desestimatoria de la demanda alegando que el artículo 45.I. B.12 del TR, sujeta la aplicación de la exención a que se consigne en el documento que el contrato se otorga con la finalidad de construir VPO, ya habiéndose pronunciado las Sala en tal sentido mediante sentencia de fecha 26 de marzo de 2010 .

Añade que la actora incurre en una quiebra esencial en sus razonamientos, dado que no existe la homogeneidad pretendida entre las viviendas de acceso concertado protegidas y las viviendas de protección oficial, siendo que como ha señalado la Dirección General de Tributos la exención del 45.I.B.12 del TR, no puede afectar sino a viviendas calificadas administrativamente como de protección oficial, sin que sea posible extender este beneficio fiscal en general a otras figuras jurídicas, por lo que no es aplicable dicha exención al presente caso en cuanto las viviendas de acceso concertado no pueden considerarse como viviendas de protección pública, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 73/2005 del Consell , pues lo que se protege mediante la declaración de acceso concertado es el acceso a las viviendas mediante las subvenciones que en el Decreto citado se establecen , siendo ayudas que se realizan como medidas de fomento y protección social de acceso a la vivienda, sin que ello signifique que deban considerarse de protección pública.

Señala que a la misma conclusión se llega si se atiende a la ley 8/2004 de Vivienda de la Comunidad Valenciana, que exige calificación provisional de protección pública y otra definitiva donde quede acreditado el cumplimiento de los requisitos que para las viviendas de protección pública se exigen, mientras que en el presente caso, no existe la calificación definitiva, sino la declaración de protección pública de acceso concertado a la vivienda, lo que evidencia que la protección viene referida a las condiciones de acceso pero no a la vivienda estrictamente.

Concluye alegando que conforme los artículos 2 , 19 y 17 del RD 801/2001 , por el que se aprueba el Plan de Vivienda Estatal 2005-2008, las viviendas de acceso concertado no reúnen los requisitos de las VPO, existiendo diferencias con la legislación estatal y de mayor calado con la autonómica, Decreto 73/2005 y 75/2007.

CUARTO .- Esta cuestión, referente a la aplicación o no de la exención del artículo 45.I.B 12) del TR de la Ley del Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por RD Legislativo 1/1993, a las operaciones sujetas al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que recaen sobre las viviendas de acceso concertado, ya ha sido resuelto por esta Sala y Sección mediante sentencia de fecha 19 de noviembre de 2013, recurso 920/2011 , donde en el fundamento de derecho tercero hemos dicho:

['Al respecto, señalaba el artículo 45.I.B).12 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , en la redacción vigente en la fecha del devengo, que:

'Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1 de la presente Ley serán los siguientes:

I.

B) Estarán exentas: 12. La transmisión de solares y la cesión del derecho de superficie para la construcción de edificios en régimen de viviendas de protección oficial; las escrituras públicas otorgadas para formalizar actos y contratos relacionados con viviendas de protección oficial en cuanto al gravamen sobre actos jurídicos documentados; la primera transmisión «intervivos» del dominio de las viviendas de protección oficial, siempre que tenga lugar dentro de los seis años siguientes a la fecha de su calificación definitiva; los préstamos hipotecarios o no, solicitados para su construcción antes de la calificación definitiva; la constitución, ampliación de capital, fusión y escisión de sociedades cuando la sociedad resultante de estas operaciones tenga por exclusivo objeto la promoción o construcción de edificios en régimen de protección oficial.

Para el reconocimiento del beneficio en relación con la transmisión de los solares y la cesión del derecho de superficie bastará que se consigne en el documento que el contrato se otorga con la finalidad de construir viviendas de protección oficial y quedará sin efecto si transcurriesen tres años a partir de dicho reconocimiento sin que obtenga la calificación provisional.

La exención se entenderá concedida con carácter provisional y condicionada al cumplimiento de los requisitos que en cada caso exijan las disposiciones vigentes para esta clase de viviendas.

Añadiendo la Disposición Transitoria Duodécima de la Ley 13/1996 de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y de orden social:

Las exenciones, bonificaciones fiscales y tipos impositivos que se aplican a las «viviendas de protección oficial» se aplicarán también a aquellas que, con protección pública, dimanen de la legislación propia de las Comunidades Autónomas, siempre que los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes o usuarios no excedan de los establecidos para las referidas «viviendas de protección oficial».

Dicha aplicación tendrá carácter transitorio y se adaptará a la nueva regulación estatal de las exenciones, bonificaciones fiscales y tipos impositivos para las «viviendas de protección oficial» que el Gobierno pueda plantear en la presente legislatura.

Referencia a la legislación propia de las Comunidades Autónomas que actualmente se ha incluido en el último párrafo de la redacción hoy vigente del citado artículo 45.I.B).12 del Real Decreto Legislativo 1/1993 :

Las exenciones previstas en este número se aplicarán también a aquéllas que, con protección pública, dimanen de la legislación propia de las Comunidades Autónomas, siempre que los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes no excedan de los establecidos en la norma estatal para las viviendas de protección oficial.

Consecuentemente, del tenor literal de los preceptos transcritos, resulta que la exención de que se trata será aplicable a las viviendas que, con protección pública, dimanen de la legislación propia de las Comunidades Autónomas siempre que los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes no excedan de los establecidos en la norma estatal para las viviendas de protección oficial.

Por lo que no basta con que se trate de una vivienda con protección pública dimanante de la legislación autonómica, sino que se requiere además que esas viviendas con protección pública autonómica exija unos parámetros determinados de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes, en el sentido de que tales parámetros no excedan de los establecidos en la norma estatal para las Viviendas de protección oficial.

A nivel estatal, y dada la fecha de devengo, dichos parámetros venían establecidos en el Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda.

El artículo 2.9 de dicho Real Decreto 801/2005 equiparaba los conceptos 'viviendas de protección oficial' y viviendas protegidas al indicar:

Artículo 2Definiciones

A los efectos de lo previsto en este Real Decreto, se entenderá por:

9. Viviendas protegidas.

Se entenderá por viviendas de protección oficial o viviendas protegidas las así calificadas o declaradas por el órgano competente de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla que cumplan los requisitos establecidos en este Real Decreto.

Las viviendas protegidas podrán destinarse a la venta o al arrendamiento, y han de constituir el alojamiento habitual y permanente de sus ocupantes.

Con independencia de otra posible denominación, en cumplimiento de la normativa propia de las Comunidades Autónomas o de las Ciudades de Ceuta y Melilla, en ejercicio de sus competencias, las viviendas protegidas para venta podrán calificarse o declararse en función de los ingresos de los solicitantes, de régimen especial, de precio general y de precio concertado.

Igualmente, las viviendas protegidas para arrendamiento podrán calificarse o declararse de renta básica y de renta concertada.

El artículo 11, regulador de las condiciones generales para acceder a las ayudas financieras a la vivienda, señala:

3. Los precios máximos de venta, adjudicación o renta de las viviendas no pueden exceder, según los casos, de los que se establecen en este Real Decreto.

4. Las superficies útiles máximas de las viviendas, sin perjuicio de lo establecido para las actuaciones de rehabilitación, no pueden exceder de la siguiente extensión:

a) De 90 metros cuadrados, con carácter general. Cuando se trate de viviendas protegidas adaptadas para personas con discapacidad, con movilidad reducida permanente, podrá sobrepasarse dicho límite, hasta un máximo del 20 por 100 de superficie útil, conforme a la normativa de las Comunidades Autónomas o de las Ciudades de Ceuta y Melilla.

b)De 120 metros cuadrados, cuando se trate de familias numerosas o con personas con discapacidad o dependientes a su cargo, o de la adquisición de viviendas usadas a las que se refiere el artículo 27.2, d). Los promotores podrán incluir, en cada promoción, para su adquisición por familias numerosas, hasta un 5 por ciento de viviendas con una superficie útil que no exceda de 120 metros cuadrados, a las que les será aplicable, además de los requisitos relativos a la publicidad e información específica que puedan establecer las comunidades autónomas o las ciudades de Ceuta y Melilla, lo dispuesto en el artículo 27.2.b).

El artículo 12 regula las condiciones de los compradores que acceden por primera vez a la vivienda en propiedad:

Podrán acogerse al sistema de ayudas para el primer acceso a la vivienda en propiedad, los compradores cuyos ingresos familiares, corregidos según establece el artículo 7, no excedan de 3,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples y que no tengan ni hubieran tenido vivienda en propiedad, o que teniéndola, o habiéndola tenido, sus titulares no dispongan del derecho de uso o disfrute de la misma o el valor de la vivienda, determinado de acuerdo con la normativa del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, no exceda del 25 por 100 del precio máximo total de venta de la vivienda objeto de la actuación protegida.

Y el artículo 17, respecto a las condiciones para acceder en propiedad a las viviendas protegidas y a las viviendas usadas, señala:

1. Para acceder en propiedad a las viviendas protegidas para venta y a las usadas a las que se refiere el artículo 27, los beneficiarios han de disfrutar de unos ingresos familiares que correspondan a los siguientes baremos:

a) Que no excedan de 6,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples si se trata de viviendas protegidas de precio concertado.

b) Que no excedan de 5,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples si se trata de viviendas protegidas de precio general o de viviendas usadas.

c) Que no excedan de 2,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples si se trata de viviendas protegidas de régimen especial (...).

El artículo 19, a su vez, fija las clases de viviendas protegidas o de protección oficial de nueva construcción para venta y sus precios máximos:

1. Las viviendas de nueva construcción, calificadas o declaradas como protegidas destinadas a la venta, se clasifican, a efectos de la gestión de las ayudas financieras, en los siguientes tipos aunque tengan otra denominación en los planes o programas propios de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla:

a)Viviendas de protección oficial de régimen especial. Bajo esta denominación se incluyen las viviendas de nueva construcción calificadas a los efectos establecidos en el artículo 91.dos.6º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , o a los efectos de los impuestos que, en el caso de la comunidad autónoma de Canarias y de las ciudades de Ceuta y Melilla, se aplican en lugar de aquél, y destinadas exclusivamente a familias o personas individuales cuyos ingresos familiares no excedan de 2,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples siempre que su precio máximo de venta por metro cuadrado de superficie útil no exceda de 1,50 veces el precio básico nacional.

b) Viviendas protegidas de precio general. Esta denominación se refiere a las viviendas de nueva construcción así calificadas o declaradas por las Comunidades Autónomas y por las Ciudades de Ceuta y Melilla, cuyo precio máximo de venta por metro cuadrado de superficie útil no exceda de 1,60 veces el Precio Básico Nacional.

c) Viviendas protegidas de precio concertado. Esta calificación se refiere a las viviendas cuyo precio máximo no exceda, por metro cuadrado de superficie útil, de 1,80 veces el Precio Básico Nacional.

d)También serán viviendas protegidas de régimen especial, de precio general o de precio concertado las viviendas libres de nueva construcción que sean así calificadas, a instancia del promotor, durante su construcción y hasta el primer año cumplido desde la expedición de la licencia de primera ocupación, el certificado final de obra o la cédula de habitabilidad, según proceda, siempre que cumplan los requisitos necesarios a tal efecto por lo que se refiere a superficie útil máxima, precio máximo de venta por metro cuadrado de superficie útil y niveles máximos de ingresos de los adquirentes (...)'.

A su vez, el Decreto 73/2005, de 8 de abril, del Consell de la Generalitat, por el que se establecen nuevas medidas de fomento para el acceso concertado, rehabilitación y arrendamiento de viviendas en el marco de actuación del Plan de Acceso a la Vivienda de la Comunidad Valenciana 2004-2007 regula las viviendas de acceso concertado, que son definidas en el artículo 1:

1. El presente título tiene por objeto la regulación de las medidas y el establecimiento de los criterios y requisitos para el acceso concertado a la vivienda.

2. Se entiende por vivienda de acceso concertado la que cumpla los requisitos establecidos en este título, sus destinatarios opten a la financiación concertada y se acojan a las demás disposiciones contempladas en éste.

El ámbito subjetivo viene delimitado en el artículo 2:

A los efectos de este título, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , tendrán la consideración de beneficiarios las personas físicas que reúnan los siguientes requisitos:

a) Los ingresos familiares ponderados no podrán ser superiores a 6,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM). La ponderación de dichos ingresos se realizará conforme a los criterios establecidos en el artículo 13 del Decreto 92/2002, de 30 de mayo, del Consell de la Generalitat , o normativa que a estos efectos lo sustituya.

b) La vivienda se destinará a domicilio habitual y permanente.

c) La adquisición de las viviendas objeto de este título se realizará en primer acceso, es decir, los adquirentes no podrán ser titulares, ni haberlo sido, de la propiedad de una vivienda, o siéndolo, no dispondrán del derecho de uso o disfrute de la misma, o el valor de la vivienda, determinado de acuerdo con la normativa del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, no excederá del 25 por 100 del precio máximo total de venta de la vivienda de acceso concertado.

Asimismo, se considerará primer acceso cuando se trate de familias numerosas con ingresos familiares no superiores a los indicados en el apartado a) de este artículo, que vayan a adquirir una vivienda de mayor superficie construida que la que tienen o hayan tenido previamente en propiedad, siempre que el valor de ésta última, libre o protegida, no exceda del 40 por 100 del precio máximo total de venta de la vivienda de acceso concertado. En el caso de que la vivienda poseída en propiedad estuviera sujeta a algún régimen de protección pública, será preciso la enajenación de la misma, sin devolución de las ayudas percibidas previamente a la adquisición de la nueva vivienda.

No podrán obtener los beneficios de primer acceso aquellos titulares de una vivienda cuando la falta de disposición del derecho de uso o disfrute se deba a su cesión en arrendamiento o precario a terceros, salvo que se justifique que se trata de un arrendamiento acogido a la Ley 40/1964, de 11 de junio, de Arrendamientos Urbanos, sujeto a prórroga forzosa.

Se asimilan al primer acceso las personas separadas judicialmente, divorciadas o con nulidad matrimonial, aunque anteriormente hubieran sido titulares de otra vivienda, cuando la titularidad de la misma haya sido adjudicada al otro cónyuge, en su caso, por sentencia judicial.

Añadiendo el artículo 6, respecto a las viviendas susceptibles de financiación concertada:

1. Únicamente podrán ser objeto de la aplicación del presente título las viviendas libres, que se ajustarán a alguna de las siguientes modalidades:

a) Existentes o usadas.

b) De nueva construcción.

c) De autopromoción para uso propio.

2. La superficie total de la vivienda libre, incluidos los elementos comunes, debe estar comprendida entre un mínimo de 40 m². y un máximo de 120 m². construidos. En el mismo sentido, y a los solos efectos de la financiación y ayudas establecidas por este decreto, la superficie máxima de la plaza de garaje será de 30 m². construidos, y la del trastero de 10 m². Construidos.

3. Se considera módulo de venta por metro cuadrado de superficie construida el resultado de multiplicar el precio básico establecido en el artículo 7 del Real Decreto 1/2002 de 11 de enero , modificado por el ulterior 1721/2004, de 23 de julio, o sus actualizaciones posteriores, por los coeficientes que se establecen a continuación:

(...)

Periódicamente se determinará el coeficiente de zona por la Consellería de Territorio y Vivienda.

4. El precio máximo de venta de la vivienda será el resultado de multiplicar los módulos de venta que se establecen en apartado anterior por la superficie construida de la vivienda, y el 60 por 100 de este módulo por la superficie computable en el caso de garajes y trasteros vinculados a la vivienda.

Consecuentemente, a la vista de la regulación contenida en el Decreto 73/2005 debemos concluir que las VAC (Viviendas de Acceso Concertado), a efectos de la aplicación de exención del artículo 45.I.B).12 del Real Decreto Legislativo 1/1993 , no son equiparables a las Viviendas de Protección Oficial, toda vez que, si bien se trata de viviendas que gozan de protección pública dimanante de la legislación de la Comunidad Valenciana, sin embargo sus parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes y usuarios exceden de los establecidos para las VPO.

En efecto, el ámbito de las VAC, como se indica en el artículo 2 del Decreto 73/2005 , se circunscribe a aquellas cuyo beneficiario procede a su adquisición en primer acceso, por lo que, a efectos de los límites de ingresos de los adquirentes, el requisito establecido en el artículo 2.a) (que los ingresos familiares ponderados no sean superiores a 6,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples -IPREM-) debe compararse con el exigido, en supuesto análogo de primer acceso, en el artículo 12 del Real Decreto 801/2005 (límite del 3.5 veces el IPREM).

Mas aun, según la Exposición de Motivos del Decreto 73/2005, la justificación de la regulación de las VAC viene dada precisamente por la finalidad de facilitar el primer acceso a la vivienda (dado el número de ciudadanos que, pese a superar los límites de las VPO, tienen dificultades en acceder a la vivienda). Así, se expone en el Decreto 73/2005:

'(...) Una gran parte de la población está por encima del umbral de ingresos que permite el acceso a las ayudas de las viviendas protegidas. El objeto de este decreto es ofrecer una respuesta digna a un sector de la población con dificultades para acceder a la vivienda libre.

La alternativa efectiva es la vivienda libre de acceso concertado, figura cuya regulación se establece en el título I del presente Decreto y que permite ampliar las limitaciones de la oferta de viviendas protegidas y amortiguar el incremento del coste de la oferta de vivienda libre (..)'.

En definitiva, la superación del parámetro consistente en el límite de ingresos de los adquirentes regulado en las VPO (o viviendas protegidas del Real Decreto 801/2005) aparece como la justificación de la regulación de las VAC en el Decreto 73/2005, lo que viene a corroborar que no se cumplirían los requisitos legalmente exigidos para que a las VAC les fuera aplicable la exención del artículo 45.I.B).12 del TRLITPAJD. Mas aun habida cuenta que tampoco concurriría el segundo de los parámetros expresamente mencionado en la norma ( Disposición Transitoria 12ª de la Ley 13/1996 , o actualmente, en el último párrafo del propio artículo 45.I.B.12 TRLITPAJD) pues la superficie máxima protegible de las VAC es de 120 m2, como norma general, mientras que en las VPO la superficie máxima es de 90 m2 como norma general (y excepcionalmente, en determinados supuestos tasados puede llegar hasta 120 m2).

Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación de la pretensión principal esgrimida en la demanda, esto es, la pretensión de exención de la totalidad de las viviendas, así como la pretensión subsidiaria de exención parcial de 40 de las 47 viviendas, reiterando que, a la vista de la regulación de las VAC en el Decreto 73/2005, las mismas no son equiparables a las VPO a efectos de la aplicación de la exención regulada en el artículo 45.I.B).12 del Real Decreto Legislativo 1/1993 .

Sin que la circunstancia de que la Sentencia de esta Sala y Sección nº 1050/2009, de10 de julio de 2009 (Recurso de Apelación 156/2008 ) haya resuelto la equiparación entre los conceptos Viviendas de Protección Oficial y Viviendas de Acceso Concertado, desvirtúe lo anteriormente expuesto. En efecto, la Sentencia aludida por el recurrente en su demanda concluye dicha equiparación entre las VPO y las VAC a efectos de lo dispuesto en el artículo 6.13 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Sagunto que regula la bonificación del ICIO. Bonificación prevista en el artículo 103.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales que dispone que'Las ordenanzas fiscales podrán regular las siguientes bonificaciones sobre la cuota del impuesto: (...) d) Una bonificación de hasta el 50 por ciento a favor de las construcciones, instalaciones u obras referentes a las viviendas de protección oficial.(...)'.

Concluía la referida Sentencia nº 1050/2009 :

'(...) En la normativa de la Comunidad Valenciana, desaparece el concepto de Vivienda de Protección Oficial (VPO), no existe una regulación específica para VPO; esta denominación es sustituído por la de Vivienda de Protección Pública (Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Generalitat, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana), y dentro de esta modalidad se incluyen, las viviendas protegidas de nueva construcción (Viviendas de protección oficial de régimen especial (VPORE); Viviendas protegidas de precio general (VPPG); Viviendas protegidas de precio concertado (VPPC)) y la vivienda libre de acceso concertado. Todas tienen limitaciones en cuanto a superficie, destino e ingresos del destinatario.

La Sala comparte la tesis de la sentencia de instancia, según la que cuando el legislador habla de vivienda de protección oficial englobaba dentro de la misma el concepto de vivienda de protección pública, toda vez que vivienda de protección oficial estricto sensu no existe, y que dentro del concepto de vivienda de protección oficial de la LRHL y de la Ordenanza Municipal Reguladora, debe incluirse las aquí referidas, no por considerarlo un concepto analógico, sino de interpretación de aquel término. Lo que no ha de llevar a la desestimación del recurso de apelación interpuesto'.

Esto es, dicha sentencia aborda la cuestión desde la óptica de la existencia de un precepto de la Ordenanza Fiscal que asume la bonificación prevista en el TRLRHL sin tener en cuenta que en la normativa de la Comunidad Valenciana desaparece el concepto de Vivienda de Protección Oficial, concluyendo la sentencia citada que dicho concepto debe ser interpretado como 'vivienda de protección pública'.

Situación que no es en modo alguno equiparable a la que ha sido antes resuelta en la presente Sentencia. En efecto, aquí se trataba de dilucidar si las VAC eran equiparables a las VPO a efectos de la aplicación de la exención del artículo 45.I.B.12 TRLITPAJD. Dándose la circunstancia añadida de que en la regulación de la exención se tenía en cuenta la competencia de las Comunidades Autónomas en materia de viviendas de protección, al indicarse que Las exenciones previstas en este número se aplicarán también a aquéllas que, con protección pública, dimanen de la legislación propia de las Comunidades Autónomas, siempre que los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes no excedan de los establecidos en la norma estatal para las viviendas de protección oficial.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación de la pretensión principal del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto.']

Pues bien, siendo de aplicación lo expuesto al presente recurso, en virtud de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

QUINTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , no cabe apreciar temeridad ni mala fe en las partes a los efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por RESIDENCIAL RESMA SL, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de febrero de 2011.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.