Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2017/0006656
Procedimiento Ordinario 238/2017
Demandante:Dña. Filomena
PROCURADOR D. SILVINO GONZALEZ MORENO
Demandado:COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 275/2021
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
En la Villa de Madrid, a 14 de abril de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 238/2017 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Filomena, representada por el Procurador don Silvino González Moreno y dirigida por el Letrados don Jorge Fuset Domingo, contra la resolución dictada en fecha de 1 de diciembre de 2016 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 8 de enero de 2016.
Han sido partes demandadas la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Mercedes Guadalupe de Santiago Font, y la compañía aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña Esther Centoira Parrondo y dirigida por la Letrado doña María del Sagrario Ahijado Pérez.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia por la que se condene ' a la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE MADRID y a ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA al pago a mi mandante de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000.€), en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública; con los intereses legales que en el caso de la aseguradora serán los del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro '.
SEGUNDO.-La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.
Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.
La sala acordó la práctica de diligencias finales, como ulterior trámite de alegaciones a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que se ha llevado afecto con el resultado obrante en las actuaciones.
TERCERO.- Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de julio de 2019, en que se suspendió por enfermedad de la Magistrado Ponente.
Finalmente la deliberación y fallo, tuvo lugar el día 25 de septiembre de 2019, dictándose la sentencia en fecha de 4 de octubre de 2019, contra la que se tuvo por preparado recurso de casación, siendo inadmitido a trámite por el Tribunal Supremo.
Habiéndose promovido incidente de nulidad de sentencia, se declaró la misma mediante auto de 21 de diciembre de 2020. Requerida la remisión del expediente administrativo, una vez enviado a la Sala, se efectuó nuevo señalamiento para deliberación y fallo el día 7 de abril de 2021, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Doña Filomena ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra resolución dictada en fecha de 1 de diciembre de 2016 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 8 de enero de 2016, para la indemnización de los daños y secuelas derivados de mala praxis en la operación de apendicitis y peritonitis aguda realizada el 7 de diciembre de 2001 en el HOSPITAL000, y en la asistencia sanitaria que se le dispensó durante los años posteriores a la intervención quirúrgica.
Con invocación de los artículos 9.3 y 106 de la Constitución Española, de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de diversos preceptos de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica, así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado y con base en el informe pericial aportado a los autos, se solicita la demanda una indemnización de 200.000 euros como indemnización de daños corporales -días de hospitalización, impeditivos y no impeditivos, y secuelas- y de daños patrimoniales y morales que se le han causado, lo que se sustenta en una extensa narración fáctica, que damos por reproducida, y en motivos de impugnación que afirman la concurrencia de los elementos precisos para declarar la responsabilidad patrimonial por vulneración de la lex artis, y subsidiaria falta de oportunidad por error de diagnóstico y falta de agotamiento de los medios al alcance de la Administración, considerando que al caso le resulta de aplicación al doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, a lo que añade la ausencia de consentimiento informado.
La Comunidad de Madrid ha solicitado la inadmisión parcial del recurso contencioso administrativo, por prescripción de la acción para reclamar en cuanto a los daños derivados del absceso padecido por la demandante, que fue tratado en los años 2001, 2002 y 2008, sin que volviera a presentarse ningún síntoma relativo al mismo, y la desestimación de aquél en cuanto a la granulomatosis por no haberse producido vulneración de la lex artis en su diagnóstico y tratamiento, por lo que la resolución administrativa impugnada se ha ajustado a derecho.
Por su parte, la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, ha solicitado la desestimación del recurso contencioso, sosteniendo la conformidad a la lex artis de la asistencia sanitaria dispensada en su integridad y que el importe indemnizatorio solicitado no se corresponde con el estado actual de la paciente.
SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
TERCERO.-En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.
Puesto que en la demanda se invoca la doctrina de la pérdida de la oportunidad y se considera que la misma resulta de aplicación al caso con carácter subsidiario, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :
'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".
También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.
CUARTO.-La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño que sufre la recurrente.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
Por haberse invocado en la demanda la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, conviene tener en consideración que, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la 'lex artis ad hoc', en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso " ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla 'res ipsa loquitur' (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla 'Anscheinsbeweis' (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la 'faute virtuelle' (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".
Ahora bien, la aplicación de dicha doctrina no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que requiere que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios, que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica y que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho 'físico' de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).
En cualquier caso, ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.
Señalaremos, finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.
QUINTO.- Habiendo solicitado la Comunidad de Madrid la inadmisión parcial de la demanda por prescripción de la acción para reclamar responsabilidad patrimonial por los daños derivados del absceso que se formó en la pared abdominal, y siendo conveniente examinar esta cuestión con carácter previo a las demás de fondo, señalaremos la utilidad de tener en cuenta los hechos que sobre este particular resultan del expediente administrativo, que aparecen correctamente resumidos en el apartado de 'actuaciones practicadas' del informe de la Inspección Sanitaria. Dice así:
'De la documentación obrante en el expediente, se derivan los siguientes hechos relevantes para la resolución de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada:
Consta en la historia clínica, como antecedentes personales de la paciente que fue intervenida por apendicitis retrocecal complicada con peritonitis en el año 2001, cuando tenía 7 años de edad, presentando: Apéndice ileocecal gangrenado con abundante material purulento en cavidad, y que precisó en los meses siguientes, asistencia para drenar un absceso en la zona de la herida, al no cerrar completamente.
La paciente fue reintervenida en el año 2002 y en el año 2008 por un absceso en relación con la cirugía. En enero de 2008, fue atendida por infección de la herida quirúrgica y presentar absceso de la pared abdominal con extensión a planos profundos, pero sin clara extensión transperitoneal'.
Pues bien, la doctrina jurisprudencial tiene declarado que el instituto de la prescripción merece un tratamiento restrictivo porque no se basa en razones de justicia material.
Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988, ya se declaraba respecto a la prescripción de las acciones civiles que ' hay que ponderar, en efecto, que la doctrina de este Tribunal, abandonando la rigidez de la interpretación de la prescripción... e inspirados en criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del Código Civil más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil la de que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva'.
Con ese criterio, la declaración de prescripción de la acción resulta procedente cuando las circunstancias del caso evidencien que el ejercicio tardío de la acción no está suficientemente justificado, pues de otro modo quedaría en manos del reclamante la decisión sobre el comienzo del cómputo del plazo, convirtiendo así la acción en imprescriptible.
En lo atinente a la responsabilidad patrimonial, el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, declara que 'el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.
A tales efectos, y como se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, en las sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados ' son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo'.
Por eso, como los daños permanentes se producen cuando acontece el acto generador de los mismos, permaneciendo inalterable y estable en el tiempo el resultado lesivo, el 'dies a quo' del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial coincide con la fecha de aquél. En los daños continuados el plazo para reclamar empezará a contarse desde el día en que cesan los efectos del quebranto, o desde que tales efectos se conozcan definitivamente, como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1993, 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 28 de abril de 1997, 5 de octubre de 2000 y 20 de febrero de 2001.
Abunda en lo anterior la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011 -aunque en ella también se aborda la incidencia sobre el plazo de prescripción de los tratamientos de control y de las resoluciones dictadas a efectos laborales o de Seguridad Social-. En dicha sentencia se declaraba:
"Lleva razón el recurrente en lo que se refiere a la necesidad de distinguir entre los daños permanentes y los daños continuados. Como declaramos en nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2010, recurso 2971/2008 , con cita de la de 18 de enero de 2.008, recurso de 4224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la 'actio nata', desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.
También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido.
En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que 'el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto' ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos 'aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad' ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )'.
Lo que tampoco supone que el plazo quede abierto de manera indefinida, sino que ha de estarse al momento en el que se concreta el alcance de las secuelas, pues el carácter crónico o continuado de la enfermedad no impide conocer en un determinado momento de su evolución su alcance y secuelas definitivas o al menos de aquellas cuya concreta reparación se pretende ( Sentencias de 12 de diciembre de 2009 , 15 de diciembre de 2010 y 26 de enero de 2011 - recursos 3425/2005 , 6323/2008 y 2799/2009 ), ni siquiera al albur que la situación ya determinada fuera sobrevenidamente reconocida a efectos laborales y de Seguridad Social, lo que constituye una mera paradoja de la tramitación coetánea de los distintos procedimientos administrativos y sociales consecuencia de un mismo resultado lesivo, insusceptible de reabrir la reclamación por la secuela definitivamente determinada en el momento anterior".
En conclusión, tanto en el informe de la Inspección Sanitaria como en el informe del Jose Miguel y el dictamen del Pedro Antonio se refiere la aparición del absceso en la pared abdominal y los actos de asistencia sanitaria que precisó la paciente a consecuencia de esta complicación desde 2001 hasta el año 2008. Pero no consta que la complicación volviera a requerir asistencias con posterioridad a dicha fecha, lo que conduce a la conclusión de que, cuando el 8 de enero de 2016 se formuló la reclamación de responsabilidad patrimonial, había transcurrido en exceso el plazo de prescripción previsto en el artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común para exigir la indemnización de los daños y perjuicios padecidos por la paciente a consecuencia del absceso, si bien tal circunstancia no conlleva la inadmisión parcial de la demanda, sino la desestimación del motivo de impugnación porque la prescripción de esta acción no es tanto un requisito procesal como de fondo.
SEXTO.-Cuestión distinta es la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios que ha padecido la paciente a consecuencia del granuloma por cuerpo extraño, para lo que habrá de examinarse si esta complicación ha sido, o no, consecuencia de la vulneración de la lex artis en la intervención quirúrgica del año 2001, y si se incurrió en falta de utilización de los medios disponibles y/o en error, y consiguiente retraso, en su diagnóstico y tratamiento.
Su resolución pasa por tener en cuenta los hechos que resultan de las historias clínicas, para lo cual nos atendremos a la narración fáctica recogida en la resolución administrativa impugnada, que ha venido a reproducir los hechos expuestos en el apartado de 'actuaciones practicadas' del informe de la Inspección Sanitaria y que, en lo que ahora interesa, se ajustan en lo esencial a los expuestos en la demanda y en la relación de hechos contenida en el informe y dictamen periciales aportados por las partes. La secuencia fáctica es la que sigue:
'En enero de 2011, la paciente acude al HOSPITAL001 por dolor y empastamiento alrededor de la cicatriz de la laparotomía. A la exploración abdominal, consta que existe dolor en flanco y fosa ilíaca derecha (FID) con efecto masa profundo a cicatriz de laparotomía. Se le realiza una Ecografía Abdominal con el hallazgo de Imagen compatible con colección vs absceso en FID con origen en la pared abdominal entre el músculo transverso y el oblicuo interno del abdomen, con extensión hacia el tejido celular subcutáneo bajo la herida quirúrgica. En la radiografía simple de abdomen, se objetiva material radiopaco de 4 mm por encima de la cresta ilíaca. Tras consultar con Cirugía, se le realiza una operación exploratoria, sin localizar los hallazgos de la ecografía.
En febrero de 2011, la paciente acude a Urgencias del mismo Hospital por vómitos y dolor en la zona del absceso que vuelve a ser examinado, sin encontrar signos de infección ni salida de material purulento, por lo que se sospecha un cuadro de cetosis, siendo dada de alta.
En abril de 2011, la paciente acude a Urgencias del HOSPITAL001, por notar aumento de volumen de la cicatriz, sin encontrar patología evidente y se piensa que se trata de una posible eventración, por lo que se le recomienda cita por consulta de Cirugía General. En junio de 2011, se considera la realización de una ecografía para descartar defectos aponeuróticos y corregir la eventración, si la hay, o retirar restos de sutura antiguos y arreglar la cicatriz cutánea.
Consta en la Historia clínica, la realización de ecografía de partes blandas a la paciente el 21 de diciembre de 2011, y que en enero de 2012, se consulta la historia clínica de la paciente y se correlaciona con el estudio ecográfico previo de enero de 2011, y se anota por Urgencias del mismo Hospital, que en la ecografía [de 21/12/2011] se identifica una zona de material hiperecogénico en probable relación con material quirúrgico, y se añade: 'Esta lesión presenta un aspecto y morfología similar al estudio previo de enero de 2011 y tamaño levemente mayor, y que no se modifica durante las maniobras de Valsalva, por lo que en el contexto clínico probablemente se trate de una reacción granulomatosa a cuerpo extraño'. De la exploración física resulta que no hay eventración y se palpan granulomas. A la paciente se le explica cirugía, pero prefiere esperar.
Tras acudir a Cirugía General del HOSPITAL001 en abril de 2013, le realizan ecografía de cuyos resultados se informa en consulta de 23 de mayo, que concluye: 'Probable reacción granulomatosa a cuerpo extraño en la pared abdominal en la FID', y se anota que 'La paciente quiere quitarse dicha lesión', por lo que solicita preoperatorio, consentimiento informado y se incluye en la lista de espera para cirugía.
Con fecha 19 de febrero de 2014, consta que la paciente es intervenida en el HOSPITAL001 para extirpación de tumoración de pared abdominal en la cicatriz: 'se realiza la extirpación de cicatriz y granuloma a cuerpo extraño subfascial de unos 3 cm de diámetro, con contenido purulento en su interior y con trayecto fistuloso hacia el retroperitoneo de unos 5 cm que se extirpa en su totalidad'. La paciente presenta una evolución satisfactoria y el cultivo de material purulento del granuloma es informado como estéril, por lo que, recibe el alta el 23 de febrero de 2014, con recomendaciones de curas, revisiones, higiene y evitar esfuerzos en un mes.
Se le realizan las revisiones posteriores, y en junio de 2014, la paciente se queja de molestias parecidas a la cirugía previa y dolor en algunos movimientos, por lo que se le explora por TAC que no encuentra patología concreta, y la evolución concluye en 'Cicatriz quirúrgica no complicada en FID. Resto sin hallazgos significativos, el proceso inflamatorio y la fistula están curados, volver en seis meses para ver la evolución de la cicatriz'.
El 8 de enero de 2015, la paciente refiere mejoría del dolor y leves molestias. La cicatriz está hipertrófica en FID y se le ofrece la posibilidad de extirparla sin poder garantizar que el resultado sea el mismo. Asimismo, se le cita en 3 meses para la decisión quirúrgica por su parte.
En octubre de 2015 en el seguimiento que se realiza por el HOSPITAL001, consta que la cicatriz está ensanchada, con dolor moderado a la palpación, sin evidencia de nódulos, granulomas ni inflamación, considerando que ha quedado un dolor crónico neuropático en torno a 1 a cicatriz de MacBurney. En la nota de evolución, se refleja también que la paciente, a instancias de su abogado, solicitó al cirujano que le facilitase un informe en el que se consigne que las complicaciones postoperatorias de la apendicectomía (que el facultativo desconoce al detalle) pueden generarle una infertilidad (que no está estudiada), y el facultativo le informa que los cirujanos generales no son los más apropiados para certificar algo así y que desconoce si esa puede ser una causa de infertilidad'.
El doctor don Jose Miguel, perito designado por los recurrentes, en cuyo informe se recoge que es Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, añadiendo, en la diligencia de explicación y aclaración de mismo, que también lo es en Pediatría, atribuye esta complicación a una vulneración de la lex artis en la intervención quirúrgica de 2001, pues sostiene que el granuloma por cuerpo extraño se ha producido por olvido de material quirúrgico utilizado en aquella operación.
Así, en el apartado relativo a la 'explicación del nexo causal' señala como cierto, directo y total el nexo de causalidad entre la intervención quirúrgica de apendicitis y el granuloma, que el perito sustenta en ' la aparición de sintomatología de dolor abdominal y abscesos abdominales a lo largo de los años posteriores', en que la clínica apareció tras la intervención de apendicitis, en que no existe otra causa precedente ni posterior que produjera el dolor, y en 'la desaparición de sintomatología tras extracción quirúrgica del granuloma' en el año 2014, desapareciendo desde entonces el dolor en la fosa ilíaca. Y en ese mismo apartado también sostiene que el granuloma por cuerpo extraño fue debido 'al olvido de material quirúrgico intraabdominal'. En sus conclusiones el perito reitera: 'Considero que existe un daño desproporcionado en esta paciente tras la intervención quirúrgica realizada con olvido de material quirúrgico'.
En el acto de explicación y aclaración de su informe, el perito concretó que el granuloma se produjo por haberse dejado un 'artefacto' en la intervención quirúrgica, señalando que en el informe de la radiografía realizada en enero de 2011 se refiere la existencia de un material radiopaco, que el doctor Jose Miguel considera de naturaleza metálica o muy próximo a lo metálico, descartando que se pudiera tratar del trozo de hilo de seda aparecido en la exéresis del granuloma.
Esta tesis no está confirmada ni por el Médico Inspector ni por el perito designado por la parte contraria, que consideran como origen del granuloma el hilo utilizado en los puntos de sutura:
El informe de la Inspección Sanitaria explica que, entre las complicaciones descritas de la apendicetomía, está la serosidad sanguinolenta de la herida quirúrgica por cuerpo extraño, y añade:
'Los granulomas de cuerpo extraño se caracterizan por la presencia de un material extraño identificable, rodeado de histiocitos, células gigantes y un número variable de células inflamatorias. Pueden estar causados por diferentes motivos como traumatismos, cosméticos, lesiones laborales o postquirúrgicos. La formación de granulomas es la forma que tiene el organismo para eliminar algo que le es ajeno y la reacción inflamatoria que se forma tiende secundariamente a la fibrosis de la zona afecta'.
Sin embargo, no siempre aparecen tras una cirugía ya que los queloides que dan lugar a cicatrices hipertróficas, dependen de factores anatómicos, genéticos y raciales, por lo que no dependen de la técnica quirúrgica y aunque los puntos de sutura como cuerpos extraños, pueden influir en su aparición, es una situación no previsible e inevitable ya que se debe cerrar la herida'.
A su vez, el perito designado por la compañía de seguros demandada, el doctor Pedro Antonio, Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, explica en su dictamen que:
'Un granuloma es un foco de inflamación crónica correspondiente a agregaciones microscópicas de macrófagos convertidos en células epitelioides, rodeadas de un collar de leucocitos mononucleares, sobre todo linfocitos y algunas células plasmáticas. Los granulomas de cuerpo extraño son inducidos por cuerpos relativamente inertes. Es típico que se formen granulomas de cuerpo extraño alrededor de material como suturas y otras fibras que son lo bastante grandes para impedir su fagocitosis por un solo macrófago. Algunos estudios describen que las suturas no absorbibles especialmente la seda tiene mayor índice de complicaciones tardías como son la formación de granuloma a cuerpo extraño y dolor posoperatorio prolongado. Tales estudios recogen eventualidades quirúrgicas, relacionadas con intervenciones debidas a los granulomas generados en torno a suturas de seda o de cualquier otro material no reabsorbible. Estos estudios nada tienen que ver con cirugías motivadas por objetos olvidados en el campo quirúrgico de materiales textiles, como gasas o compresas. Recordar que la seda es un material de sutura natural de origen animal y humidificable, compuesta por dos proteínas, la fibroneina y la saricina, esta última crea una cubierta gomosa que se deposita sobre la primera al ser secretada por el gusano de la seda, comúnmente viene trenzada y torcida, se tiñe de negro por un tinte extraído del palo de Campeche, se impregna con una mezcla especial de cera que le disminuye su capilaridad y evita la humedad y contaminación bacteriana. Estas características son las que hacen que las suturas de seda no sean absorbidas por el cuerpo humano, por ello como mecanismo de defensa el organismo procede a aislarlo a través de la formación del granuloma'.
En el apartado de 'análisis de la práctica médica' señala que el granuloma de cuerpo extraña '...nada tiene que ver con haberse dejado material quirúrgico olvidado, sino con suturas quirúrgicas necesarias en todo momento para reparar una salud quebrada por una peritonitis apendicular. Es verdad que son cuadros poco frecuentes, aunque todo cirujano como el que suscribe este informe, a lo largo de nuestra carrera quirúrgica, hemos tenido que atender cuadros similares como el que se presenta caracterizados por infecciones de repetición que cesan en el momento en que el cuerpo extraño o granuloma, formado alrededor de la sutura, son retirados'.
Y en sus conclusiones generales afirma: 'La reclamación carece de fundamento alguno porque su argumento pivota alrededor de un informe pericial cuyas conclusiones son absolutamente erróneas: en ningún caso el granuloma es debido al olvido de material quirúrgico, luego el daño no es desproporcionado, y en ningún caso las cinco intervenciones antes de la definitiva fueron innecesarias'.
Pues bien, dado el carácter técnico de esta cuestión, es claro que los hechos relevantes para su decisión se han de apreciar y valorar por la Sala con auxilio de los conocimientos especiales de los peritos y del Médico Inspector, estándose en el caso de que la especialidad en Cirugía General y del Aparato Digestivo del doctor Pedro Antonio es más adecuada para examinar las cuestiones técnicas que la del doctor Jose Miguel, que es Especialista en Pediatría y en Medicina Familiar y Comunitaria, a lo que se une el alto nivel de motivación y de congruencia del dictamen pericial aportado por ZURICH frente al informe realizado por el doctor Jose Miguel que, al sostener que el granuloma se originó por olvido de un material metálico o próximo a lo metálico, ha hecho abstracción del hecho de que en la extirpación del granuloma, que fue realizada en otro hospital, no apareció ningún material metálico o de similar naturaleza, como tampoco apareció en el informe de Anatomopatología, lo que nos conduce a atribuir mayor fuerza de convicción en este extremo al dictamen de doctor Pedro Antonio cuando afirma que el granuloma por cuerpo extraño también puede originarse por el hilo de seda utilizado en la operación de 2001, ya que efectivamente fue encontrado en la intervención de 2014, y su opinión es compatible con la del Médico Inspector, cuyo informe está motivado, es coherente con los hechos demostrados en las actuaciones, e imparcial respecto del caso y de las partes, y en el que se ha sostenido que los puntos de sutura como cuerpos extraños pueden influir en la aparición del granuloma.
A la anterior conclusión no obsta la circunstancia del poco detalle de la hoja quirúrgica porque al caso no le resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado y la inversión de la carga probatoria inherente a la misma, ya que, la aplicación de dicha doctrina no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que requiere que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios, que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica y que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando se conoce la causa ni cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013), y resulta que en el caso de autos se conoce que la aparición del granuloma es una de las complicaciones de la intervención quirúrgica de apendicitis y que su causa está en el hilo de seda que necesariamente tuvo que utilizarse en los puntos de sutura de la operación de 2001, por lo que concluimos que la recurrente no ha logrado acreditar en este proceso que el granuloma se produjo a consecuencia de una vulneración de la lex artis consistente en el olvido de material quirúrgico metálico, o próximo a lo metálico, en la citada operación de 2001.
SÉPTIMO.- La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Entre sus principios básicos en su artículo 2 se recoge el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad, concretándose el contenido del derecho a la información asistencial en sus artículos 4, 5, 8 y 10.
Que la precitada Ley no estuviera en vigor en el año 2001 no significa que entonces los pacientes carecieran del derecho a la información: la propia Exposición de Motivos de la Ley 41/2002 los reconoce existentes en los artículos 9, 10 y 61 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, se ha pronunciado sobre la íntima conexión existente entre los derechos de autodeterminación y de información del paciente y el derecho constitucional a la integridad física; y la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba que: ' Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas'.
Obra en el expediente administrativo modelos de hojas de información general a los padres de menores de edad para las operaciones de apendicitis; pero sin perjuicio de que no contienen información suficiente sobre las complicaciones que podría derivarse de ese tipo de intervenciones, lo cierto es que no constan entregadas a los padres en este caso, como tampoco la firma del consentimiento informado para la cirugía del día 7 de diciembre de 2001.
Sin embargo, no apreciamos vulneración de la lex artis en lo atinente a la falta de información suficiente y de consentimiento informado en la antedicha intervención quirúrgica porque estimamos aplicable al supuesto de autos la doctrina jurisprudencial declarada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2010, sobre el consentimiento informado en casos de urgencia:
'Es indudable que la falta de información al paciente y la ausencia de su consentimiento constituyen una infracción de la lex artis y puede dar lugar al reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que ha omitido esta garantía esencial. Así lo viene reconociendo la jurisprudencia de esta Sala. Sin embargo, aquí se da la circunstancia de que la asistencia sanitaria se produce a instancia de la paciente, que se presenta en el servicio de urgencias del hospital en una situación de parto inminente, sin que quepa más opción que la realizada'.
Según resulta de la Historia clínica del HOSPITAL000, la paciente ingresó el día 5 de diciembre de 2001, y se la mantuvo en observación, controlando, sobre todo, la micción, el dolor y la fiebre durante los días 5 y 6, el primero de los cuales se efectuó una ECO renal y pélvica, y el día 6 una Rx siendo también vista por el Cirujano de Guardia. En sus aclaraciones verbales el doctor Jose Miguel manifestó que no tenía nada que objetar a esa actuación.
El diagnóstico no se alcanzó hasta el día 7, en que se efectuó la operación, y la circunstancia de que la paciente presentara un apéndice ileocecal gangrenado y con abundante material purulento en cavidad, da idea no solo de la urgencia de la intervención quirúrgica, sino también de la necesidad de realizarla de forma inminente e inevitable para salvar la vida de la menor, por lo que difícilmente se habría podido recabar la firma del consentimiento informado, ni el previo conocimiento por los padres de los riesgos o complicaciones de abscesos y granulomas habría podido evitar la operación, en la que no consta, ni se ha alegado, que se utilizara un material inadecuado para realizar los puntos de sutura.
OCTAVO.-La misma conclusión de falta de prueba es predicable respecto de la imputación de falta de empleo tempestivo y adecuado de los medios y disponibles para el diagnóstico y el tratamiento del granuloma, siendo de señalar que ese reproche no se contiene en el informe escrito del doctor Jose Miguel, que tampoco se pronunció en el mismo sobre qué otros medios, distintos de los empleados, habrían debido utilizarse:
Cuando la recurrente acude al HOSPITAL001 aquejando dolor en el mes de enero de 2011, se le realizó una exploración abdominal y aunque en la radiografía simple de abdomen se objetivaba material radiopaco de 4 mmm, lo cierto es que también se realizó una ecografía abdominal que no se informó de 'colección' sino de imagen compatible con la misma vs absceso y que, consultado el Servicio de Cirugía, no se localizaron los hallazgos de la ecografía en una operación exploratoria.
No existe prueba alguna de que se haya incurrido en error de diagnóstico cuando se sospechó de un cuadro de cetosis en la visita a Urgencias del HOSPITAL001 en el mes de febrero de 2011, por vómitos y dolor en la zona del absceso, ya que en su examen no se encontraron signos de infección ni salida de material purulento.
Otro tanto cabe decir de la visita a Urgencias del HOSPITAL001 en el mes de abril de 2011, en que, habiendo aumentado el volumen de la cicatriz, no se encontró patología evidente y se sospechó de una posible eventración, por lo que se remitió a la paciente a consulta de Cirugía General, que indicó una ecografía en el mes de junio de 2011.
Dicha prueba se realizó a finales de diciembre de 2011, encontrándose una zona de material hiperecogénico en probable relación con material quirúrgico y que, teniendo en cuenta la ecografía previa del mes de enero, se informó como probable reacción granulomatosa a cuerpo extraño, por lo que consideramos que el diagnóstico de la complicación que estaba padeciendo la paciente no se alcanzó hasta dicha fecha, al no haberse evidenciado sus signos en las pruebas anteriormente realizadas.
En las explicaciones y aclaraciones de su informe el doctor Jose Miguel mantuvo, de una parte, lo inadecuado de haberse limitado a la limpieza del absceso dadas las reiteradas vistas a urgencias de la paciente, que debió ser intervenida mucho antes, pero su argumento no se compadece con el hecho de que tal complicación parece haber quedado resuelta en 2008, ya que en la ecografía de la visita al HOSPITAL001 en enero de 2011 no se objetivó con claridad la existencia del absceso, al haberse hallado también una la imagen compatible con colección.
El perito reprochó asimismo que el granuloma se extirpara en 2014 cuando se diagnosticó en diciembre del 2011, pero no ha tenido en cuenta que no se ha incurrido en retraso alguno porque el tratamiento se ofreció a la paciente, que prefirió esperar.
No constan incidencias entre esa fecha y el momento en que decidió operarse, después de otra ecografía en el mes de abril de 2013 con el mismo informe.
Adoptada la decisión, se la incluyó en lista de espera, sin que conste, ni se haya alegado, que hubiera necesitado posteriores asistencias sanitarias relacionadas con el granuloma durante el tiempo transcurrido entre ese momento y la intervención quirúrgica de 19 de febrero de 2014, en que el granuloma se extirpó en su totalidad, y sin que se haya reprochado vulneración de la lex artis en la técnica utilizada en esa operación, como tampoco a la asistencia sanitaria posterior, lo que excluye la existencia de responsabilidad patrimonial por la cicatriz hipertrófica diagnosticada en Consulta de Cirugía del siguiente 15 de mayo, y por el dolor crónico neuropático en torno a ella.
Todo lo anterior conduce a la conclusión de que la recurrente no han cumplido con la carga probatoria de acreditar los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que reclama pues no ha demostrado que la asistencia sanitaria en la operación de 2001 no se ajustara a la lex artis, ni que con posterioridad a la misma no se emplearan todos los medios disponibles proporcionados por el estado de la ciencia para tratar adecuadamente las diversas fases de su evolución, medios que en este caso se utilizaron de forma continuada, sin demora y a la vista de los síntomas y signos de las complicaciones que fueron surgiendo, sin que se haya demostrado que el conocimiento científico actual indicara otros procedimientos diferentes de los efectuados, ni que en ellos se haya incurrido en deficiencias o errores técnicos, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la resolución administrativa impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.
NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, por cuanto que, al haberse desestimado el recurso contencioso administrativo por prescripción de la acción para reclamar daños y perjuicios por el absceso de la pared abdominal, la Sala no ha pronunciado sobre la conformidad a la lex artis de la asistencia sanitaria dispensada con motivo de dicha complicación y, respecto al granuloma, por haberse sustentado la demanda en una prueba pericial.
Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Filomena contra la resolución dictada en fecha de 1 de diciembre de 2016 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, a que este proceso se refiere. Sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0238-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0238-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
