Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 28/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 7, Rec 77/2016 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 7 DE BARCELONA

Recurso contencioso-administrativo ordinario nº 77/2016-B

SENTENCIA nº 28 /2017

En Barcelona a 23 de enero de 2017

Vistos por mí, ANDRÉS MAESTRE SALCEDO, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona y su provincia en sustitución del Juzgado de lo C-A nº 7 de Barcelona, los presentes autos de recurso contencioso administrativo nº 77/2016, apareciendo como demandante la entidad Baugar Gestora de Servicios SL, asistida de la letrada sra Aida Pérez y como Administración demandada, el Ayuntamiento de Viladecans, defendida por el letrado sr Pere Ramells, todo ello en el ejercicio de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes, y en nombre de S.M. El Rey, he dictado la presente Sentencia con arreglo a los siguientes

Antecedentes

ÚNICO.-Interpuesto por la parte actora, a través de su representación procesal en autos, el pertinente recurso contencioso administrativo contra la/s resolución/es administrativa que se cita en el fundamento de Derecho primero de esta mi sentencia, tras una serie de vicisitudes procesales (emplazamientos a diversos interesados no personados en las presentes actuaciones) y cumplidos los trámites y prescripciones legales procedimentales propiamente dichos, con el resultado alegatorio y probatorio que es de ver en autos, habiéndose fijado en indeterminada la cuantía de este procedimiento por Decreto firme de 7-7-16, pasaron seguidamente las actuaciones a SSª para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo consistió inicialmente en la impugnación (anulación) de la resolución o Acuerdo de la Junta de Govern local del Ayuntamiento demandado de fecha 21-12-15 (doc 1 demanda), en lo que hace de referencia-gravamen con respecto a la aquí actora. Así tenemos de un lado, el punto 3º de tal Acuerdo que ordena al Área de Servicios Generales de tal Ayuntamiento la redacción de los correspondientes pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares que habrán de regir el procedimiento de licitación para ulterior adjudicación, mediante procedimiento abierto y tramitación ordinaria, del contrato administrativo de SERVICIOS de envíos de correspondencia y mensajería del Ayuntamiento demandado, con un presupuesto anual máximo de licitación de 64.201,71 euros (IVA incluido) de acuerdo con el siguiente detalle (lote I: correo...46.124,46 euros iva incluido; lote II:mensajería urgente, 18.077,25 euros iva incluido). De otro lado se impugna el punto 4º del referido Acuerdo municipal por el que se APRUEBA la CONTINUIDAD del contrato administrativo antes dicho adjudicado a la actora (en fecha 4.3.13 y prorrogado en fecha 3.2.14) con respecto a la prestación de servicio de los lotes I, III y VI, durante el tiempo necesario hasta la formalización del nuevo contrato conforme al punto 3º comentado, manteniendo las obligaciones laborales correspondientes. Finalmente tenemos el punto 7º por el que se requiere a la actora para que comunique expresa y fehacientemente a los trabajadores que considere subrogables en los lotes I,III y VI, el mantenimiento del contrato mencionado hasta la formalización del nuevo contrato.

La parte demandante fundamenta su recurso en los concretos motivos, hechos, fundamentos jurídicos y pretensiones que figuran en su demanda, que por su extensión, doy por reproducidos en esta sede en aras a la celeridad procesal.

Por su parte, las defensas respectivas de la Administración demandada y codemandadas de autos defienden la conformidad a Derecho de la/s resolución/es impugnada/s.

Como cuestiones previas decir que:

1) Es de aplicación a nuestra litis, el contenido de la Ley de contratos del Sector Público aprobada por TR RDLegislativo 3/2011 de 14 de noviembre - vigente en la época de los hechos-.

2) No se harán pronunciamientos por innecesarios y exceder del objeto del pleito, con respecto al Acuerdo litigioso de 21-12-15 relativos a puntos meramente formales notificativos, de traslados y publicaciones, amén de los relativos a la empresa Saceca (sobre su desistimiento y responsabilidad contractual).

3) Por mor de lo establecido en el art 71.2 LJCA le está vedado al órgano judicial pronunciamiento alguno sustitutivo de la discrecionalidad administrativa.

4) A efectos ilustrativos transcribir lo que dispone el art 151.1 y 2 y el art 156 de la LSCSP:

' Artículo 151Clasificación de las ofertas, adjudicación del contrato y notificación de la adjudicación

1.El órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo siguiente. Para realizar dicha clasificación, atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego o en el anuncio pudiendo solicitar para ello cuantos informes técnicos estime pertinentes. Cuando el único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la oferta económicamente más ventajosa es la que incorpora el precio más bajo.

2.- El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de veinte días hábiles.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.'

ART. 156 LCSP .-

'Artículo 156. Formalización de los contratos.

1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos. En ningún caso se podrán incluir en el documento en que se formalice el contrato cláusulas que impliquen alteración de los términos de la adjudicación.

2. En el caso de los contratos menores definidos en el artículo 138.3 se estará, en cuanto a su formalización, a lo dispuesto en el artículo 111.

3. Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme al artículo 40.1, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Las Comunidades Autónomas podrán incrementar este plazo, sin que exceda de un mes.

El órgano de contratación requerirá al adjudicatario para que formalice el contrato en plazo no superior a cinco días a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, una vez transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior sin que se hubiera interpuesto recurso que lleve aparejada la suspensión de la formalización del contrato. De igual forma procederá cuando el órgano competente para la resolución del recurso hubiera levantado la suspensión.

En los restantes casos, la formalización del contrato deberá efectuarse no más tarde de los quince días hábiles siguientes a aquél en que se reciba la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos en la forma prevista en el artículo 151.4.

4. Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso hubiese exigido.

Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar.

5. No podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización, excepto en los casos previstos en el artículo 113 de esta Ley.'

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, y de conformidad con los principios del 'favor acti' doctrina de los actos propios, y carga de la prueba (éste último proclamado en el art 217 LEC 1/2000 ), no es procedente estimar las pretensiones actoras íntegramente sino parcialmente, y decimos estimación parcial puesto que en el pliego de cláusulas administrativas particulares no se preveía (la demandada no ha podido desvirtuar tal extremo) la subrogación del personal laboral, siendo un hecho notorio que, no es fácil una labor de articular una separación específica de los trabajadores en cuestión por lotes, dada la indiosincracia de las tareas a realizar, dependiendo de cada lote.

En efecto, primeramente hacer notar que ninguna indefensión material (máxime cuando los posibles perjuicios van a ser indemnizados por la demandada) se le está ocasionando a la actora con la solución transitoria o provisional adoptada por la demandada excepcionalmente (no consta acuerdo similar previo, y el de autos viene motivado y justificado por circunstancias excepcionales, en concreto por el desistimiento de Sadeca), con el acuerdo ahora recurrido (que en ningún caso es de contenido imposible que origine la nulidad del art 62.1.c de la Ley 30/1992 , si bien sí es complejo y de difícil concreción o plasmación en la práctica), y sí, por el contrario supone, un beneficio a la colectividad (se trata de un servicio público el de correo -lote I- que no puede quedar interrumpido largo período de tiempo so pena de su colapso, y ello en aras a garantizar la continuidad del servicio) y por ende, al ente local que actúa bajo el prisma del interés general, el ordenar éste la redacción de unos pliegos de licitación para la adjudicación de un contrato futuro (máxime la postura de desistimiento de Saceca), y que mientras tanto tenga lugar tal redacción y formalización del contrato 'ex novo', se apruebe la continuidad del servicio que venía prestando la actora (sobre todo, si estamos hablando del lote I, del que ya tenía experiencia la demandante y era adjudicataria también de ese servicio), eso sí con la consiguiente contraprestación económica para no producirse un enriquecimiento injusto a favor de la demandada, por conllevar un incremento para la demandante de la prestación del servicio, contraprestación económica que no ha negado la demandada satisfacer. Del mismo modo, por la doctrina de los actos propios, la demandante ha reconocido por motivos del interés público (f. 4 'in fine' de su escrito de conclusiones) haber continuado prestando el servicio de autos hasta el 30-11-15, por lo que no se entiende que manteniéndose las razones de interés público, no deseara continuar la demandante con la prestación del servicio a partir de tal fecha, no siendo obstáculo para ello la ulterior concreción jurídica del título bajo el cual prestaba ese servicio público transitoriamente, por lo que, no cabe hablar de nulidad procedimental al amparo del art 62.1.e) de la entonces vigente Ley 30/1992 , desde el momento en que no se ha prescindido de una forma total y absoluta por la demandada del procedimiento legalmente establecido.

A mayor abundamiento, no cabe esgrimir por la demandante falta de infraestructura necesaria o inactividad, cuando de la documental obrante en autos se constata que aquélla ha sido adjudicataria, con posterioridad al aquí acuerdo impugnado, de otros contratos administrativos municipales. Finalmente, el actuar administrativo municipal conforme a Dº, viene avalado por el art 151.2.3r párrafo en relación con el art 156.4 de la LSCP, no siendo dable (máxime lo previsto en el art 71.2 'in fine' LJCA ) como pretendía la actora, la adjudicación del contrato administrativo de autos, inicialmente otorgado a Saceca, a la aquí demandante, ya que el art 151.2.3r párrafo es taxativo en decir que, en casos de retirada de ofertas, se requerirá de documentación (como así hizo la demandada) al licitador siguiente, y en función del contenido de tal documentación adoptará la resolución más ajustada a Derecho, y no dice que directamente se adjudique el contrato al siguiente licitador.

Consiguientemente, han de ser estimar parcialmente las pretensiones actoras, esto es, mantener la validez y eficacia del Acuerdo de 21-12-15 en sus pactos 3º y 4º, no así el del pacto 7º.

TERCERO.-Como quiera que el presente procedimiento es posterior a la última reforma de la LJCA operada por Ley 37/11 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal, al amparo del actual art 139 LJCA , no cabe imponer costas en este concreto caso a ninguna parte procedimental por no haber actuado ninguna de ellas con temeridad o mala fe, y además existen circunstancias excepcionales para su no imposición, como serían haberse generado serias dudas de Derecho en este Juzgador para la resolución del caso de autos.

Fallo

Que debo ESTIMARy ESTIMO PARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal en autos de la entidad Baugar Gestora de Servicios SL frente a la resolución de la Administración demandada referenciada en el fundamento de Derecho primero de esta mi resolución, sin expresa condena en costas a ninguna parte procedimental, de tal manera que por esta mi Sentencia anulo y dejo sin efecto el Acuerdo de la Junta de Govern del Ayuntamiento demandado de fecha 21-12-15 en su punto 7º, manteniendo la validez y eficacia del mismo en cuanto al resto de puntos (en especial el 3º y 4º).

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación que contra la misma cabe recurso ordinario de apelación del art 81 LJCA , a plantear ante este Juzgado en 15 días, y a resolver por la correspondiente Sección de la Sala de lo C-A del TSJ de Cataluña.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.