Sentencia Administrativo Nº 280/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 433/2008 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00280/2013

RECURSOS núms. 433/08 y 585/08 acumulados

SENTENCIA nº 280/2013

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 280/13

En Murcia, a veintidós de abril de dos mil trece.

En el recurso contencioso administrativo núms. 433/08, al que se acumuló el 585/08, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada y referido a: Pruebas selectivas de acceso al Cuerpo Técnico, Escala Arquitectura Técnica e Ingeniería Técnica, Opción Ingeniería Técnica Industrial, por el sistema de medidas excepcionales de estabilidad en el empleo público.

Parte demandante:

D. Higinio , representado por el Procurador Sr. González Campillo y defendido por la Letrada Dª. Mª. José Valverde Martínez.

Parte demandada:

La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (Consejería de Hacienda y Administración Pública), representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Parte codemandada:

D. Pedro , D. Carlos Daniel , D. Avelino , D. Faustino , D. Marcelino , D. Torcuato , D. Agustín , D. Efrain , D. Jesús y D. Rubén .

Actos administrativos impugnados:

Orden de 6 de mayo de 2008 de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia que desestima el recurso de alzada interpuesto por el actor contra la Resolución definitiva de 5 de febrero de 2008 del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas de acceso al Cuerpo Técnico, Escala Arquitectura Técnica e Ingeniería Técnica, Opción de Ingeniería Técnica Industrial, por el sistema de medidas excepcionales de estabilidad en el empleo público, por la que se publica la relación de aspirantes que han realizado el ejercicio único. Y Orden de 13 de junio de 2008 de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia que desestima el recurso de alzada interpuesto por el actor contra las Resoluciones definitivas de 8 de abril de 2008 del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas de acceso al Cuerpo Técnico, Escala Arquitectura Técnica e Ingeniería Técnica, Opción de Ingeniería Técnica Industrial, por el sistema de medidas excepcionales de estabilidad en el empleo público, por la que se publican las relaciones de aspirantes que han resultado seleccionados y no seleccionados.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se dicte sentencia estimatoria que, además de anular las resoluciones recurridas por no ser conformes a derecho y, así mismo, aquellas de las que traen causa, acuerde:

1.- Revisar la puntuación obtenida por el recurrente en el ejercicio único de la fase de oposición de conformidad con lo dicho en el motivo V, letra e) del escrito de formalización de demanda.

2.- Revisar la puntuación obtenida por el recurrente en la fase de concurso de méritos, acordando incluir como valorables a tales efectos los servicios prestados en el Centro de Información de la Calidad de la Dirección General de Industria, Energía y Minas dependiente de la Consejería de Economía, Industria e Innovación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia desde 28/02/2003 hasta 05/07/2005 (ambos inclusive), con categoría profesional de Ingeniero Técnico Industrial, de conformidad con lo explicitado en el motivo VI del escrito de formalización de demanda.

3.- Que, en caso de estimación de la revisión peticionada, se acuerde volver a confeccionar las listas definitivas de seleccionados y no seleccionados, con todas las consecuencias que en derecho procedan para el caso de que el Sr. Higinio resulte incluido, tras la revisión, en la lista definitiva de seleccionados, y con expresa condena a la Administración a estar y pasar por lo que resulte.

4.- Y, en todo caso, se solicita se condene en costas a la Administración demandada.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo 433/08 se presentó el día 9 de julio de 2008 y el del 585/08 el 2 de octubre, solicitando la acumulación de ambos por auto de 29 de junio de 2009. Admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida. Los codemandados se personaron en el recurso pero no han contestado a la demanda.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba con el resultado que consta en autos, y cuya valoración se hará en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 12 de abril de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el actor el presente recurso contencioso administrativo, como ya hemos anticipado en el encabezamiento de la presente, contra la Orden de 6 de mayo de 2008 de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia que desestima el recurso de alzada interpuesto por el actor contra la Resolución definitiva de 5 de febrero de 2008 del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas de acceso al Cuerpo Técnico, Escala Arquitectura Técnica e Ingeniería Técnica, Opción de Ingeniería Técnica Industrial, por el sistema de medidas excepcionales de estabilidad en el empleo público, por la que se publica la relación de aspirantes que han realizado el ejercicio único. Y contra la Orden de 13 de junio de 2008 de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia que desestima el recurso de alzada interpuesto por el actor contra las Resoluciones definitivas de 8 de abril de 2008 del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas de acceso al Cuerpo Técnico, Escala Arquitectura Técnica e Ingeniería Técnica, Opción de Ingeniería Técnica Industrial, por el sistema de medidas excepcionales de estabilidad en el empleo público, por la que se publican las relaciones de aspirantes que han resultado seleccionados y no seleccionados.

El recurrente, tras exponer los hechos referidos a la convocatoria, resoluciones dictadas por el Tribunal calificador y recursos de alzada por él interpuestos, funda su recurso en los siguientes argumentos:

1.- Fase de oposición. Infracción del art. 89 de la Ley 30/1992 , por falta de motivación que justifique la anulación de preguntas de examen y/o la modificación de respuestas a preguntas de examen. Ninguna explicación ni razón se argumenta en la resolución recurrida en cuanto a los motivos que llevan al Tribunal Calificador a anular algunas de las preguntas del ejercicio, así como a modificar la respuesta de otras, lo que evidencia una falta absoluta de motivación de dicha resolución que perjudica y provoca indefensión a los aspirantes a las plazas convocadas, vulnerándose de esta forma lo dispuesto en el art. 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, provocando que la resolución impugnada esté viciada de nulidad de pleno derecho de conformidad con el art. 62.1 del mismo texto legal .

2.- Fase de oposición. Necesidad de admitir y valorar determinadas preguntas y respuestas anuladas del ejercicio único. Incorrecta modificación de determinadas respuestas del ejercicio único. Entra al recurrente en el fondo técnico del ejercicio único, solicitando sean admitidas y no anuladas la pregunta 21, con respuesta válida c), la pregunta 102 con respuesta válida c) y la pregunta 88 con respuesta válida c). Así mismo solicita que sea considerada como válida la respuesta a) de la pregunta 80 en lugar de la c). Indica que ha solicitado informe pericial en torno a lo expresamente alegado en este motivo; informe que no ha podido ser aportado; y de conformidad con el art. 337 de la LEC , anuncia que ha solicitado Dictamen Pericial sobre las alegaciones vertidas en este motivo de impugnación.

3.- Incorrecta valoración de méritos en la fase de concurso. No se han tenido en consideración los servicios prestados en el centro de información de la Calidad de la Dirección General de Industria, Energía y Minas dependiente de la Consejería de Economía, Industria e Innovación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia desde el 28/02/2003 hasta 05/07/2005 (ambos inclusive), con categoría profesional de Ingeniero Técnico Industrial. Laboralidad de tal prestación de servicios. El recurrente dice que acreditó servicios prestados en el referido centro en el periodo indicado; y las bases del concurso no distinguen sobre si la prestación de servicios previos ha tenido que ser como funcionario o autónomo, siendo lo cierto que los certificados de servicios previos que emite la CARM incluyen como tales todos los prestados ya sean como funcionario de carrera, funcionario en prácticas, funcionario de empleo interino, funcionario de empleo eventual, contratado laboral y/o contratado administrativo. Llama la atención en este punto sobre el certificado aportado por el recurrente (folio 21 del expediente) que recoge otra prestación de servicios como contratado laboral que sí se ha considerado para sumar en la fase de concurso; signo de que la Administración se comporta de modo arbitrario respecto de la valoración de méritos, sin que esto se pueda justificar por la hipotética discrecionalidad del Tribunal.

Añade que aunque el contrato suscrito tenga la etiqueta de administrativo, lo cierto es que en realidad encubre o disimula una auténtica relación laboral en la que concurren las notas de ajeneidad, dependencia y retribución característica de una relación laboral. Aunque el contrato suscrito el 28 de febrero de 2003, con sus prórrogas posteriores, fue conceptuado por la Administración como de consultoría y asistencia, el objeto del mismo consistió en la prestación a cargo de un profesional de actividades que habían desempeñado antes otros funcionarios interinos en el mismo Centro de Información de la Calidad; de ahí que la actividad el Sr. Higinio continuara la línea de trabajo marcada por sus predecesores funcionarios interinos, en un régimen de estricta dependencia laboral, pues se ejecutaban con sujeción a jornada y horario, de lunes a viernes, de 8.00 a 15,00 horas, con el mismo horario que el personal funcionario, firmando un control diario de asistencia. Las vacaciones y los permisos por asuntos propios eran las de cualquier otro funcionario, y retribuidas de igual forma. La actividad se desarrollaba en dependencias de la Administración; los elementos materiales utilizados para el trabajo pertenecen y son facilitados por el Comunidad Autónoma de Murcia. Para su contratación se le exigió su alta en el RETA, y ni antes ni después de su contratación desarrolló actividad alguna en régimen de autónomo. Recibía instrucciones de su superior jerárquico, elaborando los partes correspondientes a la Memoria Anual de la Dirección General de Industria, Energía y Minas. Era remunerado con una cantidad fija mensual, y las vacaciones eran igualmente remuneradas; participaba en todo tipo de actos y curso de formación junto a funcionarios. Realizó tareas que no estaban incluidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas, propias de funcionarios de la Dirección General indicada. En definitiva, dice, la distinción de un contrato administrativo de asistencia de uno laboral era tan difusa que la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, suprimió la posibilidad de 'contratos para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales'.

El contrato del recurrente queda impregnado de laboralidad, dice, porque los servicios prestados no tendían a un fin/resultado, sino que se justificaban por la simple prestación de servicios independientemente del resultado. A partir de la certificaciones aportadas y que enumera detalladamente, entiende que la Administración recurrida reconoce las prestación de tales servicios, con lo que, dice, huelga prueba adicional. Sigue citando y reproduciendo los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia del TS, Sala 4ª, de 20 de junio de 2007, en el recurso 2394/2006 .

Y termina reseñando que la Administración incurre en un contrasentido en la apreciación de méritos, pues a los folios 20 y 21 del expediente administrativo constan dos certificaciones de servicios previos, siendo la del folio 20 la que no se quiere incluir de contrario, y la del folio 21, prestación como Ingeniero Técnico Industrial para el Servicio Murciano de Salud. Pues bien, en el folio 32 del expediente se puede comprobar que el Sr. Higinio ha sido valorado por dos servicios previos: uno en la línea correspondiente LN0 y otro en la LN2, aunque de la suma total se suprima uno. Por lo que es evidente que el Tribunal Calificador ha actuado con una discrecionalidad técnica contraria a la norma e injustificable.

El Letrado de la Comunidad Autónoma, tras el relato minucioso de los hechos pertinentes en el presente recurso, funda su oposición al mismo en los siguientes argumentos:

1.- Con referencia a la alegación de falta de motivación del órgano calificador a la hora de proceder a la anulación de determinadas preguntas o cambio de respuestas, entiende que hay que aplicar directamente el art. 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , referido expresamente a la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva; y en el sentido de tal artículo, ha de entenderse, dice, que las distintas resoluciones de los órganos calificadores no dejan de ser una exteriorización de su voluntad. Así, la decisión del Tribunal Calificador de proceder a la anulación de determinadas preguntas o modificar la respuesta de las mismas, viene en el acta nº 21 de 22 de enero de 2008; y la propia Orden de 6 de mayo de 2008 de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas contiene la fundamentación precisa y transcribe el informe solicitado al órgano calificador al efecto. La decisión del Tribunal Calificador es un exponente de la discrecionalidad técnica, pues estos ostentan unas amplias facultades que no pueden ser sustituidas por otros órganos, salvo la existencia de errores palmario que en esta caso no se han dado.

2.- En cuanto a la no valoración de la experiencia desempeñado en la Administración Regional bajo la modalidad de contratación administrativa, considera evidente que a la luz de la propia convocatoria, que trae causa del Acuerdo Administración-Organizaciones Sindicales de 27 de febrero de 2007, solamente cabe la valoración de prestaciones de servicios a la Administración en determinados cuerpos/escalas/opciones/categorías, y el desempeño de puestos en cuerpo/escalas/opciones de la Administración Regional. Y ninguna de las dos circunstancias concurre en D. Higinio ya que éste prestó servicios en un contrato al amparo de la normativa de contratos del sector público, por mucho que ahora quiera demostrar que en realidad se enmascaraba una relación laboral que ni autoridad administrativa ni judicial han reconocido, presumiendo la validez de las contrataciones administrativas. Termina reproduciendo el contenido del art. 9 de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia que recoge expresamente tal figura y lo excluye de la función pública.

SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes:

Por Orden de 20 de junio de 2007 de la Consejería de Economía y Hacienda (BORM 27-06-2007), se convocaron pruebas selectivas para cubrir 6 plazas del Cuerpo Técnico, Escala de Arquitectos Técnicos, Opción Ingeniería Técnica Industrial, por el sistema de medidas excepcionales de estabilidad en el empleo público (código BFT06C-9).

Tras la realización del ejercicio único, el Tribunal calificador procedió de oficio, en el Acta nº 6 de 29 de noviembre de 2007, a anular la pregunta 83 del mismo por tener dos posibles respuestas correctas, procediendo a continuación a la corrección del ejercicio único. El 10-12-2007 el Tribunal Calificador publica la resolución provisional de la relación de aspirantes que han realizado el ejercicio único. En dicha resolución aparece el Sr. Higinio con 2'504 puntos.

Tras varias impugnaciones de preguntas por varios participantes, el Tribunal, en la reunión de 22 de enero de 2008 (acta nº 12), procedió a anular las preguntas 21, 26, 88, 103, 108 y 124; modificó la respuesta correcta a la pregunta nº 80, que pasó a ser la 'c', en la 112 pasó a ser la respuesta correcta la 'a', y en la 125 la 'c', siendo desestimadas las reclamaciones restantes; dicha acta se acompañaba de un anexo donde se explicaba el porqué de las anulaciones y correcciones, así como los motivos de desestimación de las alegaciones rechazadas, volviendo el Tribunal a efectuar recorrección del examen con la nueva plantilla.

El 5-02-2008 el Tribunal Calificador publica la resolución definitiva de la relación de aspirantes que han superado el ejercicio único con la puntuación finalmente obtenida, y en la que figuraba el hoy recurrente con 2'377 puntos.

El 12-02-2008 se publica la relación de aspirantes que han aprobado todos los ejercicios de la fase de oposición y en la que el actor figura con la puntuación anteriormente citada.

El 14-03-2008 el Tribunal Calificador publica la resolución provisional con las calificaciones obtenidas en la fase de concurso, en la que el recurrente aparece con 0'5017 puntos. El 8-04-2008 se publican las relaciones de aspirantes que han resultado seleccionados y no seleccionados, figurando el actor el número sexto de los no seleccionados con un total de 3'4834 puntos.

El Sr. Agustín , el 04-03-2008 interpuso recurso de alzada contra la resolución definitiva de 05-02-2008 de las calificaciones definitivas del ejercicio único, impugnando la anulación de las preguntas 21, 88 y 103, y solicitando que se considerara como válida la respuesta 'a' de la pregunta 80.

El 06-05-2008 la Consejería de Hacienda y Administración Pública desestima el recurso de alzada formulado.

El Sr. Higinio también formuló el 08-05-2008 recurso de alzada contra las resoluciones definitivas de seleccionados y no seleccionados de 08-04-2008; recurso de alzada que fue desestimado por Orden de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de 13 de junio de 2008, constituyendo el objeto de este recurso tanto esta última Orden como la anterior de 6 de mayo de 2008.

TERCERO.- En primer lugar examinaremos las alegaciones relativas a la impugnación formulada contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto contra la resolución definitiva del ejercicio único de la fase de oposición, tanto la referida a la falta de motivación como a la necesidad de admitir y valorar determinadas preguntas y respuestas anuladas del ejercicio único.

Es reiterada y constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en relación con los límites del control judicial respecto de los concursos y pruebas relativas a las comisiones de valoración en relación con el margen de discrecionalidad técnica que a las mismas corresponde. Así el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en su sentencia 40/1999, de 22 de marzo , se refiere a las 'cuestiones que indudablemente pertenecen al ámbito de la discrecionalidad técnica de los Tribunales a los que se encomienda la valoración de las pruebas selectivas, y, por tanto, escapan al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa, salvo que el recurrente acredite desviación de poder, carencia de cualquier justificación, arbitrariedad o error patente por parte de aquellos ( STC 353/1993 )' Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de enero de 2013 , en el núcleo de la valoración técnica la jurisdicción, que opera con criterios jurídicos, no se puede subrogar en el lugar de la Comisión de Evaluación, sin perjuicio de que el uso de la discrecionalidad técnica pueda y deba ser objeto de control jurisdiccional desde el exterior de ese núcleo reservado, en función de criterios de carácter jurídico, como son fundamentalmente la interdicción de la arbitrariedad y el principio de igualdad de acceso a los cargos públicos ( arts. 9.3 y 23.2 C.E ), y sobre la base de datos fácticos o jurídicos diferentes en todo caso de la pura valoración de los méritos en su dimensión técnica'. Sin embargo, dicha limitación no tiene un carácter absoluto, pues no alcanza aquellas cuestiones que por su naturaleza objetiva se encuentra fuera de la discrecionalidad técnica y de los conocimientos de los miembros de la Comisión o incida en manifiesta arbitrariedad o desviación de poder, provoque indefensión, suponga una apreciación equivocada de los hechos o infrinja las reglas que deben regir la convocatoria.

Esta Sala en casos similares al presente se ha pronunciado señalando que los Tribunales de Justicia no pueden sustituir la discrecionalidad técnica de los Tribunales o Comisiones valoradoras, salvo en los supuestos en los que hayan incurrido en un error manifiesto o hayan dejado de aplicar las bases de la convocaría o las hayan aplicado incorrectamente. Así, en sentencia 707/12 o en sentencia 389/06 , señalaba que nos encontramos ante un supuesto conocido por la doctrina jurisprudencial como de discrecionalidad técnicaen el ejercicio de sus funciones por los órganos de selección, y decíamos que la función de los Tribunales Calificadores en los procesos selectivos de acceso a la función pública es ofrecer al órgano administrativo que ha de decidir esa selección aquellos conocimientos que puede no poseer este último, pero que resultan necesarios para realizar la tarea de evaluación profesional que constituye el elemento central de tales procesos selectivos. Ese carácter de órganos especializados en concretos y específicos saberes o conocimientos que corresponde a los tribunales calificadores ha determinado la aceptación, en su actuación evaluadora, de un amplio margen de apreciación. Esto es lo que doctrinalmente se ha venido en llamar discrecionalidad técnica.

Existe reiterada Jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 14 de julio de 2000 , en el sentido de que los criterios de los Tribunales Calificadores y Comisiones de Valoración en los concursos públicos no puede ser sustituidos por los de los órganos judiciales, ni mucho menos por las subjetivas apreciaciones de los interesados por muy fundadas y razonables que éstas sean. De forma que, como ha señalado la Jurisprudencia, siempre que la interpretación de las bases de la convocatoria, realizada por quienes han de resolver el concurso, se encuentre dentro de las posibles interpretaciones de las mismas, esto es, no suponga una vulneración o desviación de lo en ellas dispuesto, habrá de estarse a tal interpretación aunque fueren posibles otras alternativas.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo y 11 de noviembre de 1992 , declara que la discrecionalidad técnica encuentra su fundamento en la presumible imparcialidad de los componentes del Tribunal Calificador, especialización de sus conocimientos, e intervención directa en las pruebas realizadas, de suerte que los Tribunales de Justicia no pueden convertirse por sus conocimientos o por los aportados por una prueba pericial, en un segundo Tribunal Calificador, que revise todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus criterios de calificación lo que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponde al Tribunal que ha de juzgas las pruebas selectivas. El propio Tribunal Constitucional, al pronunciarse sobre esta materia en sentencia de 22 de noviembre de 1993 , ha declarado que la revisión jurisdiccional experimenta determinadas modulaciones o limitaciones al revisar los concursos y oposiciones, que encuentran su fundamento en una presunción de razonabilidad o de certeza de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Es cierto que esta misma sentencia señala que podrá desvirtuarse si se acredita la infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado. Desde antiguo ha existido un enorme esfuerzo dialéctico por parte de la doctrina para determinar los límites sobre la llamada discrecionalidad técnica. Los recelos que esta doctrina puede suscitar desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva, no pueden obviarse, pero en definitiva, como señalaba el Tribunal Supremo en las sentencias de 29 de julio de 1994 y 5 de junio de 1995 , las Comisiones se constituyen normalmente, como ha ocurrido en el presente supuesto, con una multiplicidad de procedencias en sus componentes, dirigida a establecer no únicamente la objetividad e imparcialidad del conjunto, sino también el valor circunstancial que debe darse a cada una de las pruebas o ejercicios. Además, el hecho de que los posibles errores que no han quedado acreditados, afectaran por igual a todos los opositores impide apreciar arbitrariedad dirigida a discriminar a alguno de ellos.

A la luz de toda esta doctrina debemos rechazar la alegación relativa a la falta de motivación de algunas de las preguntas, pues consta en el expediente administrativo el acta de 22 de enero de 2008 (acta número 12) y su anexo (concretamente a los folios 69 a 79), donde el Tribunal Calificador anula las preguntas y respuestas y explica por qué. También la Orden recurrida contiene el informe del Tribunal Calificador respecto a cada una de las preguntas que cita el recurrente.

Así, insiste el Sr. Higinio en las mismas preguntas y respuestas que en la alzada. Respecto a la pregunta 21 consta que fue anulada en el proceso de reclamación ante las dudas existentes respecto a dos respuestas b) y c), y el recurrente entiende que la respuesta correcta es la c) y no debió ser anulada.

La pregunta 21 decía así:

Según el Real Decreto 889/2006, de 21 de julio, la verificación tras reparación de los equipos sólo podrá ser realizada:

a) Un reparador.

b) El órgano competente de la Comunidad Autónoma.

c) Un organismo autorizado de verificación metrológica.

El Tribunal Calificador, como decíamos, la anuló y motiva por qué, al entender que el art. 2 a) del Real Decreto 889/2006 , cuando señala que el que la verificación tenga que realizarse por un organismo autorizado de verificación petrológica no es excluyente, ya que no dice que sean los únicos que puedan realizarla y, además, porque del art. 13.3 del mismo Real Decreto puede deducirse que existen dos posibilidades, o bien que la Administración realice la verificación o que autorice a un organismo para realizarla.

En cuanto a la pregunta 88 que también fue anulada en reclamación, consta igualmente por qué se anulo, entendiendo el recurrente que la respuesta correcta es la c).

La citada pregunta 88 decía textualmente:

En aplicación del Reglamento de Seguridad para Plantas e Instalaciones Frigoríficas, aprobado por Real Decreto 3099/1997, de 8 de septiembre, y modificaciones posteriores¿Qué documentación se debe presentar para la puesta en servicio de la instalación?:

a) Libro Registro de Usuario, Dirección de obra y proyectos.

b) Libro Registro de Usuarios

c) Libro Registro de Usuarios y Dirección de obras.

También en este caso la respuesta del Tribunal Calificador es motivada en cuanto al criterio seguido para anularla, pues no se explicaba en la pregunta si el refrigerador es del grupo primero, segundo o tercero, y dependiendo del grupo la respuesta podría ser o la b) o la c). Por ello, aunque lo normal es que sean del grupo primer, como podrían ser varias las respuestas correctas se anuló la pregunta.

Por lo que se refiere a la pregunta 80, el recurrente entiende que la correcta es la respuesta a), mientras que el Tribunal entendió que era la c).

Dicha pregunta 80 dice:

En aplicación del Reglamento de Almacenamiento de Productos químicos, y sus ITC's, en las conexiones por debajo del nivel del líquido del depósito de almacenamiento:

a) Se debe instalar un sistema de cierre automático o a distancia.

b) Está prohibido instalar un sistema de cierre automático o a distancias.

c) La instalación de un sistema de cierre automático o a distancia, es optativo a criterio del técnico proyectista.

El recurrente entiende que como el bromo, según la normativa que cita, es Muy Tóxico (T+)y el Reglamento prescribe que se debe instalar un sistema de cierre automático o a distancia, y la única respuesta válida es la a). El Tribunal explicó por qué entendía que la única correcta es la c), ya que en la normativa donde se prescribe dicho elemento sólo es de aplicación para almacenamiento en el interior del edificio y la respuesta a) se refiere al caso particular de que el depósito se encuentre en el interior, pero para el caso general, que es que el almacenamiento sea en el exterior del edificio, la respuesta correcta es la c), ya que no se daba en el supuesto práctico ninguna de las circunstancias (temperatura, viscosidad, pureza, estabilidad, etc.) que cita la norma para que no puede hacerse en el exterior.

Por lo que el Tribunal vuelve a motivar la elección de la respuesta válida.

Por lo que se refiere a la pregunta 103, también anulada tras reclamación, el actor solicita que se haga constar como válida la c)

Dicha pregunta 103 dice así:

El proyecto a realizar de la línea de 20KV contendrá planos:

a) A escala considerada por el técnico como adecuada, para que reflejen los servicios en una franja de 50 m. a cada lado de la línea.

b) No existe escala de planos obligatoria

c) La escala será como mínimo 1:2000 horizontal y 1:500 vertical

El Tribunal explicó que no existía una respuesta totalmente correcta ya que el Reglamento de líneas aéreas de alta tensión sólo exige una escala determinada para los planos de planta y perfil de la línea, pero no para el resto. Por lo que debemos rechazar nuevamente la alegada falta de motivación

En el presente supuesto, al igual que en los que contemplaban las sentencias que hemos citado, lo que la parte actora pretende es sustituir el criterio del Tribunal a la hora de señalar cuál es la respuesta a las referidas preguntas por el suyo propio. Sin embargo, es evidente que dicho Tribunal calificador dispone de un margen interpretativo y decisor propio de la función calificadora que le corresponde, sin que pueda oponerse objeción alguna a dicha facultad.

Las preguntas cuestionadas han sido anuladas de forma motivada, y las respuestas consideradas válidas no vulneraron las bases de la convocatoria, ni los principios de igualdad, mérito y capacidad, puesto que el Tribunal Calificador tuvo como referente el enunciado y las materias que englobaba el conjunto de temas incluidos en el programa, no pudiendo ésta Sala, como ya hemos señalado, sustituir el criterio del mismo a la hora de determinar cuál es la respuesta válida a las preguntas.

Por tanto, procede desestimar la impugnación de la Orden de 6 de mayo de 2008, referida a la calificación del ejercicio único de la fase de oposición.

CUARTO.- Pasando al examen de si es o no ajustada a Derecho la Orden de 13-06-2008 por la que se desestima el recurso de alzada contra las resoluciones definitivas de seleccionados y no seleccionados, apreciamos que el recurrente funda su impugnación, tanto en la vía administrativa como en esta jurisdiccional, en que no se le han valorado los servicios prestados a la Administración Regional a través de un contrato de consultoría y asistencia, concretamente los servicios prestados en el Centro de Información de la Calidad de la Dirección General de Industria, Energía y Minas, desde el 28-02-2003 hasta el 05-07-2005. Señala el recurrente que aun cuando el contrato que suscribió tenga la etiqueta de 'administrativo', lo cierto es que encubre o disimula una auténtica relación laboral.

Esta Sala ya ha dictado sentencias en supuestos en los que los participantes en pruebas selectivas habían suscrito contratos administrativos y solicitaban que se les valorara porque se trataba en realidad de una contratación laboral. Por unidad de criterio, esta Sala va a reiterar los argumentos contenidos en las sentencias 242/13 y 281/13 .

El art. 7 de la Orden de 20 de junio de 2007 de la Consejería de Economía y Hacienda, por la que se convocan pruebas selectivas para cubrir 6 plazas del Cuerpo Técnico, Escala de Arquitectos Técnicos e Ingenieros Técnicos, Opción Ingeniería Técnica Industrial, por el sistema de medidas excepcionales de estabilidad en el empleo público (Código BFT06C-9), establece textualmente:

7. Fase de concurso.

7.1.- Todos los méritos deberán poseerse a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes de participación en el proceso selectivo, valorándose hasta esa misma fecha.

7.2.- Esta fase no tendrá carácter eliminatorio.

La fase de concurso tendrá una puntuación de 4 puntos del total del proceso selectivo. Los méritos a valorar serán los siguientes:

a) Experiencia por prestación de servicios en Administraciones Públicas con un máximo de 1 punto, con un período máximo de cómputo de servicios de 10 años, en los siguientes términos:

a.1) Por prestar servicios en Cuerpos, Escalas, Opciones o categorías con las mismas funciones a los del objeto de esta convocatoria, siempre dentro del mismo nivel de titulación, hasta un máximo de 0,8 puntos.

a.2) Por prestar servicios en otros Cuerpos, Escalas, Opciones o Categorías hasta un máximo de 0,2 puntos.

b) Por el desempeño de puestos adscritos al Cuerpo/Escala y, en su caso, Opción objeto de esta convocatoria hasta un máximo de 2,5 puntos, con un período máximo de cómputo de servicios de 10 años.

Al personal temporal en servicio en el momento de las transferencias de servicios de la Administración General del Estado a la de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, le serán valorados los servicios en el puesto de trabajo de su Administración de origen en el Cuerpo, Escala y, en su caso Opción en que lo desempeñase en ese momento.

c) Formación y perfeccionamiento: se valorará haber participado como asistente en cursos o actividades similares, impartidos, organizados u homologados por escuelas o institutos de formación de funcionarios hasta un máximo de 0,5 puntos por 100 horas de formación, siempre que conste asistencia y/o aprovechamiento de los mismos...

De la lectura de dicha base de la convocatoria se ve que solo se habla de prestación de servicios a la Administración en Cuerpos, Escalas, Opciones o Categorías; y es evidente que se está refiriendo a la prestación de servicios como funcionario de carrera o como personal interino en el caso de los Cuerpos, Escalas y Opciones, o como personal laboral en el caso de las Categorías. Por ello podemos concluir que no puede baremarse al recurrente el tiempo en el que desempeñó su trabajo en virtud de los contratos administrativos celebrados con la Comunidad Autónoma.

Dicho contrato administrativo está previsto en el art. 9 del TRLFPRM aprobado por Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero . Y según el citado artículo, las personas que presten así los servicios o realicen las obras o tareas específicas no formarán parte del personal de la Comunidad Autónoma. Así, de la documentación aportada por el recurrente observamos que la Consejería de Ciencia, Tecnología, Industria y Comercio se dirigió en diciembre de 2002 al Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Industriales invitándole para que difundiera entre sus colegiados los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas que iban a regir en el procedimiento de adjudicación a través de negociado sin publicidad cuya apertura se había ordenado el 26 de diciembre de 2002. En dicho pliego de prescripciones técnicas se decía claramente que el objeto era la contratación de servicios de consultoría y asistencia para las labores de atención de Centro de Información de la Calidad, y se recogían cuáles eran los objetivos específicos y las tareas a desarrollar, la titulación necesaria, los informes que debían emitirse y el contenido; el presupuesto correspondiente por importe de 22.493'04 €. En cuanto a la forma de pago, se recogía que se fraccionaría en cantidades mensuales que se iban a hacer efectivas, previa presentación de la correspondiente factura, por meses naturales, por importe de 1.874'42 €, incluyendo en esa cantidad la compensación por los desplazamientos y gastos de manutención. La duración del contrato se fijaba entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2003.

En el pliego de cláusulas administrativas particulares se hacían constar los extremos anteriormente expuestos y se fijaba la garantía que debía constituirse por importe del 4% del precio de adjudicación. En cuanto al lugar y forma de ejecución, se fijaba de lunes a viernes, durante ocho horas diarias, en horario de 9 a 14 horas y de 16 a 19 horas en el edificio del Centro Regional de Industria y Energía de Alcantarilla. Dentro de las causas de resolución del contrato se remitía a los arts. 111 y 114 del TRLCAP. El 26 de febrero de 2003, el Consejero de Ciencia, Tecnología, Industria y Comercio dicta la Orden por la que se adjudica el contrato a D. Higinio , se dispone el gasto del precio de adjudicación de 22.493'04 €, IVA incluido, se requiere al adjudicatario para que presta garantía definitiva por importe de 899'72 €, y se designa al Director Técnico para el seguimiento de la correcta ejecución del contrato. El 6 de octubre de 2003, al estar próximo el vencimiento de la vigencia del contrato, se propone la prórroga de la contratación, y el recurrente, el 8 de octubre de 2003, comunicó su deseo de continuar con la citada contratación. El 17 de octubre de 2003 se prorroga el contrato durante el periodo del 1 de enero al 31 de octubre de 2004. Por Orden de 27 de noviembre de 2003 del Consejero de Economía, Industria e Innovación, se deniega al recurrente la devolución parcial de la garantía definitiva solicitada el 21 de noviembre anterior, en virtud de lo dispuesto en los arts. 36.1 , 44 y 47 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas . Acordándose la procedencia de la devolución de la garantía definitiva por Orden de 5 de mayo de 2005 tras el informe que emite el Director Técnico del contrato.

El 27 de septiembre de 2004 se dicta Orden de la Consejería de Economía, Industria e Innovación, en el expediente de contratación 45/04, por la que por el procedimiento negociado sin publicidad, tras la ofertas de licitación presentadas, se adjudica el contrato al Sr. Higinio , disponiendo el gasto por importe de 23.122'80 €, se le requiere para que preste garantía definitiva por el importe del 4% del precio adjudicado, y se designa al Director Técnico para el seguimiento de la correcta ejecución del contrato.

El 4 de julio de 2004, D. Higinio se dirige a la Consejería de Industria y Medio Ambiente solicitando la resolución del contrato de consultoría y asistencia suscrito por haber recibido una oferta de trabajo en el Servicio Murciano de Salud. El 25 de julio de 2005 la Consejería de Industria y Medio Ambiente inicia el expediente de la resolución del contrato a petición del contratista.

De lo expuesto entendemos que no pueden valorarse los servicios prestados en virtud del contrato administrativo. La Administración, por su mejor organización, decidió utilizar en el año 2003 y siguientes la modalidad del contrato administrativo para la prestación de los servicios de un Profesional, Ingeniero Técnico Industrial, para la prestación del Servicio de Atención al Centro de Información de la Calidad, y fijó, como vemos en las cláusulas de los contratos, los plazos de duración de los mismos, el importe de la garantía y el importe total a satisfacer al recurrente. Por tanto, esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa no es competente para declarar que la relación mantenida por el actor con la Comunidad Autónoma era una relación laboral; y ello tan solo podría realizarse a efectos prejudiciales, como así se hizo en su día por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Murcia en la sentencia 110/2010 , confirmada por esta Sala en sentencia 1088/10 de 3-12-2010 , donde únicamente se reconoció el tiempo de servicios prestados como contratista a efectos de trienios, que era lo solicitado por el recurrente, pero no declaró el carácter fraudulento del contrato a efectos de poder valorar los servicios prestados como contratado laboral.

No podemos olvidar que nos encontramos ante un procedimiento de concurrencia competitiva, en el que las bases de la convocatoria son la ley del concurso, y las mismas no admiten la interpretación que pretende el recurrente, pues los derechos y obligaciones que tenía durante la vigencia de los contratos eran los derivados de los contratos administrativos celebrados; y firmó dichos contratos y sus prórrogas sin denunciar en ningún momento que fueran fraudulentos, y no tuvo reparo alguno en firmar todas las formalidades que dichas actuaciones acarreaban, incluso la petición de resolución de contrato en julio 2005. Nunca denunció ante la Jurisdicción Laboral, que era la competente, los contratos celebrados por fraudulentos, y es en el año 2008, una vez celebradas las pruebas selectivas y no habiendo obtenido plaza en las mismas, cuando pretende que los servicios prestados en virtud de contratos administrativos celebrados en los años 2003 y 2004 tengan la condición de contratos laborales.

Es cierto que en este caso aporta el actor una resolución de 25 de mayo de 2011 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud por la que se estima el recurso de alzada presentado por el hoy recurrente contra la resolución del Tribunal designado para juzgar las pruebas selectivas para el acceso a la categoría de Diplomado no Sanitario, Opción Ingeniería Técnica Industrial, por el turno libre. Y en virtud de dicha resolución se le otorga una puntuación definitiva de 44'7194 puntos al valorarle en el apartado A1 del baremo de méritos el periodo trabajado como Ingeniero Técnico Industrial para la Consejería de Economía, Industria e Innovación, entre el 28-02-2003 y 05-07-2005. Sin embargo, debemos destacar que no existe en un término válido de comparación, en la medida de que no consta que las circunstancias concurrentes fueran las mismas, pues las pruebas eran para el Servicio Murciano de Salud y por el turno libre, no de medidas de estabilidad en el empleo, ni de la Consejería de Economía y Hacienda, e ignoramos exactamente cuáles eran las bases de aquella convocatoria, y cuál fue el criterio seguido en su caso por el Tribunal. Mientras que en las pruebas de consolidación sí sabemos que los Tribunales Calificadores no baremaron los servicios prestados en virtud de contrato administrativo. Además, aún suponiendo que la redacción de la base 7.2 fuera la misma, como ha señalado el Tribunal Constitucional (Sentencia 14/1985 y 62/1987 ), un precedente administrativo que no ha sido sometido a revisión judicial no puede ser comparado con los que sí lo han sido, como es el caso presente.

Por ello, esta Sala considera que la Orden recurrida es conforme a Derecho, porque de acuerdo con las bases de la convocatoria no pueden valorarse los servicios prestados por el actor como contratista de la Administración.

QUINTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado, por ser los actos impugnados conformes a Derecho en lo aquí discutido; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 433/08 interpuesto por D. Higinio , contra la Orden de 6 de mayo de 2008 de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia que desestima el recurso de alzada interpuesto por el actor contra la Resolución definitiva de 5 de febrero de 2008 del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas de acceso al Cuerpo Técnico, Escala Arquitectura Técnica e Ingeniería Técnica, Opción de Ingeniería Técnica Industrial, por el sistema de medidas excepcionales de estabilidad en el empleo público, por la que se publica la relación de aspirantes que han realizado el ejercicio único; y contra la Orden de 13 de junio de 2008 de la misma Consejería que desestima el recurso de alzada interpuesto contra las Resoluciones definitivas de 8 de abril de 2008 del Tribunal Calificador de las citadas pruebas selectivas, por la que se publican las relaciones de aspirantes que han resultado seleccionados y no seleccionados; actos que quedan confirmados por ser ajustados a Derecho en lo aquí discutido; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.