Sentencia Administrativo Nº 283/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 72/2014 de 12 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0002130

Procedimiento Ordinario 72/2014 B

Demandante:Dña. Adriana

PROCURADOR D. VICTOR JUAN REQUEJO RODRIGUEZ-GUISADO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR Dña. ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA Nº 283 /2016

Presidente:

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

Magistrados:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUFZ REY

En la Villa de Madrid a trece de junio de dos mil dieciséis.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 72/2014seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador D. VICOR JUAN REUQEJO RODRÍGUEZ GUISADO ,en nombre y representación DÑA. Adriana contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 24 de julio de 2012, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora DÑA. ADELA CANO LANTERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia estimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-La administración demandada y la compañía Aseguradora presentaron escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 8 DE JUNIO DE 2016, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 24 de julio de 2012, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria. Reclama 67.952,37 euros.

La demanda en síntesisexpone que existe responsabilidad patrimonial de la administración en cuanto que fue intervenida quirúrgicamente el 18 de noviembre de 2011 en el servicio de ginecología del hospital Universitario Principe de Asturias con objeto de realizar anexectomía izquierda parcial por vía laparoscópica, que había sido programada por presencia de tumor anexial, que no fue informada de los riesgos ni de las alternativas de la intervención, limitándose a firmar una hoja de consentimiento informado, que no reflejaba los verdaderos riesgos que luego se produjeron. Que el consentimiento no está firmado por el médico que interviene en la operación. que se produjo una perforación intestinal durante el acto quirúrgico, fue intervenida el 20 de noviembre de 2011. Detalla en su demanda los días de hospitalización y las secuelas que a su entender le han quedado.

Por su parte, la Comunidad de Madrid se opone a la estimación del presente recurso al estimar queno se ha producido en el presente caso mala praxis imputable a la administración de la que se haya derivado daño para la paciente o sus familiares, se remite al contenido del informe de la inspección médica que obra en el expediente administrativo.

La compañía aseguradora de la administración demandada quien ha comparecido en calidad de parte interesada también sostiene en su contestación a la demanda que no se ha producido en el presente caso un supuesto de mala praxis del que se haya derivado daño para la paciente o sus familiares y solicita la desestimación del recurso en atención a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la demanda, aportando informe pericial.

SEGUNDO.-El art. 106.2 de la Constitución española dispone: 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Por otra parte, dicha remisión constitucional al desarrollo legal se encuentra recogida, actualmente, en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (' De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio').

Según consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis, que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta , independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como sonlos informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnicay en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

Con relación a las alegaciones efectuadas relativas a la falta de validez del consentimiento informado, la Sala hace suyas lo expresado en el Dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid que determina:

'Que ni la reclamante ni su marido 'fueron informados correctamente de los riesgos de la intervención a la que iba a ser sometida' (folio 5). Tras la cita de diversa jurisprudencia y legislación considera que 'la reclamante solo pudo otorgar un consentimiento incorrecto y viciado, falto de una auténtica libertad y que, desde luego, no puede ser considerado como un verdadero consentimiento' (folio 7).

Ahora bien, tras estas afirmaciones, no concreta en que aspectos considera que recibió una mala información o en qué sentido no pudo formar libremente su voluntad al firmar el documento de consentimiento informado.

Únicamente tras la cita de alguna sentencia que considera que, ciertamente, la firma de un consentimiento informado no equivale a una 'patente de corso' menciona que el consentimiento informado está firmado por un médico que no es el que realiza la intervención quirúrgica.

A este respecto ha de recordarse que la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, no exige que la información tenga que ser suministrada por el facultativo que realiza la intervención.

Esa exigencia carece, además, de sentido en función de los objetivos perseguidos por la norma, esto es, que el paciente conozca los riesgos de la intervención con independencia de que sea uno u otro médico el que informa. A estos efectos, el artículo 3 de la Ley define al 'médico responsable' como 'el profesional que tiene a su cargo coordinar la información y la asistencia sanitaria del paciente o del usuario, con el carácter de interlocutor principal del mismo en todo lo referente a su atención e información durante el proceso asistencial, sin perjuicio de las obligaciones de otros profesionales que participan en las actuaciones asistenciales'.

TERCERO.-En el caso que venimos analizando, la parte demandante no ha aportado informe pericial de parte , solicitó informe de perito designado que consta en los autos. Han sido aportados al proceso y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

En el informe pericial aportado a las presentes actuaciones por la compañía aseguradorade la administración demandada constan las siguientes CONCLUSIONES:

Que el tratamiento que se realiza por parte de los facultativos del Hospital 12 de Octubre (día 4 de septiembre de 2012), fue la extirpación de foco endometriósico residual junto con el utero y ovarios; uréter derecho estenosado por fibrosis por nódulo endometriósico a nivel del parametrio posterior. Liberación y ureterolisis hasta nivel del parametrio anterior con ligadura y sección de arteria uterina. Se realiza histerectomía total y doble anexectomía.

Por parte de cirugía se procede a anastomosis colo-rectal latero-lateral.

Debe quedar claro, por lo tanto, que fue la enfermedad endometriosica profunda existente en este caso, la que obligo a un tratamiento radical ginecológico (histerectomía con doble anexectomía), a pesar de la edad y ausencia de descendencia y no la complicación intestinal surgida en la laparoscopia.

Concluye lo siguiente:

Se trata de un caso de lesión intestinal en relación con una cirugía ginecológica (extirpación de quiste de ovario por laparoscopia). La técnica laparoscópica fue correcta. Se describe la existencia de un síndrome adherencial importante, en relación a una endometriosis, debiendo liberarse parcialmente para acceder al ovario afecto para su extirpación.

No existían criterios clínicos ni datos en la exploración, específicos, de una situación de urgencia quirúrgica abdominal hasta las 48 horas de la intervención, de forma que la decisión de adoptar una conducta conservadora previa fue correcta. La lesión intestinal en el curso de cualquier tipo de cirugía abdominal laparoscópica, debe considerarse una complicación típica y así está contemplado en el documento de consentimiento informado firmado por la paciente.

La reintervención logró la resolución de la complicación y además comprobó la existencia de una endometriosis profunda que afectaba al recto-sigma y uréter derecho, que fue resecada en gran parte, colocando, de forma correcta, catéter en uréter afecto para prevenir su estenosis. Esta entidad, la endometriosis profunda, es de muy difícil diagnóstico por la inespecificidad de los síntomas y ausencia de datos en las exploraciones complementarias.

La necesidad de extirpar útero y ovarios debe relacionarse con la existencia de una endometriosis profunda y no con la complicación surgida en la laparoscopia.

Los profesionales intervinientes actuaron conforme a la lex artis ad hoc, no existiendo indicios de mala praxis.

Hemos de referirnos al informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitaria en el que se afirma que la asistencia que fue prestada a la paciente se ajustó a la lex artis ad hoc. De la lectura del citado informe se puede extraer lo siguiente: 'Se realiza consentimiento informado del S° de Obstetricia y Ginecología del HU Príncipe de Asturias el 5/Oct/11 para Realización de Cirugía anexial por laparoscopia. Dicho consentimiento esta firmado por la paciente y por el médico que solicita la intervención.

En dicho consentimiento consta la descripción del procedimiento en la que se indica que la cirugía laparescópica es una intervención cuyo objetivo es acceder al interior de la cavidad abdominal con un mínimo de incisiones y que se utiliza en el tratamiento quirúrgico de la patología anexial causando menos molestias y precisando menor tiempo de hospitalización (entre 6 y 48 h) que con otras vías de abordaje. La intervención se realiza en quirófano, con anestesia general, mediante pequeftas incisiones abdominales, generalmente menores de 1 cm a través de las cuales se introduce la aguja de entrada del gas que distiende la cavidad abdominal, la óptica para visualizar los órganos pélvicos y el instrumental quirúrgico que se precise..

La laparoscopia quirúrgica permite la extirpación de quistes, tumoraciones o colecciones en el interior de los ovarios o de las trompas de Palopio

En los riesgos típicos del procedimiento figuran las complicaciones más frecuente de esta cirugía:

- Hematoma o hemorragia en el lugar de la punción con la posible necesidad de transfusión o reintervención.

Lesión accidental de un órgano del abdomen (vesical, ureteral, intestinal...) que puede producirse en cualquier momento de la operación y por cualquiera de los instrumento utilizados para la misma. Son muy poco frecuentes pero dependiendo del órgano afectado pueden ser graves.

Aparición de enfisemas en pared abdominal o epiplon

- Necesidad de laparotomía, que consiste en la apertura de la pared abdominal mediante una incisión más grande, pasa la resolución de algún problema o de alguna complicación.

En los riesgos personalizados no figura ninguna anotación

La paciente es intervenida el 18/11/2011 por el S° de Ginecología, realizándose anexectomia izqda parcial y adhesiolisis laparoscópica, presentando un postoperatorio con mala evolución, con anemización, dolor y distensión abdominal precisando reintervención el 20/11/11 por S° de Ginecología en un primer momento.

Se realiza consentimiento informado el 20/11/11 de realización de cirugía anexial por laparoscopia donde se incluye la descripción del procedimiento, riegos típicos del mismo y como riesgos personalizados la realización de laparotomía exploradora, alternativas posibles y se otorga el consentimiento para la realización de Laparoscopia, Laparotomía, resección intestinal si precisa. Actuación en función hallazgos.

La paciente es reintervenida el 20/11/11 por el S° de Ginecología en un primer momento efectuándose laparoscopia evidenciando hemoperitoneo de aproximadamente un litro: No posible realización de neumoperitoneo útil por hiperpresión. Laparotomía infraumbilical observando hernoperitoneo en pelvis, magma inflamatorioendometriósico que engloba útero, anejos, sigma y recto. Enfisema en mesocolon, mesorecto y paríetocólico. Tras exploración de colon se evidencia salida de material fecal por perforación a nivel de sigma, avisando al S° de Cirugía. Este observa perforación de recto-sigma, hetnoperitoneo postquirúrgico y endometriosis pélvica con afectación uterina, anexial, implante en pared rectal anterior e hidronefrosis dcha, realizando reseccion rectosigmoidea Hartznann hasta recto sano, por debajo de implante endometriósico. Colostomia en FII. Doble J en uréter dcho, apendicectomía profiláctica. Limpieza, drenaje y cierre por planos.

La histopatologla informa de una pieza quirúrgica correspondiente a una resección de intestino grueso (recto, sigma) perforado con focos de endometriosis en el interior de la pared (capa muscular propia) y en el margen radial de resección y con diverticulosis así como una pieza quirúrgica correspondiente a xpendicectornia con endometriosis y periapendicitis.

La paciente tras la cirugía de Hartrnann evoluciona de forma favorable siendo dada de alta el 2/12/2011

Que la perforación de recto-sigma durante la laparoscopia efectuada el 18/11/11 es una complicación posible descrita en el consentimiento informado firmado por la paciente el 5/10/11. Asimismo la endometriosis que padecía la paciente con implantes endometriósicos que infiltraban pared anterior del recto estenosando la luz y uréter dcho provocando hidronefrosis obligó a una cirugía más amplia con resección de segmento afecto hasta recto sano por debajo de implante endometriósico, colostomía en FIT y Dobles en uréter dcho.

En las CONCLUSIONES del citado informe se puede leer lo siguiente: 'A la vista de todo lo actuado anteriormente no existe evidencia de que la asistencia prestada haya sido incorrecta o inadecuada a la lex artis ya que si bien durante la primera laparoscopia realizada el 18/11/2011 se produjo la perforación yatrogénica de recto-sigma, esta es una complicación posible que constaba en el consentimiento informado que la paciente firmó el 5/0ctubre de 2011. Asimismo la endometriosis que padecía la paciente con implante endometriósico que infiltra pared anterior de recto estenosando la luz y uréter derecho provocando hidronefrosis obligó a una cirugía más amplia con resección de segmento afecto hasta recto sano por debajo de implante endometriósico. Colostomía en Fil y Doble 1 en uréter derecho'.

CUARTO.- Consta que se realizó un informe de perito designado judicialmente, este informe muy detallado determina'que se visualiza el fondo del útero con múltiples adherencias intestinales que impiden ver los anejos y el fondo de saco de Douglas, que la existencia del proceso adherencial representa por sí mismo una dificultad muy importante para visualizar adecuadamente todas las estructuras que han de manipularse durante la cirugía.

Finalizados los comentarios clínicos este perito extrae las siguientes

CONCLUSIONES

- Ante el diagnóstico de una tumoración en el anejo izquierdo, ecográficamente compleja, con una papila y con marcador tumoral CA 125 elevado, tanto la indicación quirúrgica como la técnica elegida (laparoscopia) son correctas.

- La técnica de la laparoscopia es adecuada, describiendo la existencia de un síndrome adherencial importante relacionado con un proceso endometriósico por lo que era imprescindible liberar adherencias para poder extirpar el ovario izquierdo.

- En este caso se produjo una perforación intestinal durante el acto quirúrgico, complicación típica de estas intervenciones, como consta en el Consentimiento Informado firmado por D' Adriana .

- Esta complicación precisó reintervenir a la paciente con lo que se resolvió la complicación y se evidenció que existía una endometriosis profunda que afecta al recto-sigma, uréter derecho y apéndice. Se resecó en gran parte la porción intestinal afectada y se colocó un catéter en el uréter derecho para prevenir su estenosis.

- Las opciones de manejo farmacológico posterior de esta paciente son correctas.

- El tratamiento curativo definitivo se realiza en el Hospital 12 de Octubre donde se llevó a cabo la histerectomía total más doble anexectomía y la reanastomosis intestinal.

- En este caso, la indicación de la histerectomía con extirpación de ambos ovarios es consecuencia de la endometriosis profunda existente.

-' En mi opinión los profesionales que intervinieron en este caso han actuado de acuerdo con la 'lex artis ad hoc'.

QUINTO.-Los informes de la Inspección Sanitaria, al obtenerse extraprocesalmente, no tienen las características de la prueba pericial; los Inspectores Médicos son independientes del caso y de las partes y que actúan con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad, si bien la fuerza probatoria de sus opiniones dependerá también de la documentación de que hayan dispuesto y de la fundamentación, objetividad, plenitud y coherencia de su informe.

Aunque el informe de la Inspección Sanitaria no es una prueba pericial, sino un informe técnico emitido en el expediente administrativo, en la valoración conjunta de la prueba se ha de tener en consideración junto al dictamen de perito designado, estándose en el caso de que la Sala les atribuye a ambos una muy relevante fuerza de convicción, derivada del hecho de que tanto el Inspector Médico como el perito judicial han actuado con independencia del caso y de las partes, y con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad, habiendo motivado sus consideraciones y conclusiones, las cuales han resultado coincidentes entre síen lo que se refiere a la conformidad a la lex artis de la asistencia sanitaria dispensada, a que esta litis se refiere, conclusión que no ha quedado desvirtuada en virtud de ningún otro medio de prueba practicado en este proceso.

En definitiva, de los datos obrantes, en la valoración de todos estos elementos, debemos acoger el criterio de la Inspección Médica, y el del informe de perito designado, pues son informes exhaustivos y completos que obran en las actuaciones para enjuiciar la adecuación y corrección de la asistencia sanitaria prestada y su conexión causal, que es el concreto resultado dañoso por el que se reclama. Al valorar todos esos elementos, concluye que no existe nexo causal entre la asistencia sanitaria y el daño reclamado, con arreglo al estado de los conocimientos actuales respecto de la patología que presentaba el paciente. Y esta razón de ciencia no ha sido desvirtuada en el presente procedimiento.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, procede imponer las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora en la cuantía de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo nº 72/2014 interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 24 de julio de 2012.

Con imposición de costas a la parte actora expresadas en el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día quince de junio de dos mil dieciséis, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.