Sentencia Administrativo Nº 285/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 8, Rec 450/2011 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 8 DE BARCELONA.

Procedimiento ordinario número 450/2011-E.

Partes: Miriam , representada por la Procuradora de los Tribunales Eva Morillo Villanueva y defendida por la Letrada Montserrat Chias Guinovart, contra Ayuntamiento de Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales Eulàlia Castellanos Llauger y defendido por la Letrada Carme Blancher Aloy; es parte codemandada Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Eulàlia Castellanos Llauger y defendida por la Letrada Carme Blancher Aloy.

Sentencia número 285 de 2013.

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de octubre de dos mil trece.

Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que le confieren la Constitución y las leyes, pronuncia en nombre de Su Majestad El Rey la presente sentencia en los autos del recurso contencioso administrativo número 450/2011-E, interpuesto por Miriam ,

representada por la Procuradora de los Tribunales Eva Morillo Villanueva y defendida por la Letrada Montserrat Chias Guinovart, contra Ayuntamiento de Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales Eulàlia Castellanos Llauger y defendido por la Letrada Carme Blancher Aloy; es parte codemandada Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Eulàlia Castellanos Llauger y defendida por la Letrada Carme Blancher Aloy.

La actuación administrativa impugnada consiste en la resolución de Alcaldía, Ayuntamiento de Barcelona, de 3 de junio de 2011, que acuerda 'Desestimar el recurs d'alçada presentat per Doña. Miriam el 29 de gener de 2011, front la resolució desestimatòria del Regidor del Districte de l'Eixample de data 24 de desembre del 2010, d'indemnització de danys i perjudicis derivada dels danys causats per la caiguda soferta a conseqüència d'un forat que hi havia a la vorera sense senyalitzar, al costat d'una tapa metàl lica, accident que diu va patir al carrer Entença 85-87, el 12 de febrer de 2009' (expediente NUM000 ).

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación procesal y defensa letrada de la recurrente se interpone el presente recurso contencioso administrativo, presentado en fecha 29 de julio de 2011 y registrado en este Juzgado con el número 450/2011-E. La actuación administrativa impugnada consiste en la resolución de Alcaldía, Ayuntamiento de Barcelona, de 3 de junio de 2011, que acuerda 'Desestimar el recurs d'alçada presentat per Doña. Miriam el 29 de gener de 2011, front la resolució desestimatòria del Regidor del Districte de l'Eixample de data 24 de desembre del 2010, d'indemnització de danys i perjudicis derivada dels danys causats per la caiguda soferta a conseqüència d'un forat que hi havia a la vorera sense senyalitzar, al costat d'una tapa metàl lica, accident que diu va patir al carrer Entença 85-87, el 12 de febrer de 2009' (expediente NUM000 ).

Por decreto de 21 de octubre de 2011 se admite a trámite el recurso. Se tramitan los presentes autos conforme a lo dispuesto para el procedimiento ordinario en la vigente Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

SEGUNDO. Por escrito presentado en fecha 1 de octubre de 2010 se deduce la correspondiente demanda. Tras relacionar los Hechos y los Fundamentos de Derecho que estima aplicables, la defensa letrada de la recurrente concluye con el suplico al Juzgado que dicte sentencia por la que 's'estimi la reclamació de la meva representada, declarant la responsabilitat patrimonial de l'Ajuntament de Barcelona enfront Doña. Miriam , acordant el rescabalament dels danys i la procedència de la indemnització sol licitada per les lesions patines, amb expressa imposició de costes a la demandada'.

TERCERO. La defensa letrada del Ayuntamiento demandado y de su entidad aseguradora codemandada, en el escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 19 de abril de 2012, expone los Hechos y Fundamentos de Derecho que considera de aplicación y acaba por solicitar al Juzgado que dicte 'sentència per la qual es desestimin la totalitat de les pretensions de Doña. Miriam . En tot cas, que es declari la manca de responsabilitat municipal'.

CUARTO. Por decreto de 23 de abril de 2012 se fija en 16.312,46 euros el importe de la cuantía del recurso. Por auto de 7 de septiembre de 2012 se acuerda el recibimiento del pleito a prueba. Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que es de ver en autos, las defensas letradas de las partes actora y demandadas presentan sus escritos de conclusiones, que tienen entrada en este Juzgado los días 4 y 18 de julio 2013. Por providencia de 7 de octubre de 2013 se declaran conclusas las actuaciones para sentencia.

QUINTO. En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto del presente recurso la resolución de Alcaldía, Ayuntamiento de Barcelona, de 3 de junio de 2011, que acuerda 'Desestimar el recurs d'alçada presentat per Doña. Miriam el 29 de gener de 2011, front la resolució desestimatòria del Regidor del Districte de l'Eixample de data 24 de desembre del 2010, d'indemnització de danys i perjudicis derivada dels danys causats per la caiguda soferta a conseqüència d'un forat que hi havia a la vorera sense senyalitzar, al costat d'una tapa metàl lica, accident que diu va patir al carrer Entença 85-87, el 12 de febrer de 2009' (expediente NUM000 ). Dicha resolución contiene la motivación que seguidamente se reproduce:

'A) Entrant en el fons de l'assumpte i respecte al contingut del recurs interposat, es important destacar que a la vista de la documentació aportada i revisades les fotografies de l'emplaçament, s'observa que el defecte existent al paviment és totalment mínim i puntual, que afecta únicament a un panot situat sota una tapa de Gas Natural (segons s'observa en la fotografia aportada per la recurrent hi cap just un dit de la mà).

Cal recordar també que segons recent jurisprudència a tota persona que camina per la via pública se li ha d'exigir un mínim de diligència i preocupació a l'hora de transitar. En aquest cas la vorera es prou ampla com per evitar passar sobre el mínim desperfecte, que es visible i evitable si es transita amb la corresponent diligència exigible a tot vianant, atès que del contrari estaríem convertint a les Administracions públiques en asseguradores universals de qualsevol esdeveniment danyós que succeís a la via pública.

Cal afegir que el lloc de la caiguda Entença 85-97, està exactament al costat del domicili de la perjudicada (Entença 81-83), per la qual cosa, suposadament hauria de conèixer l'estat de la vorera de la zona. Manca doncs el nexe causal indispensable per a imputar la responsabilitat a l'Ajuntament, afirmació que es recolza en la següent jurisprudència: STSJC 29-1-09, STSJC 14-1-09, STSJC 29.9.08, STSJC 5.3.08, STSJC 25.9.07, STSJC 20-06-01 , TS 13-11-97 i 27 de juny de 2003 . També cal assenyalar que la jurisprudència consolidada e, STS de 13-09-2002 diu que

prestació per part de l'Administració d'un determinat servei públic i la titularitat de la infraestructura material, no implica que el vigent sistema de responsabilitat patrimonial de les Administracions públiques les converteixi en Asseguradores universals de tots els riscs amb la finalitat de prevenir qualsevol eventualitat desfavorable pels administrats i això amb independència de l'actuació administrativa>como hem assenyalat abans.

Es conclou doncs que no ha estat l'anormal funcionament dels serveis públics el causant del dany, i cal recordar que per atribuir la responsabilitat a l'Ajuntament de Barcelona en aquest cas manca la relació de nexe causal entre els danys produïts i el funcionament del servei públic que exigeix l' art. 6 del Reglament dels procediments de les Administracions públiques en matèria de responsabilitat patrimonial (R.D. 429/1993 de 26 de mar ç).

B) Per tot això queda exclosa la responsabilitat de l'Ajuntament, essent innecessari entrar a dilucidar sobre l'ens responsable de la titularitat i manteniment de l'esmentada tapa, ja que no s'ha provat l'existència d'aqueixa relació directa, immediata i exclusiva de causa efecte, condició sine qua non perquè neixi l'obligació patrimonial de l'Administració.

C) Cal recordar en relació a la fixació de la responsabilitat patrimonial en cas de contractistes, extensiu als concessionaris prestadors de serveis públics, que l' art. 198 de la LCSP (igual que l'art. 97 del Text Refós 2/2000) la assigna al contractista segons la següent jurisprudència del TS de: 11 de juliol de 1995, 19 de setembre de 2002, 24 d'abril de 2003, 30m d'octubre de 2003, 20 de juny de 2006 i 24 de maig de 2007 , sentències que sostenen la tesi de que.

D) En conseqüència la resolució de data 24 de desembre del 2010 està degudament fonamentada, sent insuficients les al legacions presentades per deixar sense efectes els fonaments fàctics i jurídics de la resolució adoptada. En conseqüència, procedeix confirmar la resolució impugnada'.

En su demanda, la Letrada de la parte recurrente solicita del Juzgado el dictado de sentencia por la que 's'estimi la reclamació de la meva representada, declarant la responsabilitat patrimonial de l'Ajuntament de Barcelona enfront Doña. Miriam , acordant el rescabalament dels danys i la procedència de la indemnització sol licitada per les lesions patines, amb expressa imposició de costes a la demandada'. En defensa de sus pretensiones, al hilo del debate procesal centrado en la concurrencia en el presente caso de los requisitos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial, presenta las conclusiones siguientes.

1. Considera acreditados a través de las pruebas practicadas en las actuaciones los hechos, las lesiones sufridas y la cuantificación de éstas.

2. Acerca de la relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio público, afirma la concurrencia de aquel nexo causal, al atribuir la causa de la caída al peligroso estado de la acera, imputable a la falta de conservación, señalización y seguridad del espacio público municipal, con descarte de la ruptura del mismo por acción de tercero contratista o de la propia víctima.

Por su lado, la defensa letrada del Ayuntamiento demandado y de la entidad aseguradora codemandada solicita del Juzgado que dicte 'sentència per la qual es desestimin la totalitat de les pretensions de Doña. Miriam . En tot cas, que es declari la manca de responsabilitat municipal'. En esencia, al hilo del debate procesal suscitado sobre la relación de causalidad entre los daños y el funcionamiento del servicio público municipal, y de las pruebas practicadas, y sin cuestionar directamente la realidad de la caída en el lugar, día y hora de autos, concluye la 'inexistencia de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento demandado', por ruptura del nexo causal derivada de la conducta no diligente de la propia víctima. Y subsidiariamente alega pluspetición.

SEGUNDO. Para la adecuada resolución de las pretensiones cruzadas por las partes en la presente proceso se hace preciso en primer lugar centrar la atención en el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro Ordenamiento Jurídico en relación con las Administraciones Públicas, lo que va a incluir también algunas consideraciones en torno a la responsabilidad del contratista (daños causados por una actuación o servicio público gestionado por un contratista o concesionario), al tratarse de una cuestión objeto del debate procesal de autos. Y en segundo lugar, determinar la concurrencia o no en el caso ahora examinado de los requisitos o presupuestos exigidos por nuestro Derecho para dar lugar a la declaración de la expresa responsabilidad patrimonial a la vista de los hechos dimanantes de las actuaciones.

En este sentido, ya de entrada debe significarse que a partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del Ordenamiento Jurídico propugnados por el Estado social y democrático de Derecho ex artículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las Administraciones Públicas tiene hoy su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial viene hoy dispuesta por los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el plano procedimental por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Y por lo que se refiere a las entidades que integran la Administración Local, el artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local, dispone que 'Las Entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes en los términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa'.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso administrativo (desde la positivización en nuestro Ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de Régimen Jurídico de las Administración del Estado de 1957 ), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen.

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro Ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.

Como quiera que en el caso de autos es este tercer elemento, el nexo causal, el que con carácter principal centra el debate procesal entre las partes, debe añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con la teoría de la causalidad exclusiva (entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero , 24 de marzo y 20 de junio de 1984 , 30 de diciembre de 1985 , 20 de enero y 2 de abril de 1986 , 20 de junio de 1994 , 2 de abril y 23 de julio de 1996 , 1 de abril de 1997 , etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la Administración en la producción del daño y que comporta la desestimación

sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con la compensación de culpas que enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad ( sentencias del Tribunal de de 12 de febrero , 30 de marzo y 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984 , entre muchas otras), particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto,

no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero , 7 de julio y 11 de octubre de 1984 , 18 de diciembre de 1985 , 28 de enero de 1986 , 23 de noviembre de 1993 , 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995 ) o un tercero (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1974 , 23 de marzo de 1979 y 25 de enero de 1992 ), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980 , 16 de mayo de 1984 y 5 de diciembre de 1997 ). Supuestos éstos en los que procede hacer

un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño ( sentencias de Tribunal Supremo de 17 de marzo y 12 de mayo de 1982 , 31 de enero y 11 de octubre de 1984 , entre otras). A su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la Administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominada teoría de la equivalencia de condiciones, que ante la pluralidad

de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 y de 23 de mayo de 1984 ), o con la teoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente, que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1982 , 28 de octubre o 28 de noviembre de 1998 ).

Y como se ha anticipado, por ser objeto de debate entre las partes, valgan las siguientes consideraciones acerca de la cuestión de la responsabilidad patrimonial del contratista. Es relativamente frecuente el supuesto del daño causado por una actuación o servicio público gestionado por un contratista, esto es, los daños causados a terceros mediante formas de gestión indirecta. El problema se plantea en los casos en que el prestador del servicio es una persona privada, sea un contratista de obra pública, sea un concesionario o una sociedad privada de propiedad pública. En estos supuestos resulta que entre la Administración y el usuario o el ciudadano afectado se interpone un particular, que presta materialmente el servicio, particular que mantiene unas relaciones de Derecho público con la Administración y unas

relaciones de Derecho Privado con el usuario. Desde la perspectiva de éste, del usuario afectado, el daño es imputable de forma inmediata a un sujeto privado, de forma que el régimen aplicable sería el general del Código Civil (responsabilidad por culpa o negligencia) y la jurisdicción competente sería la común. Ahora bien, estamos ante un daño ocasionado por una obra o servicio público que es de titularidad municipal. La cuestión es que el régimen y las garantías del ciudadano son muy diferentes en los regímenes civil y administrativo de responsabilidad, y se puede cuestionar que el estatuto jurídico del ciudadano quede alterado o disminuido a causa de una decisión meramente organizativa de la Administración titular del servicio al establecer su forma de prestación. Ciertamente, puede superarse la responsabilidad del contratista imputando una responsabilidad concurrente de la Administración a partir de una culpa en su deber de vigilar, o por culpa en la elección del contratista. Hay jurisprudencia en este sentido ( sentencia número 213/2006, de 21 de febrero, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña). Pero esta cuestión no puede despacharse de forma genérica y no es fácil fundamentar un deber de vigilancia necesaria que pueda relacionarse con la concreta actuación del contratista que ha producido el daño. Por tanto, inicialmente el perjudicado habrá de escoger entre la responsabilidad de la Administración titular del servicio o la del contratista que ha originado el daño de forma inmediata. Así, la primera cuestión que se plantea en el supuesto del daño causado por el contratista es el sujeto responsable. Sin embargo, se plantean más cuestiones: el régimen jurídico de la responsabilidad y también el procedimiento de reclamación. El artículo 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece el principio general de responsabilidad del contratista consistente en su obligación de 'indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato', planteamiento que sólo admite las excepciones de los daños causados como consecuencia directa e inmediata de una orden dada por la Administración o

bien los daños causados por vicios del proyecto elaborado por la Administración en los casos del contrato de obras o de suministros ('2. Cuando los daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el suministro de fabricación'). En el mismo sentido se manifiesta el artículo 161.c) de la misma Ley al establecer la obligación del contratista de indemnizar los daños que cause a terceros a consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio. Por su lado, el artículo 235.c) del Decret 179/1995, de 13 de junio, que aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de las entidades locales, incluye un planteamiento más amplio al obligar al contratista a 'respondre dels danys que es derivin del funcionament del servei, llevat que s'hagin realitzat en compliment d'una clàusula imposada per la corporació amb caràcter ineludible'. Por tanto, la Ley es bastante precisa al imputar la responsabilidad bien a la Administración, bien al contratista. Sin embargo, no es fácil para el afectado conocer de forma clara si el daño se ha causado por una orden de la Administración o como consecuencia del proyecto o por mor de una

cláusula ineludible para el contratista. En este sentido, el apartado 3 del citado artículo 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000 prevé un procedimiento ante la Administración con el fin de que ésta determine el sujeto responsable: 'Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción'. Una vez aclarada la responsabilidad, el apartado 4 parece referirse a un posterior procedimiento: '4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto'. Ahora bien, una cosa es que la responsabilidad económica final pueda corresponder a la empresa contratista, y otra es el papel que corresponde a la Administración ante el perjudicado. El artículo 97.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000 suscita dos cuestiones: 1. Si la acción del artículo 97.3 es una acción arbitral previa, que ha de ir seguida de la acción de responsabilidad propiamente dicha una vez la Administración ha

determinado el sujeto responsable. O bien en esta acción se han de resolver todos los aspectos de la cuestión, incluidos los de fondo. 2. Si se trata de un procedimiento obligado o es una acción meramente potestativa. Pues bien, respecto de la primera cuestión es cierto que el tenor literal del artículo 97.3 apunta a una acción previa, de carácter arbitral, donde sólo se trata de identificar al sujeto responsable. Así lo indica la referencia a la interrupción del plazo de prescripción y sobre todo el tenor del apartado 4; un pronunciamiento arbitral tras el cual habría de plantearse una reclamación contra la persona responsable. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2003 refleja las dos líneas jurisprudenciales que se han alternado en esta cuestión: 'Una tesis que es la de la sentencia ahora recurrida, ha entendido que el artículo 134 habilita al particular lesionado para exigir de la Administración contratante, titular de la obra pública, en régimen objetivo y directo, la indemnización por los daños derivados de la obra en trance de ejecución, realizada a través de contratista interpuesto, debiendo la Administración si se dan los requisitos de responsabilidad abonar la indemnización al dañado sin perjuicio de si derecho de repetición contra el contratista'. 'Ésta es la tesis mantenida por el Consejo de Estado en sus dictámenes de 18 de junio de 1979 y 12 de junio de 1973, y la mantenida, como se ha dicho ya, por la sentencia ahora recurrida de la Audiencia Nacional, que se remite al dictamen de 18 de junio de 1970 '.

'La segunda tesis es la que interpreta el artículo 134 según su literalidad, es decir, como una acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto'. 'En los demás supuestos la reclamación, dirigida ante el órgano de contratación, será resuelta por la Administración, decidiendo la responsabilidad que deberá ser satisfecha por el contratista, tesis que mantienen también las tesis entre otras de 19 de febrero de 2002 y 11 de julio de 1995'. 'Esta segunda línea jurisprudencial, afirma la sentencia de 30 de abril de 2001 , es la tesis correcta a juicio de nuestra Sala'. Consiguientemente, la Administración no se interpone necesariamente como sujeto responsable ante el ciudadano (como sucede por ejemplo en el caso de la responsabilidad de las autoridades o funcionarios - artículo 145 de la Ley 30/1992 -) sino que adopta una posición meramente dirimente, fijando la existencia de responsabilidad y el sujeto responsable. A partir de aquí alguna doctrina ha entendido que el afectado tiene diversas opciones: bien una reclamación directa ante la Administración o ante el contratista según su criterio, bien la acción previa dirimente del artículo 97.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , y posteriormente actuar en consecuencia ejerciendo la acción contra la Administración o bien la acción civil contra el contratista. Bien, ciertamente el procedimiento dirimente del artículo 97.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000 es optativo, de forma que el afectado tiene siempre abierta la reclamación directa contra el contratista. Ahora bien, es igual que el actor plantee la acción dirimente del artículo 97.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000 o bien que plantee una reclamación sustantiva y directa contra la Administración.

Tanto en un caso como en el otro, la Administración habrá de pronunciarse sobre la existencia efectiva de una situación de responsabilidad y sobre si ésta pesa sobre la misma Administración o sobre el contratista, un pronunciamiento que abre paso directo al recurso jurisdiccional sin más. En el caso específico de las concesiones administrativas el procedimiento es más claro. Los artículos 121 y 123 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 imponen necesariamente la reclamación ante la Administración titular del servicio concedido y ésta habrá de pronunciarse tanto sobre la procedencia de la responsabilidad como sobre quien ha de afrontarla. En los casos ciertamente frecuente en los que la Administración no se pronuncia sobre la responsabilidad o se limita a reenviar la reclamación al contratista sin entrar en el fondo, la jurisprudencia se ha manifestado en el sentido de entender que la Administración deviene responsable precisamente por no haberse pronunciado, sin perjuicio de repetir después contra el contratista (entre otras, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número 213/2006, de 21 de febrero ; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -Burgos- número 198/2003, de 7 de mayo ; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid número 1437/2004, de 30 de septiembre ). Así las cosas, no hay duda sobre el sujeto finalmente responsable: será el contratista por regla general, y será la Administración si el daño responde a imposiciones

ineludibles de aquél. Pero en el caso de que la Administración rehúya de un pronunciamiento sobre el fondo de la reclamación, se coloca como responsable inicial a los ojos de la jurisprudencia citada.

TERCERO. De entrada, procede pronunciarse sobre la inexistencia de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Barcelona, fundamentada en la resolución impugnada (apartado C de la resolución antes transcrita confirmatoria de la resolución anterior de 24 de diciembre de 2010) en su falta de legitimación pasiva y en la responsabilidad directa del contratista Gas Natural Distribución SDG, S.A.. Ciertamente, consta en autos (folio 17 del expediente administrativo) informe del Cap de Servei de Manteniment, Districte de l'Eixample, de 12 de enero de 2010 , del tenor literal siguiente: 'Que en la data de la caiguda (12/02/2009), en la vorera del carrer Entença n º 85-87 hi havia una tapa de la companyia Gas Natural (ramal) amb mal estat, en la actualitat ja ha sigut reparat per la companyia'. Y en la resolución municipal de 24 de diciembre de 2010 se apunta que 'aquesta responsabilitat recauria sobre Gas Natural ja que la tapa metàl lica que va provocar la caiguda es de la seva propietat i per tant es responsable del manteniment, com efectivament ha fet procedint a la seva reparació'.

Ese intento argumental del Ayuntamiento de Barcelona de eludir su responsabilidad en vía administrativa por los hechos enjuiciados, en los términos ya expuestos, no puede prosperar. En cualquier caso no debe pasarse por alto que es el Ayuntamiento de Barcelona responsable del mantenimiento, conservación y señalización de la acera de la calle Entença, a la altura de sus números 85-87, de Barcelona, en tanto que espacio público donde transitan personas, situándose a los ojos de la reclamante como responsable de los daños invocados (y ello sin perjuicio de que el consistorio pueda dirigirse en su caso contra el contratista o el concesionario responsable de la tapa de registro). Así las cosas, por lo expuesto, y sin perjuicio de lo que se dice seguidamente acerca de la concurrencia del nexo causal entre el daño y el funcionamiento del servicio público concernido, procede rechazar la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Barcelona desde la perspectiva de declinar su responsabilidad en la contratista o concesionaria de servicio público.

CUARTO. A la vista de todo lo anterior y en atención a las concretas circunstancias fácticas del caso de autos que resultan del examen de todas las actuaciones documentadas en el expediente administrativo remitido al Juzgado por la Administración demandada, así como de la valoración conjunta de la prueba efectivamente practicada en el proceso (en lo concerniente al discutido nexo causal, las consistentes esencialmente en el expediente administrativo, que contiene entre otros los documentos y extremos siguientes: escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial presentado en fecha 28 de julio de 2009 y documentación que acompaña al mismo -8 fotografías del lugar del accidente y 2 fotografías de las lesiones y comunicado de baja médica; folios 1 a 7-; escrito presentado en fecha 4 de diciembre de 2009, de complemento del anterior y documentación anexa -comunicado de baja y alta médica, escritos de manifestaciones ante notario de quienes se dice son testigos de la caída María Luisa y Carlos Miguel -folios 11 a 16-; informe del Cap de Servei de Manteniment, Districte de l'Eixample, de 12 de enero de 2010 -folio 17-; informes de la aseguradora del Ayuntamiento -folios 21 y 27-; escrito de alegaciones de la reclamante presentado en fecha 9 de noviembre de 2010

-folios 36 a 38- y recurso de alzada interpuesto por la misma en fecha 29 de enero de 2011 -folios 64 a 75-; también las pruebas practicadas en sede judicial, consistentes principalmente en fotografía aportada junto a la demanda, las testificales de María Luisa y Carlos Miguel a instancia de la parte actora, y las periciales del Dr. Abel y del Dr. Artemio , a instancia de las partes actora y demandadas, respectivamente) se alcanza la conclusión de que no ha resultado acreditada la concurrencia efectiva de todos los requisitos normativamente exigidos para determinar el nacimiento de la responsabilidad patrimonial reclamada, en particular el referido a la necesaria concurrencia del nexo causal entre los daños y lesiones el funcionamiento del servicio público concernido, en los términos que seguidamente se indican.

De entrada, en cuanto a los hechos aquí enjuiciados es preciso aludir a la carga de la prueba. Al respecto, es pacífica la consideración de que cada parte soporta la carga de probar los datos que no siendo notorios ni negativos constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor. Concretamente, en los casos de daños causados a los usuarios de la vía pública, es a la parte actora a quien corresponde en principio la carga de la prueba de la realidad de los hechos por ella descrita, en tanto que a la Administración demandada corresponde probar la incidencia que en dicho accidente pudiera tener la actuación de la actora, de tercero o la concurrencia de fuerza mayor, sin olvidar que, como enseña el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de diciembre de 2002 , 'le corresponde también a la Administración acreditar aquellas circunstancias de hecho que definen el estándar de rendimiento ofrecido por el servicio público para evitar las situaciones de riesgo y de lesión patrimonial a los usuarios del servicio derivadas de la acción de terceros y para reparar los efectos dañosos producidos por los mismos'.

De acuerdo con lo expuesto, en el marco del concreto debate procesal suscitado entre las partes, en el presente supuesto es a la actora a quien corresponde acreditar la realidad del accidente según la versión fáctica por ésta relatada. Y es a la Administración demandada a quien incumbe la carga de probar la invocada incidencia como causa eficiente del accidente de la acción de la propia víctima o de tercero, por un lado, o, que a la Administración titular de la vía pública, con los medios de que dispone y dentro de lo razonable, podía evitar aquel accidente a través de la conservación y seguridad del espacio público.

Pues bien, la realidad de la caída en el lugar, día y hora de autos no viene directamente atacada por las partes demandadas. Pero sí existe controversia acerca de la peligrosidad para la deambulación de peatones del lugar donde se produce la caída. Ciertamente, el informe técnico municipal hace referencia sin más a la existencia en la acera de la calle Entença, 85-87, de 'una tapa de la companyia Gas Natural (ramal) amb mal estat'. Pero las fotografías aportadas por la recurrente junto a su escrito de responsabilidad patrimonial y la demanda, ilustran o ponen de manifiesto, sin embargo, que al tiempo de producirse la caída la acera en su conjunto no presenta deficiencias o defectos de entidad en cuanto a su estado de conservación, ni riesgo ni peligro para los peatones si se presta claro está la atención mínima exigible al caminar. En efecto, si se examinan las fotos del lugar del accidente se aprecia un leve hundimiento en la zona que bordea la tapa de registro, en cualquier caso, visible y fácilmente superable. También ilustran las fotografías aportadas el resto de la acera, ancha y libre de obstáculos y en correcto estado de conservación. Extremos éstos no desvirtuados por los testimonios de María Luisa y Carlos Miguel , que presencian la caída y que pueden dar fe de la misma, pero per se insuficientes para cuestionar en concreto la realidad retratada e ilustrada por aquellas fotografías que muestran, como se ha dicho, aquel mínimo hundimiento junto a la tapa de registro no constitutivo de obstáculo peligroso en la deambulación mínimamente diligente de personas por la acera.

Así las cosas, en atención al resultado que arrojan las pruebas practicadas, en especial las fotografías que figuran en autos, también las testificales practicadas, y en ausencia de prueba técnica relevante y concluyente sobre el invocado peligroso estado de la acera como causa directa y determinante de la caída (no lo es el informe técnico municipal que se limita a constatar sin más detalle la existencia de tapa de alcantarilla en mal estado; y no figuran otras pruebas objetivas como pueden serlo atestado policial, acta notarial, informe técnico o pericial, descriptivos del estado de la acera, etc.), cabe concluir la existencia de un defecto consistente en un ligero hundimiento en la zona que bordea la tapa de registro, visible, en una acera ancha y por lo demás en correcto estado de conservación, que permite una deambulación sin peligro para peatones si se presta la atención mínima exigible al caminar, por lo que esa deficiencia debió haber sido superada o evitada sin dificultad por la recurrente, sobre todo si se considera, amén de lo expuesto, que se produce la caída a plena luz del día y que se trata de una zona de paso perfectamente conocida por la reclamante (vecina de la misma calle Entença, números 81-83).

Por lo que en el presente caso no concurre el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público municipal y las lesiones producidas. A este respecto, no está de más recordar el criterio mantenido por nuestra Sala Territorial, por ejemplo en sentencia de 1 de febrero de 2007 : 'En supuestos como el presente, conforme a reiterado criterio de esta Sala, no basta a la actora con afirmar que la calzada o la acera no es regular o se halla en mal estado para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, por cuanto dicha responsabilidad solo surge cuando el obstáculo en la calle superar lo que es el normal límite de atención exigible al deambular, por no ser exigible como fundamento de una reclamación de responsabilidad patrimonial una total uniformidad en la vía pública, sino que el estado de la vía (hablando en un sentido comprensivo de acera y calzada) sea lo suficientemente uniforme como para resultar fácilmente superable, con un nivel de atención exigible socialmente pues de otra forma, se estará haciendo un llamamiento a la falta de responsabilidad individual pese a constituir esa responsabilidad uno de los fundamentos de la vida social'.

Al no concurrir el meritado nexo causal, no se genera responsabilidad patrimonial alguna de la Administración Pública, por lo que deviene intrascendente el análisis de los demás requisitos o presupuestos que configuran el nacimiento de aquella responsabilidad patrimonial. En cualquier caso, no está de más recordar que en modo alguno puede confundirse el sistema de responsabilidad objetiva diseñado por nuestro Ordenamiento Jurídico para dilucidar la responsabilidad patrimonial extracontractual de las Administraciones Públicas con la pretensión de tener a tales Administraciones por aseguradoras universales de todos los riesgos que se produzcan en sus instalaciones o soporte físico de sus competencias, transformando aquél en un sistema providencialista alejado del diseño normativo propio de nuestro Ordenamiento jurídico, según tiene reiteradamente establecido al respecto una consolidada jurisprudencia de los órganos de esta jurisdicción contencioso administrativa (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1997 , 5 de junio de 1998 y 27 de junio de 2003 ; o la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número 655/2001 , de 20 de junio).

Sentado lo anterior, deviene ya ocioso por intrascendente extenderse aquí en la consideración de las lesiones y daños que se aducen por la recurrente, al resultar superfluo para la resolución del presente recurso.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

QUINTO. Conforme a lo señalado por el entonces vigente y aquí aplicable artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción , es menester señalar que no se aprecian circunstancias que justifiquen un pronunciamiento especial en materia de costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo número 450/2011-E interpuesto por Miriam , bajo la representación procesal y defensa letrada especificadas en el encabezamiento. Sin costas.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra este sentencia por razón la de cuantía no cabe interponer recurso ordinario de apelación.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos y se llevará el original al Libro correspondiente, lo pronuncia, manda y firma Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia.

PUBLICACIÓN. El magistrado titular de este Juzgado ha leído y publicado la sentencia anterior en audiencia pública en la Sala de Vistas de este Juzgado Contencioso Administrativo en el día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.