Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 291/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 346/2019 de 11 de Abril de 2022

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000346/2019

N.I.G.: 46250-33-3-2019-0002111

SENTENCIA Nº 291/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

DÑA. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

DÑA. ANA Mª PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

En VALENCIA a once de abril de dos mil veintidós.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número346/19, promovido por el Procurador D. Gonzalo Sancho Gaspar en nombre y representación de Doña Clara, bajo la dirección letrada de D. Alfonso Iglesias Fernández, contra la resolución del Subsecretario de la Conselleria de Sanidad de 7/diciembre/2018, que desestima reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria 155/14,y como demandada la Generalitat Valenciana a través de sus servicios jurídicos; y codemandada la entidad Marina Salud S.A. Y Zurich España Cía De Seguros y Reaseguros representada por el Procurador D. Carlos J. Aznar Gómez bajo la asistencia jurídica del letrado D. Agustín Cardos Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, no se solicitaron conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 5 de abril del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO. - Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Subsecretaria de la Conselleria de Sanidad de 7/diciembre/2018, que desestima reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria 155/14.

Argumenta la recurrente que, en el año 2011, tras ser diagnosticada de un cáncer de mama, y expresando su deseo de fertilidad, se le aplico un tratamiento farmacológico contrario a la lex-artis. En su opinión, su fertilidad se debió preservar a través del método de criopreservación de ovocitos. En segundo lugar, no se le debió suministrar como coadyuvante de la quimioterapia el medicamento Bevacizumab, que le origino necrosis avasculares en ambas cabezas femorales, ambas cabezas humerales, ambas rodillas, y tobillo derecho.

Reclama una indemnización de 60.000 euros, más los intereses desde la reclamación administrativa.

SEGUNDO. -Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 21/diciembre/2020 RC 803/2019, se reitera que es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento. Resumiendo, en su FD sexto:

'Exponente---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo (ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:

'La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que 'la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico'. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.''

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente' - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que 'la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible' -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que '... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso'.

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hocseñalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que 'las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que 'este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria' ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )'.

A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente', por lo que 'si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido', ya que' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que, en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO-Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Los informes médicos a considerar por la Sala para dar respuesta a la presente demanda, puestos en relación con la historia clínica, son los siguientes:

Informe pericial de orientación. (folios 426-430 del expediente).

Informe de la Inspección Médica. (folios 434-447 del expediente).

Informe médico pericial del parte recurrente ratificado en sede judicial.

Informe médico pericial, acompañado por el codemandado y ratificado en sede judicial.

QUINTO.-La posición de la recurrente, con sustento, principalmente, en su informe pericial, es que no resultó ajustado a la Lex -artis, añadir a la quimioterapia neoadyuvanteque se le venía pautando el bevacizumab. El tratamiento fue equivocado, pues dado su elevado riesgo de complicaciones, ningún protocolo aconsejaba su uso en aquella época, ni tampoco ahora del Avastin (nombre con el que se comercializa el bevacizumab), en canceres localizados. Solo se recomienda para cáncer metastásico.

El inspector médico, señala al repecto que:'Hoy en día no se recoge en las guías el uso de Bevacizumab en el tratamiento neoadyuvante en estadios precoces, en todo caso y no está claro, en estadio de metástasis, por lo que no queda del todo justificado su uso en este caso.'

Promede, se pronuncia en términos similares.

La posición del codemandado, con apoyo en su informe pericial, es que el tratamiento con bevacizumab para mejorar la respuesta al tratamiento quimioterápico, en el año 2011 estaba aceptado en la bibliografía existente.

Pues bien, en este punto la Sala a la vista de todo el material probatorio, no considera que introducir en el tercer ciclo de quimioterapia a finales de 2011 el bevacizumab, pueda considerarse como infracción de la lex-artis. Lo explicamos a continuación.

Conviene recordar que la recurrente (32 años al tiempo de los hechos) sufrió un carcinoma ductal infiltrante de mama derecha GHIIIR en septiembre del 2011. Sin mestastatis. Este tipo de carcinoma se conoce como triple negativo y es de peor pronóstico que los otros cánceres de mama. Se inicio tratamiento con quimioterapia; finalizada se practicó intervención quirúrgica; por último, se aplicó radioterapia. Como vemos se trataba de un cáncer grave, que fue abordado, según aconsejan los protocolos, desde la triple perspectiva descrita.

Se inicio tratamiento con Zoladex y quimioterapia adyuvante con esquema Docetaxel y Ciclofosfamida el 13 de octubre del 2011.

El tratamiento inicial se ajusta a protocolo según el estadio del carcinoma.

Tras completar 2 ciclos de quimioterapia se apreció una falta de respuesta tumoral por lo que se asoció bevacizumab.Recibió 6 ciclos con estabilidad de la enfermedad. Tras lo cual fue intervenida quirúrgicamente.

En el acto de ratificación de sus dictámenes,coincidieron el perito de la actora y el de la codemandada, en el continuo avance en las investigaciones para conseguir nuevos tratamientos, y como en ocasiones los anteriores quedaban superados en corto espacio de tiempo.

El Informe de funcionamiento del Servicio de Oncología del Hospital de Denia, obrante en el expediente y que reproduce el inspector médico y la resolución recurrida, refiere diferentes citas bibliográficas anteriores al 2011 y posteriores, de donde,según nos dice,se desprende que el bevacizumab era apropiado para el tipo de patología que presentaba la paciente. Promede y la Inspección médica, emiten sus informes en julio y agosto de 2014, y destacan:'que hoy en día no se recoge en las guías el uso del bevacizumab en el tratamiento neoadyuvante en estadiosprecoces'.El perito de la actora sostiene que ni en el 2011 ni ahora el bevacizumab), no estaba recomendado para canceres localizados., sólo se recomienda para cáncer metastásico.

Es decir, al tiempo en que se aplicó el tratamiento (finales del año 2011), no existía unanimidad en las publicaciones científicas en orden a excluir su utilización en supuestos como el que nos ocupa, cáncer de mama triple negativo, sin metástasis, que no mejora tras dos sesiones de quimioterapia.

Es precisamente la existencia de bibliografía, con conclusiones diferentes sobre su uso en aquel momento temporal (año 2011), lo que nos lleva a que no podamos apreciar la existencia de mala praxis.

Descartada la mala praxis, no procede analizar si el uso del bevacizumab fue o no el causante de la osteonecrosis que desgraciadamente padeció la actora.

SEXTO.-El siguiente punto que debemos abordar viene referido al tratamiento utilizado para preservar la función ovárica de la actora.

En este punto el perito de la actora considera que:

'La paciente inició quimioterapia neoadyuvante en el Servicio de Oncología de dicho centro con un régimen deDocetaxel-Ciclofosfamidael 03/11/2011. A pesar de que la ciclofosfamida es uno de los fármacos quimioterápicos considerado más gonadotóxicos, no consta que se le ofreciera a la paciente el procedimiento estandar para la preservación de la fertilidad que establecen los protocolos para estos casos, que es la criopreservación de óvulos.

3.- Después del inicio de la quimioterapia, se indicó, parece que, con un supuesto fin de preservar la función ovárica, una inyección trimestral de groselina que se inició el día 09/11/2011. Sin embargo, este tratamiento se considera aún un método solorecomendado en estudios de investigación ya que los estudios disponibles son muycontradictorios. Así lo refiere la Sociedad Española de Fertilidad en su protocolo de 2014: 'Se necesita mayor experiencia para conocer cuáles son las razones que pueden explicar resultados tan contradictorios. En nuestra opinión, el uso de agonistas de la GnRH con objeto de preservar la función ovárica en mujeres jóvenes sometidas a tratamiento quimioterápico potencialmente gonadotóxico no debe ser recomendada como primera opción y, en todo caso, dentro de un programa de investigaciónen el que se evalúe como objetivo la fertilidad después del tratamiento (la consecución de embarazos con nacidos sanos) y no otros elementos que introducen confusión en la evaluación, como la recuperación de la función menstrual o la determinación de la reserva ovárica por métodos que son siempre indirectos'.

4.- Por tanto, el uso de la Groselina como tratamiento para preservar la fertilidad enmujeres con cáncer de mama es controvertido, desaconsejado por los protocolos alefecto, y se inició con posterioridad al comienzo de la administración del fármacogonadotóxico, por lo que de ninguna manera se ajustó a la lex artis ad hoc.

5.- En la actualidad la paciente presenta una amenorrea permanente (falta demenstruación) con un perfil hormonal propio de la menopausia por insuficiencia ovárica, con imposibilidad de concebir hijos biológicos. Este daño, por tanto, está causalmente asociado a la circunstancia de no haberse preservado la fertilidad tal como recomiendan los protocolos, mediante conservación de óvulos congelados (criopreservación de óvulos).'

Por su parte el perito del codemandado:

'La indicación del empleo de los análogos de la LH para la prevención delfallo ovárico precoz secundario a la quimioterapia fue correcta y acorde a losestándares de tratamiento.'

Y el Inspector médico:

'El método habitual parapreservar la fertilidad en mujeres jóvenes con cáncer es recolectar y conservar tejido ovárico, folículos y embriones antes del tratamiento contra el cáncer.

Pero actualmente se ha comenzado a utilizar un fármaco que provoca una menopausia transitoria y permite proteger al ovario, que es el tratamiento utilizado en este caso.

El 9 de noviembre se refiere que recibió un análogo de LhRh, goserelina 2 semanas tras el primer ciclo.

No consta en la documentación aportada, ningún registro de suministro ni de la frecuencia de administración de dichas inyecciones, sólo se recoge en el informe de funcionamiento que se realizó por recomendación del facultativo.'

Pues bien, no hay duda de que la actora quería tener hijos, ya con anterioridad a ser diagnosticada del cáncer de mama fue remitida a la consulta de esterilidad del hospital de Denia, por el Servicio de Ginecólogia del citado Hospital.

Atendiendo a su voluntad de preservar su fertilidad, se le aplico un fármaco que provoca una menopausia transitoria y permite proteger al ovario. Dicho tratamiento no resulto efectivo.

En este punto, de los informes analizados, la Sala concluye , que aun cuando efectivamente hay estudios publicados en 2014, que no recomiendan como primera opción el método aplicado a la recurrente, no debemos olvidar que fue en el año 2011 cuando se aplico el tratamiento discutido y que la criopreservacion de óvocitos, implicaba retrasar el inicio de la quimioterapia algunas semanas al requerir una hiperestimulacion ovárica. Por lo que no advierte tampoco mala praxis en la pauta de un análogo de LhRh, goserelina 2.

Cuestión distinta, es si una vez que se opto por este método se aplica o no correctamente. Al respecto destaca la inspección medica que:'Se debe administrar durante todo el ciclo en tratamiento con quimioterapia. Se utilizan dosis altas de forma trimestral mientras dure el tratamiento'...

'El 9 de noviembre se refiere que recibió un análogo de LhRh, goserelina 2 semanas tras el primer ciclo.

No consta , ningún registro de suministro ni de la frecuencia de administración de dichas inyecciones, sólo se recoge en el informe de funcionamiento que se realizó por recomendación del facultativo. '

Es decir faltan en la historia clínica datos relevantes como es lo referido a las dosis pautadas y la frecuencia de su administración, estas omisiones incumplieron el deber de reflejar en la historia clínica -documento obligatorio y necesario en la practica de la atención sanitaria- toda la información relativa al tratamiento de la paciente. Y desde esta perspectiva, se debe indemnizar el daño moral que supone no contar con esta información, y que conduce a considerar que no consta acreditado que el tratamiento se aplicara correctamente.

En cuanto a la fijación de la cuantía indenmizatoria, la Sala toma en consideración que con carácter previo a ser diagnosticada de cáncer de mama la recurrente según consta en el expediente hoja clínica de 'evolucion médica' de 28 de septiembre de 2011 (folio 341 del expediente), en el que consta lo siguiente: 'Paciente de 32 años que consulta por presentar nódulode mama derecha de .3 meses de evolución que no ha cambiado con la regla y que solo es doloroso a la palpación.

AP: Soltera, sin hijos, no antecedentes mamarios de interés.Pendiente de histerosalpingografía y en consulta por esterilidad primaria,..'.

De esta forma, la reclamante ya presentaba, cuando se le efectuó el diagnóstico de cáncer de mama en septiembre de 2011 y, por tanto, antes del tratamiento, una 'esterilidad primaria'.

Y por otro, que la aplicación correcta del tratamiento, tampoco garantizaba la preservación de la fertilidad de la recurrente.

Por lo razonado se fija una indemnización de 3.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de conformidad con el art. 139 LJCA, no procede pronunciamiento expreso.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso 346/19, promovido por Doña Clara, contra la resolución del Subsecretario de la Conselleria de Sanidad de 7/diciembre/2018, que desestima reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria 155/14, que se anula por ser contraria a derecho.

Se reconoce el derecho del recurrente a ser indemnizado con la cantidad de 3.000 euros, más los intereses desde la fecha de la reclamación administrativa.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.