Sentencia Administrativo Nº 293/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1364/2008 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00293/2009

RECURSO DE APELACIÓN 1364/2008

SENTENCIA NÚMERO 293

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a doce de febrero de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1364/2008, interpuesto por Dª. Esmeralda en nombre y representación del Ayuntamiento de Alcobendas y por el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero en nombre y representación de D. Cesareo , contra el auto dictado el 14 de abril de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 107/04, incidente de ejecución.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de abril de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 107/04, se dictó auto cuya parte dispositiva dice:"Acuerdo fijar como precio de la vivienda litigiosa la cantidad de 50.537, 84?, de los cuales deberá deducirse la cantidad de 18.384,77?, declarando que a partir de esta fecha, el demandante podrá dejar de abonar las rentas, hasta en tanto se ejecute totalmente ola sentencia recaída. Asimismo, se insta de la Administración la ejecución de la referida sentencia, por lo que deberá proceder a la realizar los trámites administrativos y notariales necesarios para llevar a efecto la transmisión de la vivienda, en los términos contenidos en la sentencia".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 13 de mayo de 2008 por el Ayuntamiento de Alcobendas y 14 de mayo de 2008 por D. Cesareo de la parte actora interpusieron recursos de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 19 de mayo de 2008, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada y codemandada escritos los días 28 de mayo de 2008 por D. Cesareo y 16 de junio de 2008 por el Ayuntamiento de Alcobendas por el que se opusieron al mismo y solicitaron su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 17 de junio de 2008 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel García Alonso señalándose el día 12 de Febrero de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ayuntamiento de Alcobendas y por D. Cesareo se interponen sendos recursos de apelación contra el Auto dictado el 14 de abril de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 107/04, incidente de ejecución.

El referido Auto se dictó en el incidente de ejecución de la Sentencia firme recaída en el recurso de apelación, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 2-2-07 , que condenó al Ayuntamiento de Alcobenda sen la cesión en venta de la vivienda ocupada por el actor, conforme a las condiciones económicas y jurídicas previstas en el Decreto autonómico 100/86 .

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Alcobendas alega en defensa de que se revoque el auto:

Infracción del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder judicial, por incurrir en el vicio de incongruencia omisiva de fundamentación, al no motivar los fundamentos por los que se impone al ayuntamiento un requerimiento de ejecución ya iniciado y se fija una cuantía para la enajenación, no amparada en criterio jurídico alguno ni en documento probatorio, además de no dar respuesta a algunos de los criterio materiales planteados.

Infracción del artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en relación con el artículo 6º del Decreto 100/86 de 22 de octubre y artículo 51 del Real Decreto 3148/1978 de 10 de noviembre .

Que el auto impugnado fija como precio de venta la cantidad de 50.537,84 ? aplicando un valor económico (623,77 ?), no reconocido legalmente en la resolución judicial y contrario a la resolución administrativa de la Consejería de Vivienda de la Comunidad de Madrid.

Que establece una deducción sobre el importe de la enajenación contraria a la normativa a la que se remite el fallo y que debe completarse con las disposiciones actualizadas desde la fecha y que no se recogen más deducción que la relativa al 7?5 % de las rentas pagadas (artículo 51 Real Decreto 3148/1978 de 10 de noviembre ).

Solicita se dicte resolución que fije los términos de ejecución de la sentencia conforme a lo siguiente:

a) Que con carácter previo al ofrecimiento en venta se verifique que en la persona del recurrente concurren las condiciones jurídicas y económicas que exige el Decreto 100/86 .

b) Que el precio de la vivienda es de 68.901,03 ? resultado de aplicar sobre el valor del precio unitario del m2, 8calculado conforme a os criterios de la Orden Autonómica 2863/04) que es de 850,42 E metro útil.

c) que sobre el precio de venta de la vivienda, se deduzcan el 7,5% de las rentas efectivamente pagadas por el inquilino hasta la fecha del contrato de compraventa de la vivienda, tal como previene el artículo 6 del Decreto autonómico100/86 y en su defecto aplicando dicho porcentaje a las rentes satisfechas hasta la fecha de la firmeza de la sentencia que reconoció el derecho.

Por su parte el apelante particular interpone a su vez recurso de apelación manifestando los siguientes motivos:

a) Error en la determinación del precio de la vivienda en función de su superficie útil y del precio de ley modulo aplicable, con infracción del artículo 51 del Real Decreto 3148/1978 de 10 de noviembre , (al que se refiere el artículo 6 del Decreto 100/86 de la Comunidad de Madrid ), que determina que el precio máximo aplicable a la primera transmisión de una VPO será de hasta un máximo del 90% del módulo ponderado vigente. Que además se ha tomado como superficie útil de la vivienda la que consta en el contrato como superficie aproximada, (81,02 m2), que de ser superficie útil se habría hecho constar así en el contrato por ser un término técnico de indudable contenido jurídico, que mantiene la procedencia de considerar que la superficie útil el el90% de la que consta en el contrato como superficie aproximada. De todo ello entiende que el precio de la vivienda ascendería a 40.935,65 ?.

b) infracción del artículo 6º del Decreto 100/86 de 22 de octubre de la Comunidad de Madrid , ya que el auto apelado solo descuenta el 100% de las cantidades pagadas desde el tercer mes posterior a la reclamación administrativa. Entiende que es procedente deducir del precio de venta resultante el 100% de las cantidades pagadas desde que se cumplieron los 15 años de vigencia del arriendo, al haber quedado constatada la clara situación de incumplimiento por el ayuntamiento de una norma vigente de carácter imperativo que le obliga a ofrecer en venta la vivienda arrendada al cumplirse quince años de vigencia del contrato, de lo que deduce el apelante que hay error en el calculo del importe de las cantidades a deducir.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- Las cuestiones planteadas por el ayuntamiento de Alcobendas ya han sido resueltas en sentido desfavorable por esta sección anteriormente como la sentencia que resolvió el recurso de apelación nº 1175/2008 , interpuesto por el Letrado del AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS contra el auto de fecha 8 de febrero de 2008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 de Madrid , en el que el ayuntamiento citado algo idénticos motivos, expresándose en la sentencia desestimatoria que:

"En relación al motivo de impugnación consistente en la falta de motivación en que incurre el auto, dejando de lado cuestiones de estilo y de mayor o menor calidad resolutoria, no se aprecia una causa de nulidad de la sentencia conforme al articulo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues no cabe atribuir falta de fundamentación al auto impugnado.

La falta de motivación puede sintetizarse con la cita de la STC 325/2.005, de 12 de Diciembre que señala que "el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (SSTC 112/1996, de 24 de junio, F. 2; 87/2000, de 27 de marzo, F. 6 ). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada (art. 120.3 CE ), es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, F. 2; 25/2000, de 31 de enero, F. 2 ); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho (STC 147/1999, de 4 de agosto, F. 3 ). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC 256/2000, de 30 de octubre, F. 2; 82/2001, de 26 de marzo, F. 2 ). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (SSTC 147/1999, de 4 de agosto , F. 3; 25/2000, de 31 de enero, F. 2; 87/2000, de 27 de marzo, F. 3; 82/2001, de 26 de marzo, F. 2; 221/2001, de 31 de octubre, F. 6; 55/2003, de 24 de marzo, F. 6 )."

El Auto siendo su contenido claro, preciso y congruente, tal como exige la Ley de Enjuiciamiento Civil, razonando en términos de Derecho de manera más que suficiente por qué falla en el sentido en que lo hace y, por eso, cumple satisfactoriamente los artículos 120.3 de la Constitución, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Que debemos destacar que la sentencia cuya ejecución se discute condena al Ayuntamiento a la "cesión en venta de la vivienda ocupada por el recurrente conforme a las condiciones económicas y jurídicas fijadas el Decreto autonómico 100/1986 ", sin que se trata de una condena a "ofrecer en venta" la vivienda arrendada, que debió haberse efectuado por el Ayuntamiento a los 15 años de la suscripción del contrato de arrendamiento, sino a la cesión de la misma debiendo tenerse en cuenta las condiciones jurídicas y económicas a la fecha del cumplimiento de los 15 años del cumplimiento del contrato , siendo la fecha a tomar en consideración a efectos de la determinación del precio de venta la correspondiente al año en que se cumplen los quince años, sin que haya de resultar de aplicación la Orden nº 2863/2004 de 8 de noviembre de la Conserjería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, como pretende el apelante, ya que dicha norma, conforme señala el art. 4 de la misma, resulta de aplicación "únicamente a aquellas viviendas que se califiquen provisionalmente, obtengan el visado del contrato de opción de compra o compraventa, para el caso de adquisición protegida de vivienda existente, o arrienden con posterioridad a la entrada en vigor de la presente orden",

Sigue razonando la referida sentencia que las cantidades ya abonadas en concepto de alquiler con posterioridad, suponen una exigencia indebida por cuanto de haber actuado el Ayuntamiento conforme al Decreto autonómico 100/1986 , ofreciendo la cesión a los 15 años del contrato, no se hubiesen producidos dichos pagos, por lo procede deducirlos íntegramente del precio de la venta de la vivienda tal y como acertadamente señala en juzgador de instancia".

CUARTO.- De acuerdo con la fundamentación de la Sala expuesta, procede desestimar el recurso de apelación del ayuntamiento de Alcobendas, teniendo en cuenta además que no es necesaria la verificación que solicita esta administración puesto que primero el derecho ya ha sido reconocido en sentencia y porque además dado el carácter revisor de esta jurisdicción, es preciso que oponga primero causas concretas de denegación para que el órgano judicial pueda revisar su conformidad o no a derecho.

Con relación al recurso de apelación interpuesto por el particular:

De acuerdo con las consideraciones expuestas en el fundamento anterior, efectivamente tiene derecho a que se parta de la fecha en que se cumplieron quince años desde la vigencia del contrato, que en este caso será la del 4 de junio de 2002, hasta la que se descontará el 7.5 % de los alquileres pagados y partir de entonces se descontará el 100% de las cantidades pagadas.

En segundo lugar, efectivamente el Artículo 6 del Decreto 100/1986 de 22 octubre 1986 de la Comunidad de Madrid que regula la cesión en arrendamiento de las viviendas de protección oficial de promoción pública (de acuerdo con la nueva redacción dada por el Decreto 44/1990, de 17 de mayo, de la Comunidad de Madrid ) determina lo siguiente: "Transcurridos quince años de vigencia de los contratos de arrendamiento de las viviendas de promoción pública, el organismo titular las ofrecerá en venta a los inquilinos por grupos, edificios o unidades funcionalmente independientes. El precio de venta será el fijado para la primera transmisión en el art. 51 del Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre , por el que se desarrolla el Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre , sobre Política de Vivienda, en la fecha de celebración del correspondiente contrato de compraventa, siendo deducible de tal precio el 7,5 por 100 de las rentas efectivamente pagadas por los inquilinos.

Este artículo 51 expresa que "el precio de venta en primera transmisión, por metro cuadrado de superficie útil de una vivienda de promoción pública, será para cada área geográfica homogénea hasta el 90 por 100 del módulo (M) aplicable, vigente en la fecha de celebración del contrato de compraventa."

Asimismo el artículo 4 , dice que "se entiende por superficie útil la del suelo de la vivienda, cerrada por el perímetro definido por la cara interior de sus cerramientos con el exterior o con otras viviendas o locales de cualquier uso. Asimismo incluirá la mitad de la superficie de suelo de los espacios exteriores de uso privativo de la vivienda, tales como terrazas, miradores, tendederos, u otros hasta un máximo del diez por ciento de la superficie útil cerrada".

De todo lo anterior y dado que el módulo para el años 2002, asciende a 623,77 ?, se partirá del 90%, es decir 561,393 ?, de lo que resulta un precio de venta de 45.485 ?, que es la cantidad de la que se partirá.

En cuanto la superficie útil, la Sala está de acuerdo con las correctas consideraciones de la sentencia de instancia, ya que el particular pudo haber desvirtuado la certificación presentada por el ayuntamiento (como un informe pericial que acreditase la superficie útil de su vivienda) y no lo ha hecho.

QUINTO.- de acuerdo con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se impondrán costas, dado que uno de los recursos solo se estima parcialmente y que no han sido aceptadas todas las pretensiones del apelante particular.

VISTOS.- Los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cesareo contra el auto dictado el 14 de abril de 2008 por el juzgado nº 16 de Madrid en el incidente de ejecución del P.O. nº 107/04, el cual se revoca en parte en el sentido de declarar que el precio de venta de la vivienda asciende a 45.485 ?.

De esta cantidad se descontará el 7.5 % de las cantidades ya abonadas en concepto de alquiler hasta el 4 de junio de 2002 y a partir de entonces se descontará el 100 % de lo pagado.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Alcobendas contra el auto descrito.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.