Sentencia Administrativo Nº 2962/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1034/2011 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2962/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA

Procedimiento ordinario nº 1034/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª TERESA GÓMEZ PASTOR

D. JOSÉ BAENA DE TENA

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO

D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

__________________________________________

En la ciudad de Málaga, a 30 de diciembre de 2015.

Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 1034/2011, sobre urbanismo (revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Nerja), interpuesto por Miguel y Rodríguez, S.L.U., representada por D. José Luis Torres Beltrán y defendida por D. Francisco José Rico Sánchez - sucedida procesalmente por Baunerja, S.L., representada por Dª María del Rocío Ruiz Pérez y defendida por D. Fernando López Pinares- y figurando como parte demandada el Excmo. Ayuntamiento de Nerja, representado y defendido por D. Sergio Ramos Rodríguez y la Junta de Andalucía, representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico, siendo la cuantía indeterminada.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 28 de septiembre de 2011 D. José Luis Torres Beltrán, en representación de Miguel y Rodríguez, S.L.U., interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Nerja, adoptado en sesión celebrada el 28 de abril de 2011, por el que se aprueba la adaptación parcial del Plan General de Ordenación Urbanística de Nerja a las disposiciones de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, el cual fue admitido a trámite mediante decreto de 16 de diciembre de 2011, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.- El 10 de octubre de 2012 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: los terrenos que comprenden la denominada Urbanización Santo Tomás se identificaban en el Plan General aprobado en el año 2000, en su redacción original, como UE37 Santo Tomás, habiendo pasado a denominarse en la adaptación objeto del recurso NC-40, con la condición de Unidad de Ejecución en Suelo Urbano no consolidado, siendo su superficie de 29.925 metros cuadrados, de los cuales unos 22.530,52 son de la titularidad de la entidad actora, en proindiviso con otras personas; el suelo sobre cuya regulación versa el recurso parte de una urbanización ejecutada de acuerdo a un convenio de planeamiento suscrito el 15 de noviembre de 1995 entre el Ayuntamiento de Nerja y el causahabiente de la entidad actora en el que se recoge un hecho de capital importancia como es el de ser el suelo Urbanizable Transitorio previo al Plan General de 2000 con planeamiento aprobado anteriormente a la vigencia de las Normas Subsidiarias, por lo que el convenio regula la incorporación a las normas subsidiarias definiendo las condiciones de edificación y el único instrumento exigible es un Estudio de Detalle; el suelo está plenamente consolidado, al disponer de todos los servicios y tener ejecutada la urbanización general interior y buena parte del suelo con edificaciones residenciales ejecutadas, quedando por realizar la urbanización que corresponde no al conjunto general sino a las edificaciones concretas aún no realizadas y cuya construcción quedó paralizada por las dificultades económicas que la promotora anterior ha padecido, agravadas por la crisis actual; en la adaptación parcial se parte de la base, sin justificar la razón, de que la edificabilidad y la densidad quedaron para ser definidas por una innovación (cuando en el Plan General de 2000 la ficha no dejaba ningún elemento sin definir) y se clasifica el suelo como urbano no consolidado, cuando su traslado al planeamiento general solo cabía como Suelo Urbano Consolidado y como actuación aislada en dicha clase de suelo reducida al ámbito de la superficie vacante de edificación; lo anterior hace que devenga inaplicable la reserva obligatoria de suelo para VPO, inaplicabilidad que se mantendría aun de reputar el suelo como urbano no consolidado, en aplicación de la Disposición transitoria única de la Ley 13/2005, por tratarse de suelo no sectorizado ni de nueva delimitación ni estar sujeto a desarrollo mediante Plan Parcial, además de no existir en el expediente un estudio razonable y razonado de la necesidad real de vivienda de VPO en el municipio; para la Unidad de Ejecución no se recoge ningún tipo de coeficiente corrector de los contemplados por la Ley de Medidas para la vivienda protegida y el suelo en su artículo 61.4 y se incumple la previsión del artículo 3.2 del Decreto 11/2008 en cuanto a las correcciones de edificabilidad y de densidad necesarias para mantener el aprovechamiento urbanístico del planeamiento vigente con anterioridad a la adaptación.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que se declare no ajustada a Derecho la resolución recurrida en los concretos extremos objeto del recurso, procediendo a la revocación y anulación de la misma, dejándola sin efecto, y se ordene, en los términos expuestos en el cuerpo de la demanda, que se incluya en la adaptación el suelo objeto del recurso, respetando los parámetros del apartado C de los fundamentos de derecho, con imposición a la Administración demanda de las costas procesales.

Tercero.- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a las demandadas, formulando el Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Nerja escrito de contestación en el que venía a oponerse a la admisión de las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente [previa invocación de causa de inadmisibilidad consistente en la falta de justificación de la cumplimentación del requisito a que hace mención el artículo 45.2.d) de la Ley jurisdiccional ]: por haber quedado clasificados los terrenos sobre los que versa la litis en el Plan General de Ordenación Urbana de Nerja aprobado definitivamente el 12 de abril de 2000 como suelo urbano, integrados en la Unidad de Ejecución UE-37 ('Santo Tomás') cuya definición deriva del Convenio suscrito el 15 de noviembre de 1995 entre el Ayuntamiento de Nerja y la representante de D. Torcuato , entonces propietario de la finca registral NUM000 cuyos terrenos formaban parte del Sector PP-5 de 'suelo urbanizable transitorio' de las Normas Subsidiarias, que contaba con Plan Parcial aprobado definitivamente pero sin haberse cumplimentado el expediente de regularización previsto en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 19/1975 , regularización que pretendió efectuarse mediante el citado Convenio, contemplando la obligación de cesión gratuita de terrenos destinados a viarios y áreas libres, el abono a la Corporación por la propiedad de una indemnización sustitutoria del aprovechamiento tipo y la presentación y aprobación de un Proyecto de Obras de Urbanización, obligaciones todas las cuales no fueron oportunamente cumplimentadas, a pesar de lo cual el Plan General de 2000 definió con los terrenos la Unidad de Ejecución UE-37 ya como suelo urbano, especificando como 'planeamiento a desarrollar' un 'Estudio de Detalle' y un 'Proyecto Ordinario de Obras de Urbanización' que ni tan siquiera han sido formulados por los propietarios, pese a incumbirles la obligación por ser el de compensación el sistema de actuación establecido en la correspondiente ficha; y por quedar fuera del ámbito de la adaptación parcial una alteración de la clasificación o calificación de los terrenos, imponiendo el artículo 4-1 del Decreto 11/2008 , al tratarse de una Unidad de Ejecución no desarrollada, la categorización del suelo como urbano no consolidado, procediendo mantener el resto de las determinaciones del Plan General de 2000.

El Letrado de la Junta de Andalucía se opuso, asimismo, a la estimación de las pretensiones de la parte actora, interesando la desestimación de la demanda por argumentos similares a los esgrimidos por el Excmo. Ayuntamiento de Nerja en su escrito de contestación, poniendo también de manifiesto que la interpretación llevada cabo de contrario de la Disposición transitoria única de la Ley 13/2005 en el sentido de excluir de la reserva de VPO a sus terrenos no es la correcta, siendo ajustada la reserva de vivienda protegida a lo dispuesto en el artículo 10.1.a) del Decreto 11/2008 y la aludida normativa transitoria, por tratarse de área sin ordenación pormenorizada, al no contar con Estudio de Detalle definitivamente aprobado.

Cuarto.- Personada en forma en el procedimiento Baunerja, S.L., como sucesora de la inicial recurrente, fue acordado el recibimiento del pleito a prueba, proponiéndose por la parte actora documental, testifical y pericial y por el Excmo. Ayuntamiento de Nerja prueba documental, medios probatorios todos los cuales fueron admitidos y practicados con el resultado que consta, evacuándose trámite de conclusiones escritas y señalándose para votación y fallo, lo que se llevó a efecto.

Quinto.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Con carácter previo al análisis de las cuestiones de fondo planteadas, debe examinarse la causa de inadmisibilidad del recurso invocada por el Excmo. Ayuntamiento de Nerja en su escrito de contestación, consistente en la falta de legitimación de la mercantil actora por no haber presentado el necesario acuerdo de impugnar judicialmente el acto administrativo que constituye el objeto del presente recurso, pues de considerarse inadmisible el recurso así habría de declararse y no sería ya posible el enjuiciamiento del fondo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al amparo del cual se ha opuesto por la Administración autonómica demandada la causa de inadmisibilidad anteriormente indicada, ' La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: (...) b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada', disposición que ha de complementarse necesariamente con la contenida en el artículo 45.2.d) de la misma Ley , que se refiere en general a las 'personas jurídicas', sin añadir matiz o exclusión alguna, al disponer que con el escrito de interposición se acompañará ' el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado', esto es, en el cuerpo del documento acreditativo de la representación del compareciente.

Por tanto y como pone de manifiesto la STS 5 noviembre 2008 , tras la Ley jurisdiccional de 1998 ' cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo', afirmando la referida Sentencia que ' Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad' y añadiendo que ' Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente'.

A este mismo riesgo aluden, como causa justificativa del requisito prevenido en el actual artículo 45.2.d) de la Ley jurisdiccional de 1998 , las SSTS 5 diciembre 1991 y 25 septiembre 2003 y la STC 158/1994, de 23 de mayo .

Con respecto al ejercicio de acciones por personas jurídicas la jurisprudencia tiene declarado que para el ejercicio de acciones en nombre de un ente colectivo es preciso acreditar, si se niega de contrario, que ha sido tomado el oportuno acuerdo por el órgano al que estatutariamente viene encomendada tal competencia ( SSTS 13 diciembre 1983 , 31 julio 1986 , 23 diciembre 1987 , 26 enero 1988 , 21 junio 1990 , 9 marzo y 24 septiembre 1991 , 8 junio y 14 octubre 1992 , 18 enero 1993 , 2 noviembre 1994 , 17 febrero , 1 julio y 17 y 26 octubre 1996 , 20 , 24 y 31 enero 1997 , 6 marzo y 25 junio 2001 , 25 septiembre 2003 , 23 diciembre 2004 , 5 noviembre 2008 , 29 julio 2009 , 27 abril 2010 , 13 junio y 4 noviembre 2011 , 28 mayo , 16 julio y 13 diciembre 2012 , 12 marzo , 21 octubre y 20 y 23 diciembre 2013 y 7 , 11 y 18 febrero y 10 marzo 2014 , entre otras).

A tales efectos y como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2011 citada, la acreditación de que el órgano que tiene competencia para ello haya adoptado la decisión de interponer el correspondiente recurso ' requiere aportar copia de dicho acuerdo y, en su caso, de los estatutos de la entidad, de forma que resulte acreditado que la entidad en cuestión tenga la voluntad societaria de ejercer la acción de que se trate'.

Segundo.- Sentadas las consideraciones generales que anteceden y teniendo en cuenta que la falta de aportación del acuerdo a que viene referida la causa de inadmisibilidad opuesta en este caso resulta subsanable -bien en virtud del requerimiento que el Secretario judicial debe efectuar, de apreciar de oficio la concurrencia del defecto en la comparecencia, ex artículo 45.3 de la Ley jurisdiccional , bien acudiendo a la vía específica que ofrece el artículo 138 del indicado Cuerpo legal (esto es, aportando copia del acuerdo en el plazo de los diez días siguientes a aquel en que se de traslado a la recurrente del escrito poniendo de manifiesto la existencia del defecto en cuestión)- debe notarse que, omitida la aportación de la justificación documental aludida con el escrito de interposición, la inicial actora vino a subsanar la omisión tras ser requerida al efecto por esta Sala, sin que la Administración demandada haya puesto de manifiesto ni en el planteamiento de la causa de inadmisibilidad que nos ocupa ni en trámite de conclusiones los defectos de que pudiera adolecer la documental referida en orden a tener por acreditada la efectiva existencia de la voluntad de entablar la acción por el ente social.

En cuanto a la cumplimentación del requisito por la sucesora Baunerja, S.L., la circunstancia de no haberse requerido la subsanación del defecto de oficio por esta Sala y de haber manifestado de forma expresa las Administraciones demandadas su no oposición a la sucesión procesal, sin oponerse por el Excmo. Ayuntamiento en su escrito de 12 de septiembre de 2013 de forma específica y concreta el defecto de la falta de justificación documental de la adopción del acuerdo con el escrito de personación de la entidad, sino de modo meramente genérico -por remisión a los fundamentos de derecho de su escrito de contestación - ya autorizaría excluir en este concreto caso la exigibilidad a la persona jurídica del deber especial de diligencia que supone acudir para la subsanación a la vía específica que ofrece el artículo 138 de la Ley jurisdiccional y vedaría, al propio tiempo, la posibilidad de inadmitir el recurso por la circunstancia expuesta. Buena prueba de que la sucesora no tuvo real conocimiento de que la causa de inadmisibilidad vino a oponerse igualmente a la indicada sociedad es que en trámite de conclusiones Baunerja, S.L. abordó específicamente el análisis del defecto invocado para reputarlo subsanado con la documentación aportada en su momento por la inicial recurrente a requerimiento de la Sala y sin entenderlo referido en modo alguno a la propia parte presentante del escrito.

Pero es que, además de ello y justificando las especiales circunstancias aquí concurrentes que se concediera específico trámite de subsanación a la sucesora procesal, Baunerja. S.L. vino a cumplimentarlo oportunamente, aportando mediante escrito presentado el 27 de octubre de 2015 certificación del acuerdo de entablar acción adoptado en Junta General y Extraordinaria de socios y copia de los estatutos sociales, lo que autoriza a tener por concurrente el requisito a que hace mención el artículo 45.2.d) de la Ley jurisdiccional .

Tercero.- Desechada la causa de inadmisibilidad por las consideraciones que han quedado expuestas en los fundamentos de derecho que anteceden y abordando el examen de la cuestión de fondo, el análisis de las cuestiones suscitadas en la presente litis aconseja destacar que el Tribunal Supremo tiene declarado que ' (...) La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del 'ius variandi' no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE '( STS 20 abril 2011, dictada en el recurso de casación 1735/2007 ).

En el supuesto concreto sometido a nuestra consideración nos en contramos ante una innovación del planeamiento proveniente de la entrada en vigor de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía y la consiguiente necesidad de adaptar los instrumentos de planeamiento general a sus determinaciones, conforme a lo que establece la Disposición Transitoria Segunda del meritado Cuerpo legal, de conformidad con el cual ' 1. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado 1 de la disposición anterior, todos los Planes Generales de Ordenación Urbana, Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal o Delimitaciones de Suelo Urbano y los restantes instrumentos legales formulados para su desarrollo y ejecución que, habiéndose aprobado conforme a la legislación sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, General o Autonómica, vigente a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, estuvieren en vigor o fueran ejecutivos en tal momento, conservarán su vigencia y ejecutividad hasta su revisión o su total cumplimiento o ejecución conforme a las previsiones de ésta (...)

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los municipios podrán formular y aprobar adaptaciones de los Planes y restantes instrumentos, que podrán ser totales o parciales. Cuando las adaptaciones sean parciales deben alcanzar, al menos, al conjunto de las determinaciones que configuran la ordenación estructural.

Transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor de esta Ley, no podrán aprobarse modificaciones del planeamiento general que afecten a las determinaciones propias de la ordenación estructural, a dotaciones o a equipamientos cuando dicho instrumento de planeamiento no haya sido adaptado a la presente Ley, al menos, de forma parcial. (...)'.

Se ciñen las cuestiones controvertidas en esta litis a la categorización del suelo como urbano no consolidado y a la previsión, con ocasión de la adaptación parcial verificada, de una reserva para la construcción de viviendas de protección oficial anteriormente inexistente.

Cuarto.- Comenzando con el extremo atinente a la clasificación y categorización del suelo distinguiendo el artículo 44 de la Ley 7/2002 entre suelo urbano, urbanizable y no urbanizable, la clasificación del suelo como urbano queda reservada a aquellos terrenos que el Plan General de Ordenación Urbanística - y en su caso el Plan de Ordenación Intermunicipal- adscriba a esta clase de suelo por en contrarse en alguna de las circunstancias a que hace mención el artículo 45 del mencionado Cuerpo legal:

a) Formar parte de un núcleo de población existente o ser susceptible de incorporarse en él en ejecución del Plan, y estar dotados, como mínimo, de los servicios urbanísticos de acceso rodado por vía urbana, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica en baja tensión.

b) Estar ya consolidados al menos en las dos terceras partes del espacio apto para la edificación según la ordenación que el planeamiento general proponga e integrados en la malla urbana en condiciones de conectar a los servicios urbanísticos básicos reseñados en el apartado anterior.

c) Haber sido transformados y urbanizados en ejecución del correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico y de conformidad con sus determinaciones.

Como afirma la STS 13 febrero 2014 (casación 3760/2011 ) ' Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento - sentencia de 27 de noviembre de 2003 (RC 984/1999 ), que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), este último de carácter básico y aplicable al caso. De acuerdo con esa regulación, el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, y, en cambio, debe clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la 'malla urbana' de la ciudad'.

El reconocimiento de la clasificación de suelo urbano, sin embargo y como se infiere de los términos literales del precepto anteriormente aludido, únicamente es obligado cuando la consolidación de la urbanización y de la edificación existentes se haya realizado en ejecución del correspondiente planeamiento urbanístico y de conformidad con sus determinaciones, como impone explícitamente el artículo 45.1 de la Ley 7/2002 , en su apartado c).

Dentro del suelo urbano, a su vez, la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía distingue entre las categorías de consolidado y no consolidado, definiendo el suelo urbano consolidado por exclusión de la otra categoría, al tener como tal el integrado por los terrenos a que se refiere el apartado primero del artículo 45 cuando ' estén urbanizados o tengan la condición de solares y no deban quedar comprendidos en el apartado siguiente', en tanto que la categoría de suelo urbano no consolidado comprende los terrenos que se adscriban a esta clase de suelo por precisar una actuación de transformación urbanística debida a alguna de las circunstancias que pormenoriza el artículo 45.2.B):

a) Constituir vacíos relevantes que permitan la delimitación de sectores de suelo que carezcan de los servicios, infraestructuras y dotaciones públicos precisos y requieran de una actuación de renovación urbana que comporte una nueva urbanización conectada funcionalmente a la red de los servicios e infraestructuras existentes.

b) Estar sujeta a una actuación de reforma interior por no contar la urbanización existente con todos los servicios, infraestructuras y dotaciones públicos en la proporción y con las características adecuadas para servir a la edificación existente o que se vaya a construir en ellos, ya sea por precisar la urbanización de la mejora o rehabilitación, o bien de su renovación por devenir insuficiente como consecuencia del cambio de uso o edificabilidad global asignado por el planeamiento.

c) Precisar de un incremento o mejora de dotaciones, así como en su caso de los servicios públicos y de urbanización existentes, por causa de un incremento del aprovechamiento objetivo derivado de un aumento de edificabilidad, densidad o de cambio de uso que el instrumento de planeamiento atribuya o reconozca en parcelas integradas en áreas homogéneas respecto al aprovechamiento preexistente.

Quinto.- En el supuesto concreto sometido a nuestra consideración conviene partir de los siguientes hechos que han quedado incontrovertidos y, en todo caso, acreditan en debida forma la documental aportada por la entidad actora con su escrito rector (documentos núm. 1 y 7 de la demanda, no impugnados de contrario y con los efectos probatorios, en consecuencia, que determinan los artículos 319 y 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente en este ámbito jurisdiccional específico, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) y el expediente administrativo:

a) Los terrenos pertenecientes a la mercantil actora formaron parte del Sector PP-5 del que se denominaba 'suelo urbanizable transitorio' en las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Excmo. Ayuntamiento de Nerja aprobadas definitivamente en fecha 15 de enero de 1985, al no contar con Plan Parcial aprobado definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/1975 ni haberse tramitado el expediente de regularización previsto en el artículo 116 y exigido por la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 19/1975 indicada.

b) El entonces propietario de la finca registral NUM000 (cuyos terrenos formaban parte del indicado Sector PP-5) y el Excmo. Ayuntamiento de Nerja suscribieron Convenio el 15 de noviembre de 1995 al objeto de cumplimentar la regularización omitida e incluir la totalidad de los terrenos como suelo urbano en el Plan General de Ordenación Urbana entonces en tramitación, a cuyo efecto:

1. Se contemplaba la obligación por parte de la propiedad de ceder gratuitamente al Excmo. Ayuntamiento, libres de cargas y gravámenes y antes de ser concedida la primera licencia urbanística para edificar en la superficie del Polígono, el pleno dominio de 8.962 metros cuadrados de suelo destinados a viario rodado y peatonal y zonas de aparcamiento y a Áreas libres (zonas verdes públicas), así como a abonar a la Corporación antes del indicado momento una indemnización sustitutoria del aprovechamiento tipo fijada en 9.101.840 pesetas (estipulación cuarta).

2. Se establecía, igualmente, la preceptiva presentación por la propiedad de un Proyecto Ordinario de Obras de Urbanización con carácter previo a la petición de licencia urbanística para edificar en la superficie de suelo objeto del convenio y su aprobación por el Pleno municipal, debiendo ejecutarse o avalarse la totalidad de las obras de urbanización, infraestructura y dotación de los servicios del Polígono pendientes de ejecutar (estipulación quinta).

c) Fueran o no oportunamente cumplimentadas las obligaciones que, en virtud del convenio aludido, incumbían al propietario de los terrenos afectados lo cierto es que los mismos pasaron a conformar en el Plan General de Ordenación Urbanística aprobado definitivamente el 12 de abril de 2000 la Unidad de Ejecución UE-37 ('Santo Tomás'), con la clasificación de suelo urbano, a desarrollar por el sistema de compensación. Como 'planeamiento a desarrollar' se incluía en la ficha correspondiente la mención a un Estudio de detalle y a un Proyecto Ordinario de Obras de Urbanización.

d) La adaptación parcial del Plan General de Ordenación Urbanística de 2000 aprobada el 28 de abril de 2011 incluye la UE-37 como Área N-40 de suelo urbano no consolidado, imponiendo reserva de terreno para la construcción de vivienda protegida del 30% del techo residencial.

Sexto.- Partiendo de las premisas que han quedado anteriormente expuestas y no constando ni habiendo acreditado la parte actora -a quien incumbía, tanto en cuanto hecho constitutivo de su pretensión como desde la perspectiva de la disponibilidad o facilidad probatoria a que hace mención el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que la unidad de ejecución delimitada por el Plan de 2000 hubiera sido desarrollada, con aprobación del correspondiente Estudio de Detalle y Proyecto de Urbanización (determinaciones, por otra parte, que no cabe aquí combatir por contenerse en anterior instrumento de planeamiento contra el que no se ha entablado recurso alguno), claro está que nos en contramos ante suelo urbano no consolidado.

En tal sentido, el Decreto 11/2008, de 22 de enero, por el que se desarrollan los procedimientos dirigidos a poner suelo urbanizado en el mercado con destino preferente a la construcción de viviendas protegidas y una de cuyas finalidades es contribuir a la adecuada adaptación de los planes a la legislación urbanística actual, estableciendo el contenido, alcance y plazo de tales adaptaciones, tras disponer en su artículo 3.2.a) que el documento de adaptación parcial a las disposiciones de la Ley 7/2002 ha de recoger como contenido sustantivo, entre otras determinaciones, la concerniente a la clasificación de la totalidad del suelo del municipio, delimitando las superficies adscritas a cada clase y categorías de suelo, teniendo en cuenta la clasificación urbanística establecida por el planeamiento general vigente, de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo I del Titulo II de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre y según los criterios recogidos en el artículo 4 siguiente, incluye como criterio de clasificación del suelo urbano, en el mencionado artículo 4, apartado 1.b ), el de que ' En todo caso, se clasificarán como suelo urbano no consolidado los ámbitos de las Unidades de Ejecución no desarrolladas delimitadas en suelo urbano, debiendo respetar las características y requisitos que se establecen en la Ley 7/2002, de 17 de diciembre...'

Pero es que, además de lo anterior, tampoco pueden reputarse concurrentes en este caso las condiciones exigidas por el artículo 45 de la Ley de Ordenación Urbanística para considerar el suelo como urbano consolidado, a la vista de las fotografías aportadas por la propia mercantil actora con su escrito rector (documentos núm. 3 al 6 de la demanda) y del informe pericial elaborado a instancias de dicha litigante, en cuya conclusión primera se asevera que 'Los terrenos cumplen con la condición de estar clasificados como suelo urbano por el planeamiento general, PGOU de Nerja aprobado en el 2000 y cumplen parcialmente con la condición de urbanizados establecida por el artículo 45.2.A) de la Ley 7/2002 de 17 de diciembre ', lo que se reitera en el apartado 7.1.1 del informe en el que, bajo el título 'Grado de Consolidación', se puntualiza que los terrenos incluidos en el ámbito NC40 (UE37) se encuentran 'parcialmente consolidados por la urbanización por cuanto en su interior existe vial de acceso rodado y establecido por la ordenación pormenorizada del PGOU de Nerja, así como servicios urbanísticos de agua, energía eléctrica y saneamiento que dan servicio a las viviendas existentes y que discurren por este' lo que, puesto en relación con la prueba documental obrante en autos, viene referido a la parte de la finca registral ocupada por las viviendas y no a los terrenos que fueron objeto del convenio urbanístico al que se ha hecho anteriormente mención y a los que viene referida la pretensión anulatoria.

Resulta muy significativa la circunstancia, puesta de manifiesto por las Administraciones demandadas en sus respectivos escritos de contestación, de que en la escritura de 19 de diciembre de 2011 por la que se establecen las reglas de funcionamiento del condominio constituido sobre los terrenos a que viene referida la presente litis (documento núm. 11 de la demanda), se contemple expresamente que la finalidad de la Comunidad de Bienes que se constituye no sea otra que la '... gestión y desarrollo urbanístico del suelo sobre el que ha sido constituida la presente comunidad de bienes, para conseguir, cumpliendo con las leyes aplicables y en particular la L.O.U.A. y sus normas reglamentarias, la aprobación de los instrumentos y planes urbanísticos necesarios para alcanzar la aprobación de reparcelación urbanística o instrumento equivalente que conduzca a la obtención de parcelas de resultado y a su adjudicación individualizada a los comuneros con la correspondiente extinción del proindiviso actual' y que el destino de la finca sea 'su desarrollo urbanístico'.

Séptimo.- Resta por examinar la pertinencia de incluir en la ordenación una reserva de edificabilidad residencial para su destino a viviendas de protección oficial y, sobre esta cuestión, debemos partir necesariamente de la disposición contenida en el artículo 10.1.A).b) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , de conformidad con el cual ' Los Planes Generales de Ordenación Urbanística establecen la ordenación estructural del término municipal, que está constituida por la estructura general y por las directrices que resulten del modelo asumido de evolución urbana y de ocupación del territorio. La ordenación estructural se establece mediante las siguientes determinaciones: A) En todos los municipios: (...) b) En cada área de reforma interior o sector con uso residencial, las reservas de los terrenos equivalentes, al menos, al treinta por ciento de la edificabilidad residencial de dicho ámbito para su destino a viviendas protegidas, en los términos previstos en el Plan Municipal de Vivienda y Suelo, que podrá aumentar este porcentaje para atender las necesidades del municipio'.

Pues bien, a tenor de lo preceptuado en la Disposición Transitoria única de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de Vivienda Protegida y Suelo ' 1. La localización de las reservas de terrenos con destino a viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública a las que hace referencia el artículo 10. 1.A.b) de la Ley 7/ 2002, de 17 de diciembre , será exigible desde la entrada en vigor de esta Ley, en los supuestos y forma establecidos en el artículo 23 de la misma, a todos los nuevos sectores que se delimiten en suelo urbanizable no sectorizado.

2. Esta determinación será igualmente de aplicación a los Planes Parciales de Ordenación que desarrollen sectores ya delimitados en los instrumentos de planeamiento general vigentes, estuvieren éstos adaptados o no a la Ley 7/ 2002, de 17 de diciembre, si su aprobación inicial se produce con posterioridad al 20 de enero de 2007'.

En el apartado 2.b ), segundo párrafo, del artículo 3 del Decreto 11/2008 , correlativamente, se establece que ' La reserva de vivienda protegida no será exigible a los sectores que cuenten con ordenación pormenorizada aprobada inicialmente con anterioridad al 20 de enero de 2007, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria única de la Ley 13/2005, de 11 de septiembre, ni en aquellas áreas que cuenten con ordenación pormenorizada, aprobada inicialmente, con anterioridad al inicio del trámite de aprobación del documento de adaptación parcial al que se refiere este capítulo'.

Queda circunscrita la cuestión, por tanto, a si puede reputarse que la falta de aprobación del Estudio de Detalle que, como 'planeamiento' a desarrollar, contemplaba la Ficha de características de la antigua UE-37 delimitada en el Plan aprobado en el año 2000 supone la inexistencia de la ordenación pormenorizada a que hace mención la normativa transitoria aplicable como determinante de la necesidad de dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 7/2002 sobre reserva de suelo para cubrir las necesidades de vivienda protegida y la respuesta que se impone es necesariamente negativa.

En efecto, sobre la base de no poder alterar un Estudio de detalle las determinaciones del planeamiento, teniendo por objeto completarlas o adaptarlas en áreas de suelos urbanos de ámbito reducido, con los límites que contempla el artículo 15 de la Ley 7/2002 , debemos tener en cuenta al respecto que en el informe pericial aportado por la entidad actora y obrante en su ramo de prueba se obtiene la conclusión de que, además de formar parte los terrenos objeto del informe del sector PP-5, sobre los que existía ordenación pormenorizada establecida por el PPO aprobado definitivamente con anterioridad a las NN.SS de Nerja, los terrenos incluidos en el ámbito NC40 (UE-37) 'fueron ordenados pormenorizadamente por el PGOU de Nerja, trasladando a su documentación lo pactado en el convenio y, por tanto, al:

1. Establecer en su documentación gráfica la ordenación urbanística detallada, con el señalamiento de la ordenanza de aplicación a cada una de las parcelas o manzanas resultantes de la ordenación.

2. Establecer en su documentación gráfica el trazado pormenorizado de la trama urbana del interior del ámbito, estableciendo ubicación y anchura de calles.

3. Establecer en su documentación gráfica la ubicación, forma y dimensiones de los espacios públicos y dotaciones comunitarias a implantar en el interior del ámbito.

4. Establecer los usos pormenorizados de cada una de las manzanas o parcelas resultantes de su ordenación en el interior del ámbito, residencial, áreas libres y terciario.

5. Establecer en su documentación gráfica, las ordenanzas de edificación para cada una de las parcelas o manzanas, UAS.2, UAD. 1, TE, Espacio Libre Público, y desarrolladas en su normativa urbanística'.

En las anteriores circunstancias asiste razón a la parte actora cuando afirma que no resultaba exigible en este caso reserva alguna de terrenos con destino a vivienda protegida, debiendo ser estimado el recurso en este concreto punto.

Octavo.- Las anteriores consideraciones comportan, necesariamente, la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto, no reputándose que concurran méritos para hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. José Luis Torres Beltrán, en representación de MIGUEL Y RODRIGUEZ, S.L.U. -sucedida procesalmente por BAUNERJA, S.L.-, contra el acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Nerja, adoptado en sesión celebrada el 28 de abril de 2011, por el que se aprueba la adaptación parcial del Plan General de Ordenación Urbanística de Nerja a las disposiciones de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, anulando el referido acuerdo en cuanto a la previsión de reserva de un 30% con destino a Viviendas de Protección Oficial en los terrenos a que se hace mención en el cuerpo de esta Sentencia.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en los términos prevenidos en la Ley jurisdiccional, que se preparará ante esta misma Sala, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos, en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-