Sentencia Administrativo Nº 297/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 34/2011 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Recurso número 34/2011

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número 297/2015

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Carlos Altarriba Cano

Don Edilberto Narbón Lainez

Doña Desamparados Iruela Jiménez

Doña Estrella Blanes Rodríguez

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En la Ciudad de Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

Vistopor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 34/2.011 interpuesto por el Ayuntamiento de Altea (Alicante), representado por la Procuradora Doña Constanza Aliño Díaz-Terán y defendido por el Letrado Don Pedro Gómez-Jordana Pérez, contra Resolución del Director General de Puertos, Aeropuertos y Costas de la Conselleria de Infraestructuras y Transportes de fecha 27 de octubre de 2.010 por la que se autorizaba a Vincelen 2006 S.L. el cambio de emplazamiento de la bocana del puerto deportivo El Portet (Alicante) según Proyecto redactado por el Ingeniero Técnico de Obras Públicas, Matías , con las condiciones expresadas en la misma; habiendo sido partes, como demandadas:

1. La Administración de la Generalidad Valenciana, representada y defendido por el Abogado de la Generalidad.

2. La Administración General del Estado, representada y defendido por el Abogado del Estado.

3. La entidad Vincelen 2006 S.L., representada por el Procurador Don Jorge Castelló Navarro y defendida por el Letrado Don Luis Aisa Curial.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero.Interpuesto y admitido el recurso y seguidos los trámites previstos por la Ley se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que efectuó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se anulase la Resolución impugnada.

Segundo.El Abogado de la Generalidad, el Abogado del Estado y la entidad Vincelen 2006 S.L. contestaron a la demanda mediante escritos en los que terminaban suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso.

Tercero.Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que formulasen conclusiones escritas, quedando los autos una vez evacuado dicho trámite pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Cuarto.Se señaló fecha para la votación y fallo del recurso habiendo tenido lugar el día fijado a tal objeto.

Quinto.En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.La parte actora fundamenta la pretensión que respecto del acto impugnado en el proceso deduce en la demanda -referente a que se proceda a su anulación - en que la Resolución de fecha 27 de octubre de 2010 es nula de pleno derecho en base a la causa prevista en el artículo 62.1.e) LRJAPyPAC por ausencia del procedimiento establecido. Y a tal objeto alega:

a) Que del carácter de obra pública de la prevista en el espigón y en la nueva bocana se extrae la consecuencia de que el proyecto debía integrarse, de conformidad con lo establecido en los artículos 97 y 98 LUV , en el planeamiento municipal que debía recoger las nuevas determinaciones que resultasen de aquélla de suerte que resultaban necesarias la intervención del Ayuntamiento por vía de informe y la declaración por la Conselleria competente en materia de urbanismo de la compatibilidad de la obra pública con la ordenación urbanística; y que la omisión de dichos trámites era determinante, al suponer ausencia del procedimiento establecido, de la nulidad del acto impugnado.

b) Que el Proyecto debió someterse a información pública por exigirlo, por un lado, lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 22/1988 de 28 de julio, de Costas y, por otro lado, los artículos 97 y 98 LUV .

c) Que el Proyecto incumplía los requisitos exigidos por el artículo 85 del Reglamento para desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988 de 28 de julio, de Costas ya que carece de estudio de incidencias que pueda reputarse como tal pues no puede considerarse que el documento nº 27 del expediente administrativo, que es el capítulo dedicado a la interacción del canal con los bañistas, satisfaga la exigencias reglamentarias.

2º. Nulidad por contravención de la normativa aplicable en materia de costas y medio ambiente, lo que fundamenta en lo siguiente:

a) Vulneración de los fines de uso general a que se destina el dominio público marítimo-terrestre y, en concreto, del uso público del baño en la Cala del Soro con infracción de lo establecido en el artículo 31 de la Ley de Costas y en los artículos 59.1 y 69 de su Reglamento ya que, conforme a las previsiones del artículo 69 del Reglamento, rige una franja de 200 metros para zona de baño mientras que el Proyecto fija una franja entre los 33 y los 79 metros que, además, tiene una profundidad de un metro escaso.

b) Vulneración del principio de preservación de las características y elementos naturales del dominio público marítimo-terrestre con infracción de lo establecido en los artículos 42.2 de la Ley de Costas y 85.2 y 3 de su Reglamento y en el Decreto del Consell 79/1989 que aprobó el Plan de Puertos de la Comunidad Valenciana al faltar un estudio pormenorizado de las importantes alteraciones que para dicho dominio público supone la ejecución del Proyecto.

c) Inidoneidad de la actuación administrativa desarrollada para garantizar la consecución de los fines de interés general previstos en el artículo 2 de la Ley de Costas ya que la labor administrativa no cumplió las siguientes etapas: 1. Expresión del interés público del Proyecto y acreditación del mismo; 2. Descripción en el Proyecto de los posibles daños al dominio público marítimo-terrestre; 3. Estudio por la Administración del alcance de los efectos perjudiciales que podrían derivar de la aprobación del Proyecto; 4. Ponderación de los intereses públicos en juego; y 5. En caso de juicio favorable al Proyecto, imposición de medidas correctoras.

Y de todo lo expuesto concluye que concurren las siguientes causas de nulidad.

a) Nulidad por infracción del principio de Derecho Comunitario 'principio de cautela o precaución' cuyo incumplimiento se produce tanto en su vertiente de norma de Derecho Originario como en su función interpretativa que exigía a la Administración - que incumplió dicha obligación - la aportación de un estudio sobre las repercusiones de la obra prevista en el medio ambiente tal como, además, exigen el artículo 42.2 de la Ley de Costas , el artículo 85.2 y 3 de su Reglamento y el artículo 5 del Decreto Autonómico 79/1989 .

b) Nulidad por falta de motivación ya que la Resolución impugnada, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 54 LRJAPyPAC, adolece de los siguientes defectos: 1. No se justifica el interés público de la decisión; 2. Falta un estudio de los daños al dominio público que podrían derivarse de la aprobación del Proyecto; 3. No se confronta el interés que pueda haber en la obra con los intereses públicos en liza; y 4. Falta de motivación respecto a la desestimación de las alegaciones formuladas por el Ayuntamiento.

c) Nulidad por contravención del artículo 69 del Reglamento de la Ley de Costas en relación con el artículo 31 de dicha Ley y el 59.1 del mismo Reglamento por la nula motivación o análisis sobre las limitaciones del uso general del baño que supone la instalación autorizada.

Segundo.El artículo 97 LUV establece en su Apartados 1 y 2.a) lo siguiente:

'1. La realización material de toda obra pública de La Generalitat, sus organismos, entidades y sociedades dependientes, o concesionarios, exige verificar, previamente, su compatibilidad con la ordenación urbanística y territorial.

2. La verificación se realizará:

a) Mediante licencia de obras en la ejecución de las obras públicas y de construcción de servicios públicos, cuando así lo exija la legislación reguladora de la correspondiente obra y servicio ...'.

Por otro lado el artículo 98 LUV establece:

1. Cuando la obra no esté sujeta a licencia, se procurará que los trámites, incluso el de sometimiento a información pública, coincidan con los exigibles para la aprobación del Proyecto, con simultáneo cumplimiento de lo exigido en este precepto y en la legislación de obras públicas o de expropiación forzosa.

2. La competencia para someter el proyecto a información pública la ostenta el órgano promotor del proyecto. Si modificase el planeamiento urbanístico, se deberá completar con los documentos característicos del Plan Especial.

3. La resolución del órgano promotor dando su conformidad al proyecto básico o la solicitud de declaración de la conselleria competente en urbanismo sobre su compatibilidad con la ordenación, equivale a la aprobación provisional de los planes especiales y legitimará su completa realización.

4. La competencia para declarar la compatibilidad de la obra pública con la ordenación urbanística y territorial la ostenta la conselleria competente en urbanismo, sin perjuicio de lo que dispone la Ley 4/2004, de 30 de junio, de ordenación del territorio y protección del paisaje respecto a los proyectos de infraestructura de especial relevancia. En caso de discrepancia entre el órgano promotor y el órgano competente para otorgar la declaración de compatibilidad, resolverá el Consell.

5. Cuando la obra no revista especial interés para la comunidad local se preverán las oportunas compensaciones para resarcir al municipio del coste de los servicios que éste preste en orden a posibilitar su construcción.

6. Cuando se trate de proyectos de obra pública para la mera reparación, renovación o introducción de mejoras ordinarias en obras o servicios ya existentes, sin alterar el destino urbanístico del suelo, será innecesario seguir la tramitación prevista en este artículo'.

Por su parte el artículo 191.1 LUV relaciona los actos sujetos a licencia y el artículo 197 LUV , referente a 'actos promovidos por Administraciones Públicas' establece en su Apartado 1 que 'en los actos especificados en el art. 191.1 que sean promovidos por la administración general del Estado, por la Generalitat o por las entidades de derecho público dependientes o vinculadas a ellas, estarán sujetos a licencia municipal, excepto las excepciones previstas en la legislación sectorial aplicable'.

Por último el artículo 54 de la Ley 11/2002 de 23 de diciembre de Medidas Fiscales de Gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalidad Valenciana, establece que 'en tanto no se publique legislación específica autonómica en materia de puertos, quedan incorporados a la legislación de esta Comunidad Autónoma, como Derecho propio de la misma, aplicable a los puertos de su competencia, los Capítulos I y II del Título preliminar, Capítulo I del Título I, Títulos II y IV y las Disposiciones Transitorias Cuarta y Sexta de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , modificada por Ley 62/1997, de 26 de diciembre. Las competencias que la Ley que se incorpora atribuye a los diferentes órganos estatales serán ejercidas por los órganos autonómicos competentes'; y el artículo 19.3 de esta Ley dispone que 'las obras de nueva construcción, reparación y conservación que se realicen en dominio público portuario por las Autoridades Portuarias no estarán sometidas a los actos de control preventivo municipal a que se refiere el art. 84,1 b) Ley 7/1985 de 2 abril, reguladora de las Bases de Régimen Local , por constituir obras públicas de interés general'.

Tercero.La aplicación de las normas que constan citadas y transcritas obliga al rechazo del primero de los motivos del recurso pues el Proyecto cuya autorización acuerdan las Resoluciones impugnadas - limitado al cambio de emplazamiento de la bocana de la instalación Portuaria Deportiva del Portet de L'Olla de Altea - afecta exclusivamente al dominio público portuario y, por ende, al dominio público marítimo-terrestre y carece de trascendencia respecto del territorio sometido a ordenación urbanística lo que es determinante de la inncesariedad: 1º) De licencia de obras de conformidad con lo establecido en el artículo 197 LUV y el artículo 19.3 de la Ley de Puertos del Estado que resulta de aplicación por lo que dispone el artículo 54 de la Ley 11/2002 de 23 de diciembre de Medidas Fiscales de Gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalidad Valenciana; y 2º) De la tramitación y aprobación del Plan Especial a que se refiere el artículo 98 LUV . Y en consecuencia de ello no puede acogerse la tesis sustentada por la parte actora conforme a la que los actos impugnados son nulos de pleno Derecho por haber sido aprobados sin intervención de las Administraciones competentes en materia urbanística y, en congruencia con ello, sin seguir el procedimiento legalmente establecido.

Cuarto.E igual suerte desestimatoria debe correr el alegato de la actora - integrado en el referido primer motivo del recurso - referente a que el Proyecto incumplía los requisitos exigidos por el artículo 85 del Reglamento para desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988 de 28 de julio, de Costas ya que carece de estudio de incidencias que pueda reputarse como tal

ya que, como alega el Abogado de la Generalidad, dichos estudios de incidencias constan en el expediente administrativo lo que excluye, sin perjuicio de la valoración que merezcan los mismos, la omisión procedimental erigida como motivo de nulidad.

Quinto.En lo que afecta al segundo de los motivos del recurso - referente a contravención de la normativa aplicable en materia de costas y medio ambiente - la parte actora aduce, en primer lugar, vulneración de los fines de uso general a que se destina el dominio público marítimo-terrestre y, en concreto, del uso público del baño en la Cala del Soro con infracción de lo establecido en el artículo 31 de la Ley de Costas y en los artículos 59.1 y 69 de su Reglamento ya que, conforme a las previsiones del artículo 69 del Reglamento, rige una franja de 200 metros para zona de baño mientras que el Proyecto fija una franja entre los 33 y los 79 metros que, además, tiene una profundidad de un metro escaso. Tal tesis no merece acogimiento pues en el Proyecto se indica que el canal de entrada quedará a 33 metros de la línea de costa y a 80 metros de la supuesta playa utilizada por los bañistas pero que en cualquier caso la señalización ha de ser aprobada por la Capitanía Marítima y el Ministerio de Fomento y el supuesto que se contempla es el previsto en el artículo 69.1 del Reglamento de la Ley de Costas -- a cuyo tenor 'en las zonas de baño debidamente balizadas estará prohibida la navegación deportiva y de recreo, y la utilización de cualquier tipo de embarcación o medio flotante movido a vela o motor. El lanzamiento o varada de embarcaciones deberá hacerse a través de canales debidamente señalizados' - y no, como afirma la parte actora, el caso de su artículo 69.2 que establece lo siguiente: 'En los tramos de costa que no estén balizados como zona de baño se entenderá que ésta ocupa una franja de mar contigua a la costa de una anchura de 200 metros en las playas y 50 metros en el resto de la costa. Dentro de estas zonas no se podrá navegar a una velocidad superior a tres nudos, debiendo adoptarse las precauciones necesarias para evitar riesgos a la seguridad humana. Estará prohibido cualquier tipo de vertido desde las embarcaciones'.

Sexto.En segundo lugar la parte demandante alega vulneración del principio de preservación de las características y elementos naturales del dominio público marítimo-terrestre con infracción de lo establecido en los artículos 42.2 de la Ley de Costas - 'Cuando las actividades proyectadas pudieran producir una alteración importante del dominio público marítimo-terrestre se requerirá una previa evaluación de sus efectos en la forma que se determine reglamentariamente' - y 85.2 - 'Cuando las actividades proyectadas pudieran producir una alteración importante del dominio público marítimo-terrestre se requerirá una previa evaluación de sus efectos sobre el mismo en la forma se determina en el apartado siguiente ( art. 42.1 y 2 de la Ley de Costas ' - y 3 - 'La evaluación comprenderá el estudio de la incidencia de las actividades proyectadas sobre el dominio público marítimo-terrestre, tanto durante su ejecución como durante su explotación, debiendo incluir en su caso, las medidas correctoras necesarias' - de su Reglamento y en el Decreto del Consell 79/1989 que aprobó el Plan de Puertos de la Comunidad Valenciana al faltar un estudio pormenorizado de las importantes alteraciones que para dicho dominio público supone la ejecución del Proyecto y, particularmente, la afectación que implica para los valores medio-ambientales de la denominada Cala del Soyo.

Séptimo.El motivo no merece acogimiento pues, como alega el Abogado de la Generalidad:

a) Consta aportado Estudio de Clima Marítimo y Dinámica Litoral de diciembre de 2008 en el que se concluye lo siguiente:

'c) El cambio de emplazamiento de la bocana del Portet d L'Olla no va a afectar al transporte de sedimentos.

d) Como consecuencia del cambio de emplazamiento de la bocana se va a obtener un recinto más seguro, al no verse afectado por los regímenes extremales de oleaje.

e) La dinámica litoral de las playas no se va a ver afectada por este cambio de emplazamiento de la bocana, no produciéndose cambios morfológicos en la costa ni cambios de paisaje'.

b) Consta aportado Informe del Instituto de Ecología Natural de fecha 20 de septiembre de 2010 en el que se expresa lo siguiente:

'La biocenosis descrita indica que la zona alrededor el puerto se encuentra en un estado de calidad buena/óptima, con alta biodiversidad, especies propias del medio y bien estructurada o en proceso de maduración. Además la presencia de cornisas de vermétidos (Dendroòma petraeum) indica buen estado de conservación del medio y aguas limpias y bien oxigenadas. Forma parte de una franja litoral muy sensible a los contaminantes, siendo muy útil para el control de la calidad ambiental, además de ser un marcador bilógico de las variaciones del nivel del mar (Calvín, 2000). Actualmente estas biocenosis se encuentran bajo la influencia del puerto, por lo que en un principio los cambios propuestos sobre la escollera actual no deberían repercutir notablemente sobre las comunidades.

El proyecto no supone cambios significativos sobre la roca natural que forma parte de la actual escollera (Anexo I). Con todo eso se recomienda respetar su integridad ya que es un potencial sustrato para el desarrollo de cornisas de vermétidos y de otras comunidades de roca mediolitoral inferior e infralitoral superior en modo batido, proponiendo como medida preventiva para su conservación evitar cualquier vertido o acción antes o después de las obras, que afecte a la roca o a las comunidades que en ella habitan'.

A ello cabe añadir lo expuesto por Don Matías - Ingeniero redactor del Proyecto - y cuya tacha como testigo-perito resulta improcedente por no concurrir en él ninguna de las causas previstas en el artículo 377 Lec ., en su Informe de fecha 27 de enero de 2012 en el que se expone lo que sigue:

'* El Puerto Deportivo 'El Portet de L'Olla se encuentra ubicado en el sector Cap-Negret-El Portet.

* Efectivamente en el ámbito concesional existen afloramientos volcánicos.

* Las obras recogidas en el proyecto citado no afectan a dichos afloramientos pues ni se excavan, ni se demuelen, ni se actúa sobre ellos de ninguna forma que pueda alterar o modificar su morfología o naturaleza geológica, tal y como puede comprobarse en los planos del proyecto, que contempla únicamente el cierre de la actual bocana mediante depósito de escolleras sobre el terreno actual existente en la actual bocana y espaldón de cierre sobre dichas escolleras sin rebasar dicho espaldón la línea actual entre cierres laterales y sin alterar de ningún modo el sustrato portante, que ni se excava, ni se explana, ni se demuele, simplemente se deposita encima del cierre descrito compuesto por escolleras y espaldón, abriéndose una nueva bocana en el lado sur del actual dique construido en su día'.

Al desprenderse de lo expuesto - que no ha quedado desvirtuado por prueba practica a instancia de la parte actora -que la ejecución del Proyecto no implica alteración significativa de los valores medio-ambientales de la Cala del Soyo se está en el caso de rechazar el motivo del recurso basado en la presunta infracción de los artículos 42.2 de la Ley de Costas y 85.2 y 3 - de su Reglamento y en el Decreto del Consell 79/1989 que aprobó el Plan de Puertos de la Comunidad Valenciana, así como en la presunta infracción del principio de Derecho Comunitario 'principio de cautela o precaución'.

Octavo.La parte actora, integrando tal alegato en el segundo motivo del recurso, aduce, en tercer lugar, la inidoneidad de la actuación administrativa desarrollada para garantizar la consecución de los fines de interés general previstos en el artículo 2 de la Ley de Costas ya que la labor administrativa no cumplió las siguientes etapas: 1. Expresión del interés público del Proyecto y acreditación del mismo; 2. Descripción en el Proyecto de los posibles daños al dominio público marítimo-terrestre; 3. Estudio por la Administración del alcance de los efectos perjudiciales que podrían derivar de la aprobación del Proyecto; 4. Ponderación de los intereses públicos en juego; y 5. En caso de juicio favorable al Proyecto, imposición de medidas correctoras; cuya alegato reconduce al motivo del recurso que después reseña referente a falta de motivación al incumplir la Resolución impugnada lo dispuesto en el artículo 54 LRJAPyPAC, adolece de los siguientes defectos: 1. No se justifica el interés público de la decisión; 2. Falta un estudio de los daños al dominio público que podrían derivarse de la aprobación del Proyecto; 3. No se confronta el interés que pueda haber en la obra con los intereses públicos en liza; y 4. Falta de motivación respecto a la desestimación de las alegaciones formuladas por el Ayuntamiento.

Noveno.Planteado en estos términos el motivo procede igualmente su rechazo pues en la Resolución impugnada se expresan los motivos por los que se autoriza el cambio de ubicación de la bocana y se consignan los datos fácticos y jurídicos en que se basa reseñando los expedientes e informes que obran en el expediente que fueron tenidos en cuenta para conceder la autorización, debiendo destacarse, como recuerda el Abogado de la Generalidad, que en la Memoria del Proyecto se expresan las circunstancias - que afectan a la seguridad de las personas y de las embarcaciones - en base a las que se justificaba aquélla exponieéndose que con la configuración actual del puerto los días de temporal en los que 'el viento sopla en dirección de entrada en el puerto, el oleaje que afecta al interior de las instalaciones marítimas toma fuerza y cota excesiva produciéndose daños en las embarcaciones allí amarradas. Este hecho produce graves perjuicios, tanto a los propietarios de las embarcaciones, que ven dañadas las mismas, y que han de reparar, como a la empresa concesionaria por este motivo ve disminuida la demanda de los amarres con el consiguiente perjuicio económico. Tal y como se expondrá posteriormente se ve que la orientación de la bocana tal y como se encuentra actualmente no es la más idónea, ya que se encuentra orientada hacia mar abierto (direcciones sectores E, SE) siendo la longitud de fetch excesiva, de ahí que se produzcan grandes olas ...'.

Décimo.Por todo lo expuesto - en cuanto conlleva el rechazo de los motivos y pretensión deducida por la parte demandante - debe desestimarse el recurso.

Undécimo.Al no apreciarse mala fe o temeridad que, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , justifique otro pronunciamiento, proceda efectuar expresa imposición de costas.

Vistoslos preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimarel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Altea (Alicante)contra Resolución del Director General de Puertos, Aeropuertos y Costas de la Conselleria de Infraestructuras y Transportes de fecha 27 de octubre de 2.010 por la que se autorizaba a Vincelen 2006 S.L. el cambio de emplazamiento de la bocana del puerto deportivo El Portet (Alicante) según Proyecto redactado por el Ingeniero Técnico de Obras Públicas, Matías , con las condiciones expresadas en la misma; y

2) No efectuarexpresa imposición de costas.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo ( artículos 86 ss LJCA ) que deberá prepararse en esta Sección en el plazo de días contados desde el día siguiente al de su notificación.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.