Sentencia Administrativo Nº 2982/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1902/2011 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera.

Procedimiento Ordinario 1902/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Luis Manglano Sada.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Rafael Pérez Nieto

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº. 2982/14

Valencia, dieciocho de julio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número 1902/11, interpuesto por la mercantil PROHUMER SL, representada por el Procurador Sr. Gil Cruz y dirigida por el Letrado Sr. Alabau Zabal, contra el Tribunal Económico- Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, representado y dirigido por el Abogado del Estado y como codemandada la Generalitat Valenciana representada y asistida por sus Servicios Jurídicos.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 1 de julio de 2011, por la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de noviembre de 2010 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa NUM003 interpuesta por el actor contra la liquidación con clave NUM004 de fecha 13 de febrero de 2009, por importe de 8.102,92 euros, por el concepto Transmisiones Patrimoniales Onerosas, correspondiente a la operación de compraventa inmobiliaria formalizada en documento otorgado el día 16 de marzo de 2005, con fundamento en la no sujeción al IVA de dicha operación por carecer los transmitentes de la condición de empresarios o profesionales.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 13 de diciembre de 2011, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que dicte 'Sentencia por la que, estimando el presente recurso, se anule la Resolución dictada por el TEAR de la Comunidad Valenciana, y por tanto, se acuerde la nulidad de la liquidación provisional emitida por la Oficina Liquidadora de Villajoyosa, de la Generalitat Valenciana, por la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) del ITP-AJD, totalizando una deuda tributaria de 8.102,92 euros.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 6 de marzo de 2012, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que declare la conformidad a Derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración del presente recurso.

En idénticos términos se dio traslado a la codemandada Generalitat Valenciana que contestó mediante escrito de fecha 21 de mayo de 2012, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, suplicó que dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto y se declare expresamente ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, absolviendo a la Generalitat de la demanda.

TERCERO.- Mediante decreto de fecha 29 de mayo de 2013 la cuantía del recurso se fijó en 8.102,92 euros.

CUARTO - No habiéndose acordado por la Sala el recibimiento del procedimiento a prueba, ni habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o presentación de conclusiones, se declararon conclusos los autos, y se señaló para votación y fallo el día 8 de julio de 2014, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de noviembre de 2010 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa NUM003 interpuesta por el actor contra la liquidación con clave NUM004 de fecha 13 de febrero de 2009, por importe de 8.102,92 euros, por el concepto Transmisiones Patrimoniales Onerosas, correspondiente a la operación de compraventa inmobiliaria formalizada en documento otorgado el día 16 de marzo de 2005, con fundamento en la no sujeción al IVA de dicha operación por carecer los transmitentes de la condición de empresarios o profesionales.

La resolución recurrida desestima la reclamación partiendo, por lo que al presente recurso interesa, de la adecuación del procedimiento de comprobación seguido para practicar la liquidación impugnada, conforme el artículo 136.1 de la Ley 58/2003 , pues las únicas actuaciones realizadas son los requerimientos a los transmitentes y al adquirente para acreditar la concurrencia de los requisitos necesarios para la validez de la renuncia a la exención del IVA, y de la ausencia de la condición empresarial de los transmitentes, pues en la escritura pública no manifiestan expresamente tener la condición de empresarios, sino que renuncian a la exención del IVA, y en aplicación del artículo 45.3 de la LGT , mientras no se acredite la existencia de un apoderamiento específico, debe considerarse válida y eficaz la contestación al requerimiento efectuada por uno de los transmitentes en relación con todos ellos, habida cuenta que son copropietarios en régimen de proindiviso de los bienes transmitidos, constituyendo conforme el artículo 392 del CC tantas comunidades de bienes como inmuebles tienen en copropiedad. Por lo que negando los transmitentes su condición de empresarios o profesionales, sujetos pasivos del IVA, y careciendo de eficacia probatoria las alegaciones efectuadas por el adquirente, cabe concluir que la operación no se encuentra sujeta al IVA sino al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, como tributo que grava el tráfico entre particulares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del TR de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por RD Legislativo 1/1993.

SEGUNDO.- La parte actora articula su pretensión estimatoria de la demanda alegando en síntesis;

-La condición de sujeto pasivo del IVA no puede valorarse adecuadamente por el órgano gestor en el seno de un procedimiento de comprobación limitada, por el que sólo puede examinarse determinados datos o documentación o requerir determinada información a terceros, entendiendo que el hecho de que las únicas actuaciones realizadas sean un par de requerimientos a las partes, no conlleva que el órgano gestor no haya tenido que valorar el cumplimiento de los requisitos necesarios para otorgar o no la condición de sujeto pasivo del IVA.

-No existe duda de la afección del terreno al ejercicio de una actividad agrícola, pues en la propia escritura pública de compraventa, los transmitentes dejaron constancia de la existencia de dicha actividad, al existir plantaciones, lo que a juicio del TSJ de la Comunidad Valenciana conforme sentencia de 10 de noviembre de 2010 , conlleva presumir que se desarrolla una actividad económico agrícola.

-Reconocimiento de la condición de sujeto pasivo de la parte vendedora en la escritura pública de compraventa, así como en las facturas entregadas, que gozan de la presunción de veracidad, pues si los transmitentes comunicaron su derecho a renunciar a la exención del IVA, no puede sino considerarse que están actuando en condición de sujetos pasivos del IVA, conforme el artículo 8 de la Ley del IVA .

-En los supuestos de enajenación de un bien propiedad en proindiviso de varias personas físicas existe una comunidad de bienes, y si ese bien venía siendo explotado en proindiviso, la comunidad de bienes se convierte en sujeto pasivo del IVA, y en el expediente no existe ninguna actuación relativa a dicha comunidad de bienes, que permita considerar que la misma no era sujeto pasivo del IVA, en cuanto explotadora de terreno sobre el que se desarrolla una actividad agrícola.

-La persona de D. Héctor no consta debidamente acreditada como representante de sus hermanas, y por tanto, las manifestaciones pretendidamente realizadas en su nombre no son válidas, pues no puede considerarse como un acto de mero trámite, del artículo 46.3 de la LGT , sino que se trata de supuesto de especial relevancia que requiera que se acredite por cualquier medio válido en derecho que deje constancia conforme el artículo 46.2 de la LGT .

-Las Administración, en atención al principio de facilidad probatoria, debería haber demostrado con más pruebas que las simples manifestaciones de D. Héctor , que ni él, ni sus hermanas, ni la Comunidad de Bienes, eran sujetos pasivos del IVA.

-Existe incompatibilidad legalmente establecida en el artículo 7.5 del TR que regula la Ley del Impuesto entre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y el IVA , por lo que habiendo sido liquidado e ingresado el IVA, la resolución impugnada debe ser anulada por resultar incompatible con el IVA al que ya quedó gravado la operación. Añade que el hecho de que una Administración Pública haya dictado un acto administrativo, implica que no puede contradecirse, dictando un acto contrario e incompatible con el primero.

TERCERO .- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando que dado que la liquidación afecta a un tributo cedido a la Comunidad Autónoma y dado que el recurrente no aduce motivo alguno atinente a vicios de procedimiento, sino a cuestiones de fondo, se adhiere a lo manifestado por la Generalitat en su escrito de contestación.

La codemandada Generalitat Valenciana articula su pretensión desestimatoria de la demanda alegando en síntesis que;

-No concurre doble imposición por cuanto la actora tuvo derecho a la plena deducibilidad del IVA soportado.

-Debe reconocerse la competencia del órgano que ha practicado la liquidación impugnada en cuanto se limita a comprobar la concurrencia de las circunstancias que configuran el nacimiento de la obligación por el tributo cuya gestión tiene encomendada.

-En el expediente administrativo no se acredita en modo alguno la afección del bien a la actividad de los propietarios ni tampoco la condición de empresarios, por lo que resulta patente la improcedencia de la aplicación a esta operación del IVA.

-La comunidad de bienes no ha acreditado en los términos del artículo 84.3 de la Ley del IVA la condición de sujeto pasivo del IVA, puesto que uno de sus miembros no era sujeto pasivo de IVA, lo que la sitúa en el ámbito del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales de conformidad con el artículo 7.1.del TR de la Ley del citado impuesto.

CUARTO .- Para resolver la presente cuestión debemos partir de la normativa que resulta de aplicación, como del artículo 7. 5 del RD Legislativo 1/1993 que aprueba el Texto Refundido de la Ley del ITPy AJD, que respecto el hecho imponible señala :

'No estarán sujetas al concepto de «transmisiones patrimoniales onerosas», regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.'

Así como del contenido del artículo 4, apartados Uno y Dos de la Ley del IVA 37/1992, que señala:

'Uno. Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso, si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.

Dos. Se entenderán, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:

a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles.

b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al impuesto.'

Y del artículo 5 de la misma Ley que refiere:

'Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:

Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.

(...)

Dos. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

(...).'

Por otro lado conviene recordar que el artículo 20. Uno. 20 de la Ley del IVA señala que están exentas del impuesto:

'20. Las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, incluidas las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean indispensables para el desarrollo de una explotación agraria, y los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.

(....).'

Y que el mismo artículo 20 en su apartado Dos refiere:

'Dos. Las exenciones relativas a los números 20, 21 y 22 del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y tenga derecho a la deducción total del impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones.

(...)'

Pues bien, lo expuesto determina que para que la transmisión de un terreno rústico este sujeto al IVA, y no al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, debe ser realizada por un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad, entendiéndose desarrolladas en el ejercicio de su actividad las transmisiones de bienes que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos.

QUINTO.- Invoca el actor como primer motivo de impugnación la inadecuación del procedimiento de comprobación limitada para determinar la condición del sujeto pasivo del IVA.

Sostiene que en fecha 16 de marzo de 2005, el actor, mediante escritura pública adquirió tres fincas rústicas con sus correspondientes cultivos que pertenecían en régimen de proindiviso a tres hermanos, los cuales actuaron en dicha escritura como empresarios sujetos pasivos del IVA, y estando las fincas rústicas transmitidas afectas a la actividad económica agrícola desarrollada por los mismos, dejaron constancia del ejercicio de su derecho a renunciar a la exención del artículo 20.Uno.20 de la Ley del IVA , por lo que en su condición de sujetos pasivos del IVA emitieron las facturas, repercutiendo a la actora una cuota de IVA por importe de 17.636,37 euros, las cuales fueron devengadas, repercutidas, soportadas e ingresadas en el Tesoro.

Añade que la Oficina Liquidadora inició un procedimiento de comprobación limitada de los artículos 136 y siguientes de la LGT , en virtud del cual únicamente se puede examinar determinados datos y documentación y requerir a terceros de determinada información, para determinar la condición de sujeto pasivo del IVA, lo que entiende la actora que no puede realizarse mediante un procedimiento de comprobación limitada.

Concluye señalando que la circunstancia de que las únicas actuaciones que se hayan realizado en el procedimiento sean unos requerimientos a los transmitentes, no implica que no se haya tenido que valorar el cumplimiento de los requisitos necesarios para otorgar o no a los transmitentes la condición de sujeto pasivo del IVA.

Pues bien, no se discute por las partes que la actuación realizada consiste en un requerimiento a los transmitentes a los efectos de aportar la documentación que acredite que en la compraventa realizada en escritura, actuaba como empresario o profesional en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional y que las fincas transmitidas estaban afectas a dicha actividad, actuaciones, que tal y como señala el TEAR y partiendo de lo dispuesto en el artículo 136.2 d) de la LGT , que refiere como tal los requerimientos a terceros para que aporten la información que se encuentren obligados a suministrar con carácter general o para que la ratifiquen mediante la presentación de los correspondientes justificantes, se encuentran dentro de la comprobación al limitarse a comprobar uno de los elementos configuradores del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, la validez de la renuncia a la exención del IVA que determinaría la no sujeción al Impuesto sobre TPO, por lo que el motivo debe ser desestimado.

-Sostiene en segundo lugar la actora que el veredicto alcanzado por la Oficina Liquidadora se basa en que se trata de la venta de un inmueble no afecto a actividad económica alguna desarrollada por los transmitentes, cuando entiende el actor que no existe duda de la afección del terreno al ejercicio de una actividad agrícola, pues en la escritura pública de compraventa, los transmitentes dejaron constancia de la existencia de dicha actividad al tratarse de fincas rústicas que están plantadas, una de almendros, higueras y algarrobos, y la otra de viña, algarrobos e higueras, esta última con derecho a un día de agua de cada cincuenta, por lo que debe entenderse que están siendo objeto de una explotación económica, habida cuenta del acondicionamiento de las parcelas al efecto, el derecho de riego, la producción de frutos y la superficie de cultivos que por su extensión hace que difícilmente pueda considerarse de uso particular.

Invoca sentencia de esta Sala de fecha 10 de noviembre de 2010 , que concluye que la existencia de una plantación supone la afectación de la misma al desarrollo de una actividad económica.

Lo primero que debemos señalar es que la motivación de la liquidación impugnada, no se refiere a que el bien esté o no afecto a actividad económica alguna, sino que tal y como refiere, entiende que: 'la adquisición efectuada no tiene carácter empresarial, dado que los transmitentes no ostentan la condición de empresarios ni profesionales....'.Lo segundo es que la circunstancia de que una finca esté plantada, no quiere decir que se esté explotando y menos que se esté explotando por el titular de la misma, y ello sin perjuicio de que las tres fincas adquiridas por el actor son segregadas de las dos anteriores, desconociendo el cultivo correspondiente a las fincas transmitidas tras la segregación. Y lo tercero es que la sentencia invocada no resulta de aplicación en el presente supuesto, pues la misma parte de la existencia de una plantación de naranjos con producción citrícola.

-Analizaremos a continuación las alegaciones de la actora efectuadas en los motivos terceros a séptimo por su conexión.

Refiere que hay que partir del reconocimiento de la condición de sujeto pasivo de la parte vendedora en la escritura de compraventa, así como en las facturas entregadas, discrepando de la conclusión alcanzada por el TEAR de que en la escritura pública estos no manifiestan expresamente tener dicha condición, sino única y directamente la renuncia a la exención del IVA, pues conforme el artículo 8 del RD 1624/1992 , por el que se aprueba el Reglamento del IVA, si renunciaron a la exención es porque son sujetos pasivos del IVA.

Señala que la Administración concluye que los transmitentes no tienen la consideración de empresarios ni profesionales en base al escrito de D. Héctor que manifestó que ni él ni sus hermanas son empresarios ni profesionales, cuando resulta que se trata de una comunidad de bienes en el sentido del artículo 392 del CC , la cual, conforme el artículo 84.Tres de la Ley del IVA tiene la consideración de sujeto pasivo, no constando en el expediente ninguna actuación administrativa relativa a dicha comunidad de bienes que permita considerar que la misma no era sujeto pasivo del IVA, en cuanto explotadora del terreno sobre el que se desarrollaba una actividad agrícola.

Entiende que las manifestaciones de D. Héctor fueron realizadas con la intención de evitar la regularización de su situación tributaria en el IRPF, por lo que no se trata de las manifestaciones de una parte neutral, sino de una contradicción con la manifestación de sujeto pasivo del IVA manifestada por él y sus hermanas en la escritura de compraventa. Añade que D. Héctor no consta debidamente acreditado como representante de sus hermanas, por lo que sus manifestaciones no son válidas, pues no puede considerarse como un acto de mero trámite del artículo 46.3 de la LGT , sino de caso de especial relevancia o trascendencia para el obligado tributario, que conforme el artículo 46.2 requiere que la representación se acredite por cualquier medio válido en derecho, no constando en el expediente ningún otorgamiento de representación.

Concluye que siendo que la transmisión de las fincas en proindiviso es realizada conjuntamente por todos los cotitulares, que las fincas transmitidas estaban afectas a la actividad agrícola, contando a estos efectos con sus correspondientes cultivos, corrales y derechos de agua, y que la Administración no ha realizado actividad alguna tendente a investigar la afectación del inmueble o la condición de sujeto pasivo de la Comunidad de Bienes que pudieran desvirtuar la sujeción de la operación al IVA; debe concluirse que la operación quedó válidamente sujeta al IVA, y por tanto resulta procedente la repercusión del impuesto efectuada por los transmitentes.

Adicionalmente refiere que la Administración atendiendo al principio de facilidad probatoria debería haber probado con más pruebas que las simples manifestaciones de D. Héctor , que no eran sujetos del IVA, conforme los artículo 106 de la LGT , 1214 del CC y 217 de la LEC , pues tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, cuando es la Administración la que dispone de los medios de prueba necesarios para la resolución de la controversia o puede obtenerlos fácilmente, es ella quien debe aportarlos atendiendo al principio de facilidad probatoria, pudiendo haber realizado actuaciones de comprobación e investigación que hubieran aportado nuevos datos al procedimiento.

Debemos partir de que la escritura pública de segregación y compraventa de 16 de marzo de 2005, refiere que 'la parte vendedora, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 8 del R.D. 1642/1992 por el que se aprueba el Reglamento del I.V.A., comunica en este acto a la parte compradora que hace uso de su derecho a renunciar a la exención que en el I.V.A., se reconoce a esta transmisión en el artículo 20, apartado uno, de la Ley 37/1992 de 28 de Diciembre .

La parte compradora se da por notificada de la renuncia de su derecho a la exención en el I.V.A. practicada por la parte vendedora y a los efectos de la sujeción y gravamen efectivo por dicho impuesto, manifiesta y reconoce expresamente su condición de sujeto pasivo del I.V.A., que actúa en el ejercicio de sus actividades empresariales y que tiene derecho a la deducción plena de la cuota impositiva que le repercute la parte vendedora como consecuencia de esta transmisión

Por consiguiente, la presente compraventa se encuentra sujeta y no exenta al I.V.A, por renuncia de la transmitente, por lo que ésta repercute a la parte compradora el importe íntegro de la cuota del I.V.A. que calculada al tipo impositivo vigente del 16%, asciende a la cantidad de DIECISIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO (....)'

Consecuencia del procedimiento iniciado, como ya hemos señalado, se requirió a los transmitentes para que aportasen la documentación que acreditase que actuaban como empresarios o profesionales en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional y que las fincas transmitidas estaban afectas a dicha actividad, contestando a tal requerimiento D. Héctor , mediante escrito de fecha 1 de diciembre de 2006, donde manifiesta:

'Don Héctor , mayor de edad, vecino de Villajoyosa (Alicante), con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 y provisto de D.N.I. nº NUM001 , comparece ante la Oficina Liquidadora de Villajoyosa de la Consellería DŽEconomía i Hisenda, en relación con el expediente número NUM002 , y con el objeto de cumplimentar el requerimiento que se nos dirige, copia del que adjuntamos, manifiesta:

Que no es empresario ni profesional, ni el compareciente, ni sus hermanas, María y Mónica .'

Pues bien, no se discute que nos encontramos ante una comunidad de bienes formada por los transmitentes, por lo que partiendo de lo dispuesto en el artículo 45.3 de la LGT que señala que por los entes a los que se refiere el artículo 35.4 de la LGT , entre ellos la comunidad de bienes, actuará en su representación el que la ostente, siempre que resulte acreditada en forma fehaciente y, de no haberse designado representante, se considerará como tal el que aparentemente ejerza la gestión o dirección y, en su defecto cualquiera de sus miembros o partícipes, debemos concluir, tal y como refiere el TEAR, que la contestación al requerimiento realizada por uno de los transmitentes en relación con todos ellos, debe considerarse válida y eficaz, y ello sin perjuicio del valor que tendría como declaración testifical de uno de los transmitentes.

Tal manifestación, en la que se niega de manera expresa la condición de empresarios o profesionales de los transmitentes, determina la conclusión de la Administración de que no se trata de empresarios y profesionales, por lo que la operación no está sujeta al IVA, sin que las alegaciones efectuadas por el actor resulten corroboradas mediante prueba alguna, y sin que la circunstancia de que en la escritura pública se haya hecho constar que los transmitentes renuncian a la exención del IVA, altere dichas conclusiones, atendiendo al resultado del requerimiento efectuado a tales efectos por la Administración, debiendo recordarse que conforme lo dispuesto en el artículo 105 de la LGT , quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.

Por lo expuesto tales motivos deben ser desestimados.

-Sostiene el actor como octavo motivo de impugnación, que carece de motivación la afirmación que hace la AEAT, en el procedimiento de doble imposición IVA-ITP, señalando que se trata de la venta de un inmueble no afecto a actividad económica alguna desarrollada por los transmitentes.

Añade la conclusión alcanzada por la AEAT es inmotivada en cuanto nada se dice sobre la comunidad de bienes.

Tal alegación debe ser desestimada, pues no ser trata de resolución alguna, sino de informe remitido por el Jefe de la Dependencia Regional de fecha 3 de julio de 2008, al Jefe de Servicio de Gestión Tributaria, respecto el procedimiento de doble imposición IVA-ITP, donde se informa que no se ha instado la rectificación de la autoliquidación para la obtención de la devolución del IVA por parte de ninguno de los interesados, por lo que dan por finalizadas las actuaciones coordinación IVA-ITP, sin perjuicio de que, en caso de que cualquiera de los interesados instase la devolución del IVA indebidamente repercutido, se realicen los trámites oportunos para evitar la doble imposición, una vez acreditado por el adquirente no haber deducido las cuotas de IVA soportado en la mencionada operación en sus autoliquidaciones.

En último lugar hay que señalar que si bien es cierto como señala el actor, que la liquidación no se refiere para nada a la comunidad de bienes constituida por los transmitentes, ello no ha generado indefensión material alguna al actor, en la medida en que, siendo una cuestión no discutida y desprendiéndose la misma de la escritura pública presentada, el actor ha efectuado en la reclamación y en el presente recurso cuantas alegaciones ha considerado necesarias a tales efectos.

-En noveno lugar sostiene el actor que conforme el artículo 7.5 del TR que regula la Ley de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por RD Legislativo 1/1993, existe una radical incompatibilidad entre el Impuesto sobre TPO y el IVA, al señalar que no estarán sujetas a TPO las operaciones enumeradas en dicho artículo cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al IVA, lo que resulta de obligatoria aplicación en el presente supuesto, ya que la AEAT a través de sus órganos de gestión, comprobó, investigó y refrendó la procedencia de la tributación de la operación en el ámbito del IVA.

Añade que el informe de 3 de julio de 2008 reconoce que no se ha dictado resolución declarando improcedente la deducción del IVA controvertido, y que si bien dicha declaración ha sido objeto de regularización, no ha afectado a la operación controvertida, por lo que habiendo sido liquidado e ingresado por el sujeto pasivo el IVA, conforme el artículo 7.5 citado, la liquidación girada debe ser anulada al resultar incompatible con el IVA

Concluye señalando que la Administración no puede dictar ahora un nuevo acto incompatible con el primero, pues si consideró que la operación estaba sujeta a IVA no puede ahora considerar que está sujeta a TPO.

Pues bien, conforme lo ya expuesto, no pueden asumirse las alegaciones de la actora, pues tal y como la misma refiere, conforme el artículo 7.5 del TR, no están sujetas al TPO, las entregas de bienes o servicios sujetas al IVA, y en el presente recurso ya hemos señalado que no están sujetas al IVA, al carecer los transmitentes de la condición de empresario o profesional, sin que la circunstancia de que se haya liquidado e ingresado el IVA impida tal conclusión, pues el hecho de que se haya soportado indebidamente la repercusión de un tributo, no obsta para la práctica por la Administración de la liquidación procedente, sin perjuicio del derecho que asiste, en su caso, a quien ha soportado indebidamente la repercusión a solicitar la devolución del ingreso indebido que en su caso proceda.

Por lo expuesto, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

SEXTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , no cabe apreciar temeridad ni mala fe en las partes a los efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por PROHUMER SL, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de noviembre de 2010.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.