Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 300/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 459/2020 de 30 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2020/0016402

Procedimiento Ordinario 459/2020

Demandante:APOYO LOGISTICO INTEGRADO, S.L.

PROCURADOR D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE

Demandado:MINISTERIO DE CIENCIA, INNOVACIÓN Y UNIVERSIDADES

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

PONENTE: ILMO. SR. MAGISTRADO D. RAMÓN FERNÁNDEZ FLÓREZ.

SENTENCIA Nº 300

Presidente:

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

Magistrados:

D. RAMÓN FERNÁDEZ FLÓREZ

D. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil veintidós.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 459/2020, en los que figura como parte recurrente APOYO LOGISTICO INTEGRADO, S.L., representada por el procurador Roberto Granizo Palomeque y defendida por el letrado José Antonio de la Maza Gómez; y, como recurrida, la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley Jurisdiccional, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia acogiendo sus pretensiones y condenando a la Administración autora de la resolución recurrida, en los términos y extremos que obran en el suplico de la misma.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, se señaló, para el día veintitrés del mes corriente, su deliberación, votación y fallo; habiéndose celebrado la citada actuación en el día señalado; tras lo que quedaron los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Fernández Flórez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se han impugnado dos resoluciones del Ministerio de Ciencia e Innovación:

1º.-La Resolución de la Subdirección General de Fomento de la Innovación de 16 de julio de 2020, dictada en el Expediente nº IDI-2018-106578-a, por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto por la mercantil APOYO LOGÍSTICO INTEGRADO S.L contra la Resolución de Informe Motivado con resultado favorable parcial dictado por la Secretaría General dé Innovación del Ministerio de Ciencia y Tecnología notificada el 4 de noviembre de 2019, relativo al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales, o de bonificaciones en la cotización de personal de la Seguridad Social, por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica y todo ello con respecto al Proyecto titulado 'nuevo modelo para el mantenimiento predictivo de buques'.

2º.-Y contra la Resolución dela Subdirección General de Fomento dela Innovación de 15 de julio de 2020, dictada en el Expediente nº IDI-2019-109630-a, por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto por la mercantil APOYO LOGÍSTICO INTEGRADO S.L contra la Resolución de Informe Motivado con resultado favorable parcial dictado por la Secretaría General dé Innovación del Ministerio de Ciencia y Tecnología notificada el 16 de marzo de 2020, relativo al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales, o de bonificaciones en la cotización de personal de la Seguridad Social, por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica y todo ello con respecto al Proyecto titulado 'nuevo modelo para el mantenimiento predictivo de buques.

Ambos informes motivados se refieren a los ejercicios fiscales de 2018 y 2019, siendo la duración del proyecto del 1 de enero de 2017 al 30 de junio de 2018. Habiéndose acumulado, en el presente recurso contencioso-administrativo la impugnación de ambas, puesto que guardan identidad sustancial y conexión directa.

En la demanda se ejercita una pretensión revocatoria de las resoluciones impugnadas y otra tendente al restablecimiento de su situación jurídica individualizada para que se repute que el proyecto ha de ser calificado como de Investigación y Desarrollo, a efectos de la deducción fiscal del artículo 35.1 del TRLIS; y, no como Innovación Tecnológica como se ha acordado en los dos informes motivados objetos del presente procedimiento.

SEGUNDO- La parte recurrente, en cumplimiento de lo previsto en el RD 1432/2003, de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e invocación tecnológica, presentó las correspondientes solicitudes, en ambos expedientes, acompañando una Memoria, correspondiente a cada uno de los ejercicios examinados, en la que se resume, que los objetivos del proyectos serían:

'...Una de las complejidades de la gestión de las labores de mantenimiento que realiza ALI es que el comportamiento de los sistemas (motores, molinos eólicos, estructuras, ...) tienen una componente importante de incertidumbre, de manera que incluso los mismos equipos empleados en condiciones distintas tendrán necesidades diferentes. Debido a ello, ni los más avanzados sistemas de simulación existentes pueden estimar al 100% el comportamiento y optimizar al máximo las labores de mantenimiento asociadas. A ello se suma, en ocasiones, la falta de información respecto a los escenarios de operación menos habituales y la multitud de factores que pueden intervenir y modificar el comportamiento de los sistemas monitorizados. No obstante, las novedades que se están produciendo últimamente en cuanto a la capacidad de proceso de grandes cantidades de datos (Big Data) puede ser la clave para solventar las necesidades del sector en este sentido, por lo que ALI ha decidido explorar esta vía como medio para establecer un nuevo modelo de mantenimiento predictivo, dotado de inteligencia, que si bien será probado en motores de buques es extrapolable a otros sectores o tipología de motores, donde las exigencias de mantenimiento pueden resultar críticas para optimizar el rendimiento y garantizar la máxima disponibilidad productiva posible. Para ello, ALI materializa su primera experiencia relevante en materia de I+D, planteando el presente proyecto cuyo objetivo principal es el desarrollo de un nuevo sistema de mantenimiento predictivo basado en la aplicación de técnicas de análisis Big Data e Inteligencia Artificial para estimar los escenarios más probables de la evolución del sistema a monitorizar en base a los cuales establecer el Plan de Mantenimiento más adecuado que permita maximizar los tiempos de operación y minimizar los costes de reparación...

Objetivos tecnológicos del proyecto Alcanzar este ambicioso objetivo general implica establecer una serie de objetivos tecnológicos específicos como el estudio de los parámetros que condicionan el estado operacional de un motor de generación eléctrica, la selección de los más influyentes en las labores de mantenimiento (mediante unas series de análisis comparativos), la creación de un sistema inteligente (red neuronal) para inferir resultados en aquellos casos donde se cuentan con pocos o ningún dato, identificar las relaciones entre las variables para centrar el mantenimiento en aquellas que tengan una mayor influencia sobre la aparición de fallos, comprobar la aproximación del modelo a la realidad (mediante estudios comparativos), el ajuste del modelo para optimizarlo (a pesar de tratarse de un sistema que mejora su funcionamiento conforme acumule más datos reales de comportamiento) y determinar las necesidades de escalado tanto para abordar otros sistemas y sectores como para acometer las fases previas necesarias para preparar la industrialización y comercialización....De acuerdo con las definiciones anteriormente mencionadas, el contenido del presente proyecto se califica como Investigación y Desarrollo, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico significativo en la obtención de una solución única en el mercado para realizar un mantenimiento predictivo de buques. Las características tecnológicas del nuevo producto difieren sustancialmente de los existentes en la actualidad a nivel mundial, ya que propone un novedoso método de análisis de las desviaciones entre los parámetros operativos de los motores de los barcos en base a las cuales establecer un Plan de Mantenimiento Predictivo. Esto permitirá a la empresa, en caso de éxito, una ventaja competitiva que le permitirá crecer de la mano de una solución inteligente, técnicamente novedosa y sin antecedentes conocidos en el mercado'.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 5.3 de dicho RD 1432/2003, aportó en cada expediente un informe técnico de calificación del proyecto, emitido por un entidad debidamente acreditada por la ENAC; dichos informes, fueron suscritos por la entidad certificadora EQA (cuya acreditación consta y no ha sido cuestionada); que, propone la calificación del proyecto como de investigación y desarrollo en base a las siguientes conclusiones:

'El proyecto en cuanto a objetivos y metodología se enmarca en las disposiciones del artículo 35 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre sociedades, como proyecto de INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO. Se ha desarrollado una solución que constituye un nuevo modelo de cálculo de mantenimiento predictivo computacionalmente procesable y a partir del cual ha desarrollado una herramienta informática que es capaz de estimar el comportamiento de parámetros y piezas concretas en cualquier condición de funcionamiento posible para motores de buques basado en el análisis de las desviaciones de determinados parámetros y su comparación con los datos históricos, permitiendo trabajar entornos complejos, estimando los valores de ciertos parámetros en aquellos escenarios reales para los cuales todavía no existen resultados, o para zonas del motor pobremente sensorizados, con generación de mapas de comportamiento normal para cada parámetro estudiado y obtención de la causa raíz del fallo de un elemento del motor analizando las desviaciones de los parámetros operativos a lo largo del tiempo. Además, dicho método permite estimar el tiempo hasta el fallo crítico de un elemento. La solución conlleva la indagación planificada y dirigida y la obtención de un modelo algorítmico caracterizador del tratamiento y procesamiento de mantenimiento predictivo de motores de gran potencia de buques mediante técnicas algorítmicas de Redes neuronales y Machine Learning. Este modelo algoritmo es computable generando una plataforma de herramientas de software avanzado. Por tanto, el proyecto se puede considerar como I+D ya que se crea una plataforma de reconocimiento y clasificación automática de entorno trading a través de la investigación y generación de un modelo computable algorítmicamente'.

Los Informes Motivados, objeto del presente procedimiento, en sus conclusiones definitivas lo califica como de innovación tecnológica, en base a las siguientes razones:

'A EFECTOS FISCALES, SE INFORMA DE QUE SE HAN PRODUCIDO CAMBIOS CON RESPECTO A LOPRESENTADO POR EL SOLICITANTE, QUE DEBEN AFECTAR A LA BASE DEDUCIBLE CERTIFICADA POR LAENTIDAD CERTIFICADORA REFLEJADA EN EL APARTADO 6 DE ESTE INFORME. La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, la calificación del contenido del proyecto realizado en esta anualidad como Investigación y Desarrollo, al considerar que el desarrollo de una nueva plataforma que integre un nuevo sistema de mantenimiento predictivo basado en la aplicación de técnicas de análisis Big Data e Inteligencia Artificial, contiene novedades tecnológicas objetivas. Sin embargo, a la vista de las consideraciones expuestas, no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas. Sin duda, se trata de un desarrollo complejo, pero no se observa que en la creación de un modelo algorítmico de cálculo de mantenimiento predictivo computacionalmente procesable junto con un sistema de mantenimiento predictivo basado en técnicas de tratamiento masivo de datos e inteligencia artificial se produzca la primera aplicación de nuevos conocimientos científicos, o que se dé por vez primera un nuevo uso a tecnologías ya existentes. Según la información aportada, se trata de la aplicación de tecnologías conocidas y en uso en este sector y en otros sectores productivos. Según lo indicado en el apartado de novedades tecnológicas 'Los modelos de los sistemas actuales proporcionan comportamientos incompletos al aplicar tratamientos matemáticos y estadísticos tradicionales, mientras que el modelo propuesto en este proyecto hace un tratamiento masivo de datos por inteligencia artificial y es capaz de estimar el comportamiento para cualquier escenario complejo', pero sin embargo no se ha acreditado o justificado suficientemente el riesgo o problemática significativa que implica este cambio con respecto a los sistemas actualmente en uso, ni la incertidumbre científica necesaria para calificar el proyecto como Investigación y Desarrollo. Por todo ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Concretamente para el desarrollo de una nueva plataforma que integre un nuevo sistema de mantenimiento predictivo basado en la aplicación de técnicas de análisis Big Data e Inteligencia Artificial, permitiendo estimar los escenarios más probables de la evolución del sistema a monitorizar. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad. Las actividades del proyecto abordadas en la anualidad objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente'.

Frente a dichos informes motivados se interpuieron recursos de alzada, cuya resolución expresa desestimatoria, constituye el objeto del presente procedimiento; recogiéndose en las resoluciones de 16 de julio de 2020, que, durante la tramitación el recurso de alzada se ha requerido consulta a la Subdirección General de Fomento de la Innovación, que tras revisar los expedientes, sugiere la confirmación de los dos informes motivados por las razones contenidas en los mismos.

El Abogado del Estado, en su contestación, acompaña un informe de segunda opinión elaborado por Profesor de Universidad y Doctor, Ruperto, que refiere tener competencia en el Código UNESCO 1203 en base al que se ha analizado el proyecto, por ser, entre otras cualificaciones, Doctor en Ingeniería Informática, profesor en diversas Universidades, y desde 2009 hasta la actualidad es profesor titular, a tiempo complemento, del Departamento de Computación de la Universidad de Alcalá de Henares, que concluye que:

'Análisis de la calificación del proyecto como I+D o ITEn primer lugar, y con el objeto de valorar la novedad del proyecto se expone lo siguiente:

1.Se entiende que el proyecto presenta una novedad para la empresa dado que le permite disponer de una nueva tecnología con nuevas funcionalidades que no tenía hasta la fecha con la que poder afianzar su posición en el mercado.

2.Se entiende, así mismo, que el proyecto presenta una novedad en tanto en cuanto, y a la luz del estado del arte, no existe ningún prototipo similar en el mercado con las funcionalidades expuestas.

3.No obstante, es conveniente señalar que la novedad de un producto o proceso no es suficiente para calificar un proyecto como I+D, tal como se deduce de la lectura del artículo 35.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, en el que se indica explícitamente que un nuevo producto o proceso puede recibir la calificación de IT. Por ello, debemos analizar si la novedad que presenta el proyecto es objetiva (y no subjetiva) con el objeto de poder considerarlo constitutivo de I+D.

4.En relación a los aspectos que permitirían establecer la novedad como objetiva en relación al proyecto, podemos decir que:

4.1.Por un lado, se considera que esta novedad no es objetiva dado que, a la luz de la información expuesta en la documentación, y utilizada para el análisis y elaboración del presente informe, no es posible deducir que la novedad sea fruto de un proceso de indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico; ni dela aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para el desarrollo del prototipo propuesto en el proyecto. En este sentido, y tal como se explicita en la documentación, se realizan análisis de los sistemas y tecnologías ya existentes, pero en ningún caso se aporta un detalle explícito sobre análisis de algoritmos o similares, ni del conocimiento nuevo aportado a partir de dichos análisis en forma de algoritmos concretos y novedosos que pudieran diferir de los anteriormente existentes y analizados. Por otro lado, tampoco se mencionan o indican resultados habituales de la investigación en forma de publicaciones o similares que pudieran afianzar el carácter investigador de un proceso de análisis de este tipo. Si bien en el estado del arte se mencionan algunos trabajos o publicaciones en el ámbito del mantenimiento o el tratamiento de datos, estos no pueden considerarse de carácter científico en el sentido aquí expuesto, ya que son en exceso generalistas, más a modo de bibliografía que de referencias concretas de base conducentes al desarrollo de nuevos algoritmos. En resumen, el análisis expuesto en la documentaciones conducente a valorar funcionalidades de los sistemas existentes con el objeto de deducir si son de aplicabilidad directa o no al proyecto e identificar las nuevas funcionalidades a añadir, lo que se identifica, a criterio de este experto, más con un proceso de análisis y toma de requisitos en términos de ingeniería del software que con un proceso de indagación en términos de investigación.

4.2. Por otro lado, y si bien en la documentación no se identifican de manera concreta nuevos algoritmos desarrollados, en ella se pone énfasis en el uso de técnicas de Inteligencia Artificial, y en concreto de Redes Neuronales Artificiales. De forma particular, se hace énfasis en una serie de aspectos que sirven de apoyo para justificar en la documentación la novedad objetiva:

o 'El uso de redes de mapas auto-organizados (Self-Organizing Maps -SOM),realizando un rediseño utilizando un pre-procesamiento de datos de entrada ya propuesto por algunos autores, e incorporando la cuantificación de la magnitud de las fallas.'

o'La incertidumbre de este proyecto reside en definir los parámetros que son relevantes e interesante para aplicar el modelo propuesto, ya que hay una falta de antecedentes en este sentido. Esto exige tener que estudiar bien su comportamiento, para saber en qué momentos y en qué tipo de funcionamiento los datos son relevantes, establecer las diferencias entre motores viendo sus valores de fábrica para ver la relevancia de las mismas, etc.'.

En este sentido, podría establecerse una novedad objetiva entendiendo que lo anterior, argumentado por la empresa en la documentación, es conducente a la obtención de nuevosalgoritmos, que podrían conferirla novedad objetiva. En este sentido, se expone lo siguiente:

oEl concepto de 'nuevo algoritmo' es a menudo malinterpretado, considerando que un nuevo algoritmo requiere una definición original y completamente nueva de un nuevo modelo matemático inexistente hasta la fecha, y que, por tanto, la obtención de nuevos algoritmos a partir de técnicas e incluso algoritmospre-existentes no son nuevos algoritmos. En este sentido hay que diferenciar lo que es la mera parametrización de un algoritmo para su uso, de la obtención de un nuevo algoritmo a partir de una técnica pre-existente. La parametrización de un algoritmo implica la selección de parámetros bien conocidos en el mismo, esto es, valores de las variables del mismo para los que se conoce el comportamiento que producirá en el resultado del algoritmo.

Un paso más allá al de la parametrización, es el proceso de indagación original y planificada (investigación) que conlleva en muchos algoritmos (que por lo general son referenciados como técnicas propiamente dichas), conducente a la búsqueda y definición de los valores de ciertos parámetros para los que no existe un conocimiento sobre los mismos en términos de saber qué resultado producen valores concretos, el dominio suele ser muy grande, y además son dependientes de otras variables. La búsqueda de estos valores conlleva un trabajo arduo de investigación que se realiza tanto en términos formales (formalización matemática) como empírica. El resultado suele ser un rango de conjuntos de valores para determinadas variables que pasan a constituir un algoritmo propiamente dicho derivado de esa técnica. Por citar un ejemplo bien conocido, tenemos el caso de las Redes Neuronales Artificiales (que sería la técnica), sobre las que se publican al año miles de artículos de investigación que versan sobre esa búsqueda de valores específicos para la aplicabilidad de las mismas en determinados dominios y que dan lugar a algoritmos específicos.

Un nivel en términos de investigación más ambicioso la constituye la búsqueda de nuevos modelos a partir de una técnica pre-existente, por ejemplo y siguiendo con el caso de las RNA, sustituyendo alguna función matemática por otra que produce mejores resultados, ampliando una estructura de nodos o capas, o modificando las interconexiones de las capas, lo que se consigue tras un arduo proceso de investigación y que a la postre se convierten en nuevas técnicas derivadas de la original (RNA Recurrentes, RNA Convolucionales etc.). Todas estas técnicas derivadas constituyen algoritmos en sí mismas, y en términos de uso final, una vez establecidas y consensuadas requerirán una parametrización para su uso final.

Aclarados los distintos niveles en los que debemos fijarnos para entender la novedad o no de un algoritmo, es claro que es preciso tener una visión clara del mismo, en el sentido de conocer la pre-existencia de algoritmos similares o de base, y de las nuevas aportaciones o modificaciones a los mismos que permiten generar dichos algoritmos para que puedan ser considerados como novedososo como meras parametrizaciones de uno pre-existente.

Dicho lo anterior, y analizada toda la documentación en poder de quien realiza este informe, se concluye que no se encuentran indicios suficientes para considerar que a partir del uso de redes de mapas auto-organizados (Self- Organizing Maps -SOM), mediante un rediseño utilizando un pre-procesamiento de datos de entrada (ya propuesto por algunos autores), e incorporando la cuantificación de la magnitud de las fallas, pueda inferirse la obtención de nuevos algoritmos que permitan concluir la novedad de los mismos, y por ende, la novedad objetiva del proyecto. Se concluye, por tanto, en relación a este apartado, que no existen evidencias de una novedad objetiva.4.3.Por último, indicar que no se justifican de forma adecuada y suficiente tanto el riesgo significativo como la incertidumbre asociada, que supone el sistema creado frente a los sistemas pre-existentes, y que se mencionan en la propia documentación aportada por la empresa, para calificar el proyecto como I+D.

CONCLUSIONES Por todo lo expuesto, se considera que el desarrollo del presente proyecto merece la calificación de INNOVACIÓN TECNOLÓGICA, de acuerdo con las definiciones de la Ley vigente del impuesto sobre sociedades ( artículo 35 de la Ley 27/2014 de 27 de noviembre ) por los motivos siguientes:

1. El proyecto presenta una novedad subjetiva para la empresa en tanto que le permitirá obtener un producto que no disponía hasta la fecha.

2. La novedad del proyecto no puede considerarse objetiva ya que:

2.1.No se considera que sea fruto de un proceso de indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico; ni de la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para el desarrollo del prototipo propuesto en el proyecto.

2.2. No es posible, a la luz de la documentación disponible, verificar que lo desarrollado a partir de las técnicas que se mencionan pudiesen arrojar el desarrollo de nuevos algoritmos, y por tanto, suponer una novedad objetiva.

3.No se justifican de forma adecuada y suficiente tanto el riesgo significativo como la incertidumbre asociada, que supone el sistema creado frente a los sistemas pre-existentes'.

En fase probatoria, la parte recurrente solicitó la designación judicial de un perito que emitiera un informe sobre la calificación del proyecto; habiéndose declarado pertinente dicha prueba, recayendo el nombramiento en Jose Ramón, que es Ingeniero Industrial Superior, que ha emitido un informe en el que refiere que el proyecto ha sido calificado erróneamente, mediante el Código UNESCO 1203 'Ciencia de los Ordenadores', cuando debiera haberse analizado en el Código UNESCO 3310.04 'Ingeniería de Mantenimiento', que es el objeto de la actora y el ámbito en el que se desarrollará aquel (el manteamiento de buques y sus motores); así, el perito concluye que si se analiza el proyecto en base al Código UNESCO 3310.04 'Ingeniería de Manteamiento' todo el proyecto habría de ser calificado como I+D; y, que si se hace conforme al Código UNESCO 1203 'Ciencia de los Ordenadores', que ha sido el aplicado, resulta que, efectivamente, como reflejan éstos, la documentación aportada impide un completa comprensión del proyecto y presentaría carencias de fondo y forma; no siendo posible calificarla como I+D, debiendo aplicar la calificación concedida de IT.

TERCERO.- La sentencia de 17 de diciembre de 2021, de esa Sala y Sección, recaída en el procedimiento ordinario 466/2020, resume el estado de la cuestión y fija la doctrina de esta Sección 6ª, con cita de las previas del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2021 (recurso 5177/2020) y de 14 de julio de 2021 (recurso 2532/2020), en asuntos similares al presente:

'El tema objeto de debate exige partir de la normativa de aplicación. El art. 35 de la ley 27/2014, del Impuesto de Sociedades , dispone:

1. Deducción por actividades de investigación y desarrollo.

La realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de investigación y desarrollo.

Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la creación, combinación y configuración de software avanzado, mediante nuevos teoremas y algoritmos o sistemas operativos, lenguajes, interfaces y aplicaciones destinados a la elaboración de productos, procesos o servicios nuevos o mejorados sustancialmente. Se asimilará a este concepto el software destinado a facilitar el acceso a los servicios de la sociedad de la información a las personas con discapacidad, cuando se realice sin fin de lucro. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el mantenimiento del software o sus actualizaciones menores.

2. Deducción por actividades de innovación tecnológica.

La realización de actividades de innovación tecnológica dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de innovación tecnológica.

Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, incluidos los relacionados con la animación y los videojuegos y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

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4. Aplicación e interpretación de la deducción.

a) Para la aplicación de la deducción regulada en este artículo, los contribuyentes podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Economía y Competitividad, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en la letra a) del apartado 1 de este artículo para calificar las actividades del contribuyente como investigación y desarrollo, o en la letra a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3. Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria.

Ambos apartados contienen normas concretas sobre las bases para la deducción, y los porcentajes. El apartado 3 por su parte contiene una serie de exclusiones que no son de interés en este caso, dado que el informe recurrido es favorable parcial y entiende que el proyecto desarrollado merece la calificación de Innovación Tecnológica.

Para obtener las deducciones previstas, es necesario seguir un procedimiento que se regula en el RD 1432/2003, y así, en materia de Informes Técnicos de Calificación, el art. 5.3 del Real Decreto 1432/2003 de 21 de noviembre , por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, establece que:

'Salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)'

Tal como se ha puesto de relieve en reiteradas Sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, los conceptos de investigación y desarrollo , al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de marzo de 2013 , 'El requisito central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades', entre las cuales, el artículo 33 reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

En diversas Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN se han efectuado pronunciamiento sobre estos conceptos en relación a recursos respecto a liquidaciones sobre el impuesto de sociedades. Debe puntualizarse que en este caso, no se examinan las liquidaciones concretas sino la calificación de un proyecto determinado, que ha sido favorablemente calificado si bien de manera parcial, puesto que la Administración ha entendido que se trata de un proyecto de innovación tecnológica. Los argumentos recogidos en determinadas Sentencias que se citan sobre las deducciones fiscales por I+D son aplicables asimismo a las deducciones por IT.

Debe tenerse en cuenta además el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre la misma así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la Jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011 ) estima que la discrecionalidad técnica 'ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , 34/1995, de 6 de febrero , 73/1998, de 31 de marzo , o 40/1999, de 22 de marzo , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.'

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 que, en un asunto análogo sobre informes relativos a investigación y desarrollo a efectos de deducciones fiscales, declaró: 'Se ha de recordar que la discrecionalidad técnica expresada surge de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción 'iuris tantum' sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano administrativo en cuestión, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega'.

Así pues hay que partir de que los Tribunales no pueden sustituir a la Administración en el ejercicio de una actividad discrecional determinada.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993 , de 29 de noviembre , corroborada también por la STC 34/1995, de 6 de febrero recuerda que: 'el Tribunal Constitucional, haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, 'aunque los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos [supuesto de discrecionalidad técnica], en modo alguno pueden sustituir a éstos en lo que sus valoraciones tiene de apreciación técnica ... no solo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales sino porque estos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más', de modo que 'la valoración del tribunal calificador en lo que de apreciación técnica tengan en sí misma escapa al control jurídico', con 'fundamento en una 'presunción de razonabilidad' o 'de certeza' de la actuación administrativa-va apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Ahora bien, aquella presunción, en tanto que presunción 'iuris tantum', también podrá desvirtuarse si se acredita infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado'.

Ello no impide, lógicamente, que la parte interesada pueda presentar cuantas pruebas estime en apoyo de su pretensión para desvirtuar esta presunción. Y tampoco impide a la Administración aportar pruebas en apoyo de sus tesis.

QUINTO- Partiendo de esta normativa y situación, y con los criterios Jurisprudenciales que se citan, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que, para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza, hay que ponderar en cada concreto supuesto principalmente tres documentos. En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes, y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. De tal modo, no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse en sobre si constituye I+D o solo Innovación.

A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC). Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada. Es un documento especialmente trascendente en estas cuestiones, dado que contiene un informe especializado sobre el contenido de cada proyecto y la calificación que merece para los técnicos.

Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración, junto con la Memoria Técnico-Económica, y finalmente debe tenerse en cuenta el Informe Motivado Vinculante, que constituye el objeto del presente recurso contencioso y que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento.

A ello se añaden los diferentes informes periciales que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo las concretas circunstancias. Precisamente como se exponía anteriormente, la presunción de veracidad puede desvirtuarse, mediante pruebas concretas y concluyentes. Por ello, las partes pueden presentar cuantos informes estimen, y la propia Administración aportar los que considere en su apoyo.

Partiendo de estos aspectos, se ha llevado a cabo el proyecto antes descrito. Se examina en este recurso la anualidad de 2018 del proyecto, calificada como necesaria en el proyecto global desarrollado.

Tal como se ha expresado anteriormente, el informe técnico de la entidad de acreditación suscrito por experto acreditado califica el proyecto de I+D, por entender que el proyecto contiene una novedad objetiva y una gran incertidumbre. Se considera que la empresa ha realizado una actividad avanzada para lograr su objetivo y el proyecto supone un avance tecnológico respecto del estado del arte, adquiriendo un conocimiento nuevo valioso para la empresa y para el sector.

Los informes periciales aportados, con contra informes admitidos, han insistido en todo momento en la clara incertidumbre del proyecto, y en su novedad objetiva.

La Administración ha entendido sin embargo, sobre las bases antes expuestas, que el proyecto implica un avance o novedad subjetiva calificable de IT. Y al criterio de los técnicos de la Dirección General se suma el informe pericial al que se ha hecho referencia anterior y que examina exhaustivamente el proyecto, con una evaluación del grado de novedad. En los apartados que se detallan en el informe se explica de manera clara y precisa la ausencia de novedad objetiva suficiente, y se rechaza un riesgo significativo.

El problema, como se ha venido poniendo de relieve por esta Sala, reside en la calificación de la novedad de un proyecto, puesto que se asume que implica una novedad determinada pero el alcance y trascendencia de la misma debe ser examinada a efectos de aplicación del art. 35 de la LIS con las diferentes consecuencias que se derivan de una u otra calificación. Pero debe recordarse que los Informes Motivados y las resoluciones dictadas en alzada han valorado el proyecto como Innovación Tecnológica, favorables parcialmente a las pretensiones del actor. Luego no se rechaza que el proyecto incorpore novedades de determinada relevancia, sino el alcance de éstas.

SEXTO- En la demanda se realizan una serie de alegaciones. En primer lugar se hace referencia a la ausencia de motivación de las resoluciones en base a las propias conclusiones que las mismas detallan. Este aspecto , que se argumenta como defecto de motivación, no es en realidad la base del fundamento, puesto que en realidad, se cuestionan las conclusiones de las resoluciones. Y se rechaza la presunción de acierto del informe, pues se entiende desvirtuada suficientemente la citada presunción por los informes emitidos en el procedimiento y los aportados en sede judicial.

La evaluación del proyecto realizada por la Administración se cuestiona por el recurrente sin base alguna para tal cuestionamiento, En realidad, como se expone, se hacen alegaciones contra las concretas conclusiones. El procedimiento se ha seguido en base a lo dispuesto en el RD de aplicación y no se exige en el mismo que conste la evaluación concreta realizada. Se detallan las conclusiones en el Informe Motivado, con suficiente precisión como para que la parte haya podido alegar en su defensa en todo momento, tanto en el recurso de alzada como posteriormente. En realidad, la motivación es más que suficiente, y permite a la parte cuestionar las conclusiones de las resoluciones en todo momento.

Cuestión distinta es que los informes aportados en el procedimiento sean de mayor relevancia o más determinantes que las opiniones de los expertos de la Administración.

No puede cuestionarse sin más la solvencia de los expertos de la Administración, que llevan a cabo su labor con la máxima imparcialidad y objetividad en este marco concreto en el que se trata de valoraciones previas para deducciones fiscales. Y a ello se añade que sin perjuicio de la evidente solvencia y seriedad de los expertos de la Entidad acreditada, el hecho de que en dichos informes se valore un proyecto como I+D no implica automaticidad alguna, ni obligatoriedad de la Administración para asumir estas conclusiones. La profesionalidad de los expertos intervinientes no es cuestionada en absoluto en ningún momento. Sin embargo, como se ha puesto de relieve de manera constante por esta Sala, no tiene carácter vinculante la Memoria o el Informe aportados con la solicitud. El sistema que regula el Real Decreto 1432/2003 para emisión de los informes motivados no prevé en absoluto esta conclusión. Tal norma se ha dictado en desarrollo del art. 33.4 de la ley 34/1995 , en la redacción dada por la ley 7/2004, y posterior art. 35 del TRLIS RDL 4/2005 , hoy derogado. En el Preámbulo de este Real decreto se explica:

'Resulta necesario ofrecer a los agentes económicos un entorno de seguridad jurídica que les permita conocer si las actividades que plantean llevar a cabo merecerán o no la calificación requerida para aplicar los incentivos fiscales considerados. Disponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i así como de los gastos asociados a este tipo de actividades empresariales, supondrá un escenario de mayor certidumbre tanto para la empresa que ha de afrontar la toma de decisión de inversión, como para el resto de los agentes económicos que actúan en el tráfico jurídico mercantil, y muy especialmente para la propia Administración tributaria.

En esta línea, la reciente Ley 7/2003, de 1 de abril modifica el apartado 4 del art. 33 de la ley 43/1995 , del impuesto sobre sociedades e introduce la posibilidad para los sujetos pasivos de aportar a la Administración tributaria informes motivados relativos al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos necesarios para poder aplicar la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica... Esos informes motivados que tienen carácter vinculante para la Administración tributaria, deben ser elaborados y emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología o por un organismo adscrito a éste'

Sobre esta base, se regula el procedimiento y en el mismo no se confiere carácter vinculante el informe técnico emitido por la entidad, El art. 8.3 del Real decreto dispone que 'la falta de contestación el plazo de tres meses no implicará la aceptación de los criterios expresados por el solicitante en el escrito de petición de informe ni determinará efectos vinculantes para el Ministerio...'

Es decir, es evidente que los informes de los expertos han de examinarse para fundamentar sus conclusiones pero la vinculación a los mismos se refiere a que han de aportarse y ser tenidos en cuenta, pero la Administración lleva a cabo un procedimiento que el Real decreto regula precisamente para verificar los resultados. Si la vinculación fuera absoluta, bastaría la mera aportación de los informes para que se otorgara la calificación pretendida, y es evidente que ello no es así. Se trata de la necesidad de aportación, y obligación de su valoración, pero no de que las conclusiones que los mismos recogen sean vinculantes y la Administración no pueda apartarse de las mismas. Ello no es así en modo alguno, y todo el procedimiento regulado conduce a la necesidad de valorar los informes, pero también es claro que el Informe Motivado Vinculante no tiene por qué coincidir con los aportados por la parte solicitante.

Por ello, sin perjuicio del perfil técnico de los informantes de la entidad, no cabe cuestionar los informes emitidos, y el informe de segunda opinión, que valoran el proyecto con arreglo a criterios serios y solventes, Se trata de un problema de valoración de pruebas, y no existe base alguna para dudar de la solvencia de los informes emitidos por la administración. Como se ha expuesto, el procedimiento requiere la valoración de los proyectos, no basta con aportar la Memoria y el informe técnico para fundamentar la conclusión concreta.

Por otro lado, el Tribunal Supremo en reciente Sentencia de su Sala Tercera, sec. 3ª, de fecha 23 de abril de 2021, rec. 5177/2020 , dispone en tema idéntico al examinado que:

El informe emitido por una entidad acreditada por la ENAC está elaborado por técnicos independientes, pero ello no significa que dicho informe este dotado de presunción de validez alguna ni mucho menos de la presunción iuris tantum, reservada en nuestro ordenamiento jurídico para otros supuestos distintos.

Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado y tomado en consideración, atendiendo a la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y a la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa final en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes técnicos a otros organismos públicos o privados, así lo dispone el artículo 7 del Red 1432/2003 que regula el procedimiento especifico en esta materia y esa es la regla general en cualquier procedimiento administrativo, tal y como dispone el artículo 79 de la Ley 39/2015 . Pero, en todo caso, la decisión le corresponde al órgano administrativo con competencia para emitir ese 'informe motivado' sin que se encuentre en modo alguno vinculado por las opiniones manifestadas por los informes técnicos que aporta la parte al procedimiento.

Es cierto que esta decisión ha de ser motivada y no puede ser arbitraria, por lo que la decisión debe adoptarse ponderando todos los documentos e informes obrantes, pero sin que los informes aportados por la parte, incluso los emitidos por peritos designados por entidades certificadoras acreditadas por la ENAC sean vinculantes para el órgano administrativo responsable de dictar la resolución administrativa, pues ni la norma establece el carácter vinculante de los informes técnicos que han de acompañar a las solicitudes de los interesados ni la propia regulación del procedimiento permite extraer otra conclusión, pues carece de sentido atribuir carácter vinculante a dicho informe para después reconocer que el órgano encargado de decidir puede adoptar libremente su decisión y solicitar otros informes técnicos en los que apoyar su decisión.

En el supuesto que nos ocupa el recurrente acompaño su solicitud con el informe técnico de una entidad certificadora (OCA) debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) que calificó su actividad como de I+D, al que añade en autos un informe de ratificación de la misma y posteriormente un informe pericial elaborado a su encargo por Profesor Titular universitario en ciencias físicas, que apoya el criterio de la recurrente y la entidad certificadora.

La Administración, por su parte, emitió su informe motivado tomando en consideración el criterio de sus expertos internos y después aportó un informe de 2ª opinión elaborado por una experta universitaria ajena a la Administración (doctora en Ciencias químicas y jefe del departamento en el Instituto Tecnológico Metalmecánico) que descarta razonadamente el carácter de I+D del proyecto.

Y sienta la siguiente doctrina:

CUARTO. Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

El informe técnico emitido por una entidad acreditada por la ENAC, que la parte aporta con su solicitud en el procedimiento previsto en el RD 1432/2003 para la obtención de la calificación del proyecto a los efectos de obtener deducciones fiscales, no está dotado de la presunción de veracidad ni de la presunción iuris tantum.

Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado ponderando la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes de organismos externos.

Este criterio ha sido confirmado por la Sentencia de 14 de julio de 2021, rec. 2532/2020 , que sienta la siguiente doctrina:

El informe técnico emitido por una entidad acreditada por la ENAC, que la parte aporta con su solicitud en el procedimiento previsto en el RD 1432/2003 para la obtención de la calificación del proyecto a los efectos de obtener deducciones fiscales, no está dotado de la presunción de veracidad ni de la presunción iuris tantum.

Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado ponderando la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes de organismos externos.

Por tanto, esta es la doctrina del TS sobre esta materia, siendo cuestión especialmente relevante para examinar este recurso.

SÉPTIMO- se cuestiona en todo momento la aportación de informe de segunda opinión. Este aspecto se ha examinado de manera constante por esta Sala. Se trata de un informe pericial aportado en un proceso, en una fase totalmente diferente. La parte actora ha aportado por su parte informes periciales, y contra informes, alegando cuanto a su derecho e interés ha considerado, sin que se cuestionen estos informes o su aportación. No se trata, como se aduce, de aportar un informe que complete o sustente las resoluciones, sino que se aporta un informe por una de las partes sosteniendo sus tesis, como ha hecho la actora con los informes que ha presentado.

El procedimiento de calificación exige que se aporte un informe con unas determinadas características, pero ello no implica per se que el informe sea determinante o vinculante. El sistema se basa en su valoración, y así se ha hecho en este caso. El informe pericial aportado en este proceso, denominado de segunda opinión, corrobora las tesis ya expuestas, no sustenta un criterio que no tenía base suficiente. Y en todo caso, se trata de pruebas periciales, valorables como tales con arreglo a los criterios generales de valoración de tales pruebas. y en particular con arreglo a lo dispuesto en el art. 348 de la LEC , norma plenamente aplicable en esta Jurisdicción.

El tema de fondo que en realidad se plantea este recurso es el de la calificación del proyecto llevada a cabo en las resoluciones impugnadas que difiere de la aportada por la actora. . Los informes de la Administración explican las razones por las que el proyecto no reviste entidad para ser calificado como I+D, aspectos en los que incide el informe de segunda opinión.

Es evidente que el Tribunal no está vinculado por los informes aportados por la demandada, pero tampoco por los de la actora. Se trata de valorar una serie de pruebas aportadas en el proceso, bien como documentales en el expediente, bien como periciales, con arreglo a las reglas generales de la sana crítica.

Los informes aportados por los expertos de la entidad y periciales practicadas, se refieren al avance que supone el proyecto y a su incertidumbre elevada. Sin embargo, las resoluciones no llegan a esta conclusión, partiendo de los propios datos que se aportan. La actividad examinada se ha calificado como 'necesaria' en el marco de todo el proyecto que abarca años, y no se discute su complejidad, pero este punto no implica la calificación de I+D que se pretende. Las conclusiones detalladas en el informe de segunda opinión en el apartado 'evaluación del grado de novedad' son suficientes a criterio de esta Sala para explicar perfectamente el proceso seguido y la naturaleza del proyecto.

La novedad objetiva del proyecto no resulta evidente, sino que se integran una serie de tecnologías existentes, sin perjuicio de lograr mejoras o avances pero sin que se pueda concluir que implique ' nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.'

Se incluye sin embargo sin dificultad alguna en el apartado 2 'Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.'

Puede concluirse que la diferencia fundamental entre una actividad de investigación y desarrollo, y otra de innovación es la concurrencia en la primera de un elemento disruptivo, es decir de una novedad u originalidad que hace que dicho avance sea de carácter objetivo y universal dado que aprovecha a una pluralidad indeterminada de sujetos. Por el contrario la innovación carece de ese carácter universal configurándose como una adaptación a un sujeto determinado de un previo avance.

Esta conclusión es avalada por la Jurisprudencia de esta Sección, en Sentencia 647/2014 de 14 noviembre (PO 154/2013) que convalidó la tesis de la Administración, conforme a la cual para que un proyecto se calificara como de investigación y desarrollo no bastaba con que supusiera un avance sino que, además, era preciso que fuera una novedad.

'Es cierto que el producto resultante de este proyecto aportará ventajas. Sin embargo se trata de una novedad puramente subjetiva ya que esta tecnología aplicada es ya ampliamente conocida y únicamente lo novedoso del proyecto es que se aplique a este sector . Asimismo la empresa afirma lo siguiente: 'La incertidumbre científica del proyecto es baja, puesto que se trata de investigar la aplicabilidad de un dominio concreto de herramientas de gestión ya existentes para otros, y de integrar la solución resultante con acceso mediante tecnologías innovadoras pero cuya validez ya se ha demostrado en otros contextos'. Y por otro lado, es difícil aceptar que se hayan creado 'nuevos algoritmos, o nuevos teoremas, o nuevos sistemas operativos', y en cualquier caso, si tales novedades existieran, se estima que no están suficientemente documentadas ni justificadas'.

Esta tesis fue reiterada en la STSJ de Madrid (Sección 6ª) de 29 de junio de 2018 en la que se cita la doctrina sentada en la STSJ de 8 de junio de 2016:'Esta Sección, en su Sentencia de 8 de junio de 2016, dictada al recurso núm. 342/2016 ya avanza la disyuntiva cuya resolución constituye el objeto del presente proceso, cual es si nos encontramos ante una novedad, en su sentido de desarrollo ex novo (Investigación y Desarrollo o I+D), o bien ante lo que es el avance en una actividad tecnología preexistente(Innovación Tecnológica, o IT). En el caso presente nos encontramos ante similar supuesto'.

CUARTO.- El artículo 35 del TRLIS exige, para reputar un proyecto como I+D que se esté ante una 'indagación original planificada'; lo que implica que el proyecto ha de estar debidamente estructurado, documentado y organizado, en todas sus fases y etapas; y, en el caso de autos, tanto por los técnicos de la administración como por el profesor autor del informe de segunda opinión, se imputa que, de la documentación aportada, no se evidencia que en la creación del nuevo algoritmo se detecten novedades tecnológicas objetivas; puesto que, no se aprecia la primera aplicación de nuevos conocimientos científicos; y que, según la información y la documentación aportada se trata de la aplicación e tecnologías conocidas y en uso en ese sector o en otros sectores productivos.

El informe pericial del perito designado por este Tribunal, no puede servir para desvirtuar las apreciaciones de los técnicos del Ministerio y del Profesor autor del informe de segunda opción, puesto que dicho perito introduce una cuestión nueva que es que el proyecto no debiera haberse valorado según la nomenclatura o código UNESCO 1203 'Ciencia de los Ordenadores', por ser más adecuada la nomenclatura o código UNESCO 3310.04 'Ingeniería del Mantenimiento'. Pero, resulta que dicho criterio es una opinión particular del perito judicial, que está en oposición tanto con la opinión de los restantes técnicos y peritos, y el propio proceder de la entidad de calificación EQA, y del técnico independiente 4D que evaluó el proyecto por encargo de ésta (como se reconoce en la página 12 del escrito de demanda)

Por todo lo anterior; y, valorándose todos los informes libremente por esta Sección, sobre las reglas de la sana crítica, recogida en el artículo 348 de la LEC, y atribuyendo presunción de veracidad y acierto a los informes motivados elaborados por técnicos de la Administración (que gozan de la debida imparcialidad (ratificados por el informe del perito autor del informe de segunda opinión), que no ha sido desvirtuada por la prueba propuesta por la parte recurrente, procede la desestimación del presente recurso, sin que se aprecia que las razones aducidas por la Administración sean arbitrarias, carenes de fundamento o absurdas.

Por todo lo anterior, se ha de desestimar el recurso interpuesto, por cuanto la calificación del proyecto ha de ser el de innovación tecnológica, tal y como ha apreciado la Administración, sin que haya quedado acreditado que se parta de nuevos conocimientos científicos o una nueva comprensión en el ámbito científico o tecnológico.

QUINTO.- Al desestimarse íntegramente el recurso, se impondrán las costas a la parte recurrente, si bien se limitara su importe ( Art. 139 LJCA).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso interpuesto, por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada, debemos confirmar y confirmamos:

1º.-La Resolución dela Subdirección General de Fomento de la Innovación de 16de julio de 2020, dictada en el Expediente nº IDI-2018-106578-a, por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto por la mercantil APOYO LOGÍSTICO INTEGRADO S.L contra la Resolución de Informe Motivado con resultado favorable parcial dictado por la Secretaría General de Innovación del Ministerio de Ciencia y Tecnología, notificada el 4 de noviembre de 2019, relativo al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales, o de bonificaciones en la cotización de personal de la Seguridad Social, por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica y todo ello con respecto al Proyecto titulado 'nuevo modelo para el mantenimiento predictivo de buques'.

2º.-La Resolución dela Subdirección General de Fomento dela Innovación de 15 de julio de 2020, dictada en el Expediente nº IDI-2019-109630-a, por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto por la mercantil APOYO LOGÍSTICO INTEGRADO S.L contra la Resolución de Informe Motivado con resultado favorable parcial dictado por la Secretaría General dé Innovación del Ministerio de Ciencia y Tecnología notificada el 16 de marzo de 2020, relativo al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales, o de bonificaciones en la cotización de personal de la Seguridad Social, por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica y todo ello con respecto al Proyecto titulado 'nuevo modelo para el mantenimiento predictivo de buques.

Desestimando todos los pedimentos de la demanda.

Se imponen a la parte recurrente las costas procesales, hasta un máximo de 3.000 euros, por todos los conceptos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0459-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0459-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.