Sentencia Administrativo Nº 302/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1059/2014 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2014/0020620

Procedimiento Ordinario 1059/2014 C - 01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

RECURSO 1059/14

SENTENCIA NÚMERO 302/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Teresa Delgado Velasco.

Magistrados

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Doña Emilia Teresa Díaz Fernández

Don Rafael Botella García Lastra

Doña María Jesús Vegas Torres

Don Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a 2 de junio de 2016.

Vistos por la Sala constituida por los miembros referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1059/14, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Bueno Ramírez actuando en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE GESTORES DE VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO (ASOTUR), contra el Decreto 79/2014, de l0 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, del Consejo del Gobierno, publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid (B.O.C.M.) núm. 180, de fecha 31 de julio de 2014.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid representado por Letrado de sus servicios jurídicos.

Han sido partes codemandadas la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE HOSPEDAJE DE LA COMUNIDAD DE MADRID (AEHCAM) y la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL HOSTELERA DE MADRID (AEHM), actuando en nombre y representación de ambas el Procurador de los Tribunales Don José Enrique Ríos Fernández.

También ha sido parte codemandada la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA ECONOMÍA DIGITAL (ADIGITAL), actuando en su nombre y representación el Procurador de los Tribunales Don Manuel Lanchares Perlado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso y, después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que, en su día y previos los trámites legales, se dicte sentencia conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda a la parte demandada, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente y documentación aportada, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada la cuantía del pleito en indeterminada y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 6 de abril de 2016 aunque, al objeto de ser deliberado conjuntamente con los recursos 65/2015 y 1165/2014, su deliberación comenzó al igual que en estos últimos procedimientos, el día 13 de abril de 2016, terminando el 20 de abril siguiente.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve el recurso contencioso-administrativo número 1059/14, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Bueno Ramírez actuando en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE GESTORES DE VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO (ASOTUR), contra el Decreto 79/2014, de l0 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, del Consejo del Gobierno, publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid (B.O.C.M.) núm. 180, de fecha 31 de julio de 2014.

Con fecha 31.07.14 fue publicado en el BOCAM la disposición general impugnada, el Decreto 79/2014, de l0 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, del Consejo del Gobierno.

En la exposición de motivos de la disposición se recogen los antecedentes de su aprobación:

' De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26.1.21 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, la Comunidad de Madrid tiene atribuida la competencia exclusiva en materia de promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial.

El Real Decreto 697/1984, de 25 de enero, sobre traspaso de funciones y servicios del Estado a la Comunidad de Madrid en materia de turismo, incluye en su Anexo I, apartado B), las funciones y servicios del Estado que asume la Comunidad Autónoma.

Entre dichas funciones y servicios figura la ordenación de los establecimientos y empresas turísticas.

La Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid, en su artículo 25 , enumera las modalidades de alojamiento turístico, ofreciendo la posibilidad de incluir en dicha enumeración la regulación de 'cualquier otra que reglamentariamente se determine'.

La Comunidad de Madrid, teniendo en cuenta las adversas condiciones económicas en las que, en los últimos años, se viene ejerciendo la actividad turística de alojamiento, a la vez que, consciente de la necesidad de rentabilizar al máximo las propiedades inmobiliarias, ha considerado necesaria y justificada la redacción del presente Decreto para dar cobertura, por un lado, a la modalidad de alojamiento en apartamentos turísticos, que quedó sin desarrollo reglamentario desde la publicación del Real Decreto 39/2010, de 15 de enero, por el que se derogan diversas normas estatales sobre acceso a actividades turísticas y su ejercicio, entre las cuales figuran el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de Ordenación de Apartamentos Turísticos y de Viviendas Turísticas Vacacionales, y la Orden del Ministerio de Información y Turismo de 17 de enero de 1967, por la que se aprobó la ordenación de apartamentos, 'bungalows' y otros alojamientos similares de carácter turístico, que venían siendo aplicadas por la Comunidad de Madrid con carácter supletorio.

A la vez, el presente Decreto pretende regular las denominadas viviendas de uso turístico, como nueva modalidad de alojamiento.

Con respecto a esta última modalidad, hay que tener en cuenta que el sector turístico es uno de los sectores más afectados por las nuevas tendencias que se imponen a partir de la globalización del mercado en que se mueven los viajes, los alojamientos y en general la contratación vía 'on line', por lo que sería poco efectivo y nada práctico dar la espalda a nuevas tendencias que, de hecho, se han impuesto de forma general en Europa y Estados Unidos, referidas al uso del alojamiento privado con fines turísticos.

Para paliar los efectos de la inmersión en el ámbito turístico de una sobreoferta descontrolada de viviendas destinadas al uso turístico, se hace precisa su regulación con el fin de establecer unos mínimos requisitos tendentes a proteger los legítimos derechos de los usuarios y consumidores turísticos de la Comunidad de Madrid. A ello hay que añadir la necesidad de acabar con situaciones de intrusismo y competencia desleal constantemente denunciadas por las asociaciones del alojamiento madrileño y, en cualquier caso, poner freno a una oferta que podría estar ejerciendo una actividad opaca a las obligaciones fiscales que son exigibles al resto de los establecimientos turísticos.

La regulación de las viviendas de uso turístico va en la línea marcada por la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos efectuada a través de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, que deja abierta a las Comunidades Autónomas la vía de regulación autonómica.

Por todo ello, y a petición, del resto de empresarios y asociaciones del alojamiento y de los propios empresarios de viviendas de uso turístico, la Comunidad de Madrid ha impulsado la redacción de este Decreto, que tiene como objetivo dar respuesta a las múltiples demandas de regulación y proporcionar la oportuna cobertura reglamentaria a la modalidad de los apartamentos turísticos, ya reconocida en la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid, y a las viviendas de uso turístico.

A la vez, se trata de abrir una nueva vía a la inversión y a la creación de nuevas empresas sobre la base de los principios de liberalización y simplificación de trámites que, en definitiva, contribuirá a la reactivación de la actividad económica y, en consecuencia, a la creación de empleo.

El Decreto se estructura en un capítulo I 'Disposiciones comunes a apartamentos turísticos y viviendas de uso turístico'; un capítulo II, referido a los apartamentos turísticos en el que se señalan los requisitos mínimos correspondientes a cada categoría; un capítulo III, en el que se establecen las condiciones necesarias que deben reunir las viviendas de uso turístico para ejercer su actividad, y un capítulo IV en el que se establece el régimen sancionador.

Se ha consultado al Consejo de Consumo y oído a las entidades más representativas del sector.

DISPONE

(.....)

Artículo 17.- Régimen jurídico

1. Los titulares de viviendas de uso turístico presentarán ante la Dirección General competente en materia de turismo una declaración responsable de inicio de actividad, según modelo incluido en el Anexo III, debiendo disponer de un plano de la vivienda firmado por técnico competente, visado por el colegio profesional correspondiente.

2. Las declaraciones responsables podrán presentarse en los lugares y formas previstos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como por Internet, a través del Registro Telemático de la Consejería competente en materia de turismo, para lo que es necesario disponer de uno de los Certificados Electrónicos reconocidos por la Comunidad de Madrid, de acuerdo con lo establecido en los artículos 6 y 15 de la Ley 11/2007, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos , y normativa autonómica aplicable.

3. Las viviendas de uso turístico no podrán contratarse por un período inferior a cinco días y no podrán utilizarse como residencia permanente, ni alegar la condición de domicilio para impedir la acción de la inspección competente.

4. Cualquier modificación de las condiciones contenidas en la declaración responsable inicial deberá comunicarse a la Dirección General competente en materia de turismo.

5. La inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General competente en materia de turismo se efectuará una vez presentada la declaración responsable de inicio de actividad, sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias, debiendo constar en toda forma de publicidad el número de referencia de su inscripción en el citado Registro.

6. Cada vivienda de uso turístico debe disponer de cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación, según corresponda.

Artículo 18.- Requisitos mínimos y condiciones

1. Las viviendas de uso turístico estarán compuestas, como mínimo, por un salón-comedor, cocina, dormitorio y baño, pudiendo denominarse 'estudios' cuando en el salón-comedor-cocina esté integrado el dormitorio y cuente con un máximo de dos plazas en camas convertibles.

2. En cada vivienda de uso turístico debe especificarse un número de teléfono de atención permanente, para las consultas que los usuarios puedan plantear.

3. Las viviendas de uso turístico se contratarán amuebladas, equipadas y en condiciones de uso inmediato, debiendo disponer de conexión a medios telemáticos (acceso inalámbrico a Internet Wifi).

4. Las viviendas de uso turístico, por su carácter de establecimientos turísticos, son de libre acceso al público, sin que se pueda restringir su utilización por razones de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión u otra circunstancia personal o social, no pudiendo ser utilizadas con fines de residencia permanente, ni cederse por habitaciones, o de cualquier otra forma que implique segregación o división.

5. Las viviendas de uso turístico se clasificarán en una única categoría.

(.....)

ANEXO III

(.....)

7.- Declaraciones Responsables a las que se ajusta la Empresa (Establecimiento)

Declara bajo su responsabilidad: Que el Establecimiento cumple con los requisitos establecidos en las normas aplicables. Que comunicará los ceses de actividad, cambios de denominación o cualquier otra modificación de los datos contenidos en la Declaración inicial a la Dirección General de Turismo de la Comunidad de Madrid. Que cuenta con los preceptivos permisos y autorizaciones exigibles por otras Administraciones y Organismos Públicos. Que conozco las obligaciones que corresponden a las empresas turísticas, contenidas en el artículo 12 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid . La presentación de la Declaración Responsable implica la posesión de los siguientes documentos: o Escritura de constitución de la sociedad, en su caso o Documento que acredite la disponibilidad del inmueble o DNI o Pasaporte del Declarante o NIF/NIE o Plano de la vivienda firmado por técnico competente, visado por el colegio profesional correspondiente.'

Contra dicha disposición general se promueve el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- La parte actora suplica en su demanda que se dicte sentencia por la que declare nulos y no conformes a Derecho los siguientes apartados de la disposición general impugnada, con expresa condena en costas:

El segundo inciso del apartado primero del artículo decimoséptimo (concretamente la frase 'debiendo disponer de un plano de la vivienda firmado por técnico competente, visado por el colegio profesional correspondiente').

El primer inciso del apartado tercero del artículo decimoséptimo (concretamente la frase 'Las viviendas de uso turístico no podrán contratarse por un periodo inferior a cinco días').

El primer inciso del apartado cuarto del artículo decimoctavo (concretamente la frase 'Las viviendas de uso turístico, por su carácter de establecimientos turísticos, son de libre acceso al público, sin que se pueda restringir su utilización por razones de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión u otra circunstancia personal o social').

El último punto del apartado séptimo del Anexo III (concretamente la frase 'la presentación de la Declaración Responsable implica la posesión de los siguientes documentos: (...) Plano de la vivienda firmado por técnico competente, visado por el colegio profesional correspondiente').

En concreto alega que la exigencia recogida en el primer inciso del apartado tercero del artículo decimoséptimo vulneraría el derecho a la propiedad (recogido en el artículo 33 de la Constitución Española y 348 del Código Civil ) y también conculca la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la Constitución .

Por otra parte, se opone a la exigencia contemplada en el segundo inciso del apartado primero del artículo decimoséptimo y último punto del apartado séptimo del Anexo III, puesto que entiende que vulneraría el derecho de los administrados a no aportar documentos que ya obren en poder de la Administración; y contraviene también la obligación de simplificar los procedimientos administrativos impuestos por la normativa europea.

Finalmente considera ilegítima la exigencia introducida merced al primer inciso del apartado cuarto del artículo decimoctavo, porque se sostiene que las viviendas de uso turístico son domicilios privados y no establecimientos turísticos y, también considera que el derecho a la inviolabilidad del domicilio permitiría a los propietarios de esas viviendas negar el acceso a quien tuvieren por conveniente.

La parte demandada, Comunidad de Madrid, se opone a cada una de las razones de fondo expuestas por la parte actora y pide la desestimación del recurso contencioso-administrativo y consiguiente declaración de que la disposición general es conforme a Derecho.

TERCERO.- En este caso, el primero de los incisos impugnados del Decreto 79/2014, es el referido a la limitación temporal por menos de cinco días que se establece en el art. 17.3 in fine, y coincide con el objeto del recurso seguido también en esta misma Sección con el numero 65/2015 interpuesto por la Abogacía del Estado en nombre y representación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y sobre el que ha recaído Sentencia de 31 de mayo de 2016 por la que se estima el recurso y se declara nulo el inciso del precepto de la Disposición General impugnada. Obviamente, sobre este punto de la impugnación, esta Sala debe remitirse a los razonamientos de dicha resolución judicial que a continuación se reproducen y que determinan en este caso también la estimación de dicha impugnación.

Dijimos allí y ahora reiteramos que:

'...(FJ 2).Entiende la recurrente que el precepto impugnado, al imponer una limitación temporal por la que las viviendas de uso turístico no podrán contratarse por un periodo inferior a cinco días, infringe el art. 38 de la Constitución así como la Directiva de Servicios comunitaria a que se ha aludido más arriba. Y ello, porque supone una restricción al funcionamiento competitivo de los mercados que no se justifica en modo alguno en la norma cuestionada. También aduce que la Ley de transposición de la Directiva comunitaria , Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, somete a las regulaciones que limiten dicho establecimiento de los operadores en el mercado y el ejercicio de su actividad a la necesaria motivación en orden a la justificación de su necesidad por alguna de las razones de interés general de las comprendidas en su art. 3.11.; para señalar finalmente que el art. 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre , de garantía para la unidad de mercado (en adelante, LGUM) impone a dichas restricciones o limitaciones administrativas el sometimiento a los principios de necesidad, proporcionalidad y reducción de cargas administrativas que no aparecen respetados en el Decreto ahora impugnado.

Ahora bien, para determinar si la regulación contenida en el Decreto 79/2014 vulnera tales normas, es preciso hacer referencia ante todo a tal marco normativo, tanto desde la perspectiva del Derecho Comunitario como Constitucional y estatal, que afecta a la regulación autonómica ahora cuestionada.

El art 38 de la CE reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y encomienda a los poderes públicos su protección y garantía. Es cierto que la libertad de empresa y su manifestación de libre competencia en el mercado, no es absoluta, como alega la Comunidad de Madrid, y que puede encontrarse limitada en la potestad de intervención de la Administración Pública mediante normas que disciplinen razonablemente el mercado ( SSTC83/84 , 88/86 y 225/93 , entre otras). Pero no lo es menos que dicha regulación e intervención administrativa habrá de ser respetuosa con las exigencias que se derivan de la normativa comunitaria, cuya primacía es evidente y con las que se derivan de la restante legislación estatal de transposición y regulación del sector de que se trata.

Pues bien, de la regulación que se contiene en los arts. 4 y 9 de la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE) se desprende que la intervención pública mediante autorización o limitación de los servicios solo puede realizarse cuando se encuentre justificada por una razón imperiosa de interés general. Esta necesidad de motivación se desprende asimismo del art. 39 bis 1 de la ley 30/1992 (introducido por el art. 2 de la Ley 25/2009 ,d e 22 de diciembre de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Directiva Comunitaria de Servicios) al establecer que las Administraciones Publicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen. Esta justificación de las razones de interés general que motivan la limitación o restricción administrativa en la regulación de la libre concurrencia competitiva en el acceso a las actividades económicas y su ejercicio, aparece también regulada en el art. 3.11 de la Ley 17/99 , sobre libre acceso, que traspone la Directiva comunitaria al Derecho español.

Sin embargo, lo primero que se constata en el Decreto impugnado es que en su articulado y exposición de motivos no se contiene una justificación o motivación de la regulación que limita tal actividad y libre acceso a los servicios que regula. Conforme indica el representante de la Administración esta justificación asentada en razones de interés público (orden, seguridad o salud pública) respecto de las limitaciones y régimen de autorización que después se contienen en la norma, no aparece justificada con carácter general. Ello supone ya una vulneración de la mencionada normativa comunitaria y de la ley estatal que traspone la misma.

El Decreto que se recurre indica también en su Preámbulo que pretende regular las denominadas viviendas de uso turístico como nueva modalidad de alojamiento, señalando asimismo que sería poco efectivo dar la espalda a nuevas tendencias que se han impuesto de forma general en Europa y Estados Unidos , referidas al alojamiento privado con fines turísticos y que a petición del resto de empresarios y asociaciones del alojamiento y de los propios empresarios de viviendas de uso turístico, la Comunidad de Madrid ha impulsado la redacción del Decreto cuestionado que tiene como objetivo '... dar respuesta a las múltiples demandas de regulación y proporcionar la oportuna cobertura reglamentaria a la modalidad de los apartamentos turísticos... y a las viviendas de uso turístico...'. Pero tal declaración no representa la justificación apuntada ni la motivación de razones de interés público que exige la normativa comunitaria para justificar las limitaciones que, por lo que hace a las viviendas de uso turístico, se contienen luego en el art. 17 del Decreto ahora cuestionado.

TERCERO .- Sentado lo anterior y aunque no se contiene en el Decreto impugnado una motivación general de las razones de interés público que han determinado la regulación y limitación o autorización administrativa del sector en el sentido ya indicado, en el citado Preámbulo del Decreto se señalan tres objetivos concretos de la regulación que deben analizarse a continuación para determinar si los mismos suplen esa justificación general de que adolece la norma, de forma que pueda entenderse justificada la limitación que se cuestiona en el presente proceso, a través de tales objetivos. O dicho de otro modo, si tales objetivos que se expresan en el Preámbulo del Decreto puede considerarse que sustituyen aquella justificación o motivación general de interés público que debería contener la regulación administrativa, de forma que a través de los mismos se entienda cumplida la exigencia de motivación que requieren tanto la normativa comunitaria como la estatal a la que nos referiremos seguidamente.

El art. 2 del Decreto define las viviendas de uso turístico como '...aquellos pisos, apartamentos o casas que, amueblados y equipados en condiciones de uso inmediato, son comercializados y promocionados en canales de oferta turística, para ser cedidos en su totalidad, por su propietario a terceros, con fines de alojamiento turístico a cambio de un precio'. En su art. 17 establece varias limitaciones o restricciones a dicha actividad económica, una de las cuales es la cuestionada en el presente recurso. Así, exige a los titulares de dichas viviendas la presentación ante la Dirección General competente en materia de turismo una declaración responsable de inicio de actividad, según modelo incluido en el Anexo, debiendo disponer de un plano de la vivienda firmado por técnico competente, visado por el colegio profesional correspondiente; también establece que las viviendas no podrán contratarse por un periodo inferior a cinco días y que la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General competente en materia de turismo se efectuara una vez presentada la declaración responsable de inicio de actividad, sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias, debiendo constar en toda forma de publicidad el numero de referencia de su inscripción en el citado Registro.

Los tres objetivos que aparecen reseñados en el Preámbulo de la Disposición como justificación concreta de dichas restricciones, autorizaciones o limitaciones son los siguientes: ' ... Para paliar los efectos de la inmersión en el ·ámbito turístico de una sobreoferta descontrolada de viviendas destinadas a uso turístico, se hace precisa su regulación con el fin de establecer unos mínimos requisitos tendentes a proteger los legítimos derechos de los consumidores y usuarios turísticos de la Comunidad de Madrid .A ello hay que añadir la necesidad de acabar con situaciones de intrusismo y competencia desleal constantemente denunciadas por las asociaciones del alojamiento madrileño y, en cualquier caso, poner freno a una oferta que podría estar ejerciendo una actividad opaca a las obligaciones fiscales que son exigibles al resto de establecimientos turísticos.

Así pues, las limitaciones contenidas en el art. 17 del Decreto, en este proceso en concreto la regulada en su apartado tercero relativa a la limitación temporal de más de cinco días, habrán de ser analizadas en relación con tales objetivos que se exponen en su Preámbulo para determinar si los mismos justifican en los términos de la Directiva comunitaria y ley 17/99 que traspone la misma, así como a la luz de las exigencias derivadas de la LGUM antes citada (Ley 20/2013, de 9 de diciembre, para la garantía de la Unidad de Mercado) ese interés público y general requerido para la limitación en el libre acceso a los servicios que se regulan en la norma. No puede olvidarse que la LGUM dispone en su art. 5 que '...las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan limites al acceso a una actividad económica o a su ejercicio de conformidad con lo previsto en el art. 17 de esta Ley o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivaran su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el art. 3.11 de la Ley 17/99, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Cualquier limite o requisito establecido en el apartado anterior, deber· ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá· de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica. ...'. El citado art. 17 de la LGUM alude a la justificación por razones de 'orden público, seguridad pública o salud pública'.

Del anterior precepto de la LGUM en relación con la normativa comunitaria antes citada, se extraen dos relevantes consecuencias a los efectos que ahora nos ocupan, a saber, que la regulación o limitación de tales actividades debe obedecer a motivos de interés general relativos a seguridad pública, orden público o salud pública; y, asimismo, que las limitaciones, autorizaciones o restricciones administrativas concretamente establecidas han de ser proporcionadas a tal finalidad y necesarias para conseguir la misma.

CUARTO.- Pues bien, comenzando por el primer aspecto, de los tres motivos esenciales que se exponen en el Preámbulo de la Disposición impugnada como justificación de la regulación administrativa, ·nicamente podrían responden a razones de interés general en el sentido ya expuesto la protección de consumidores u usuarios turísticos así como la eventual opacidad fiscal, pues la necesidad de acabar con situaciones de intrusismo y competencia desleal así como la sobreoferta descontrolada en el mercado no se considera que, por su propia naturaleza, respondan a ninguno de esos motivos de seguridad, orden o salud pública que se establecen como parámetros generales en la limitación y, en todo caso, aparecen excluidos por la propia regulación comunitaria . Esta ultima dispone ( art. 14 de la Directiva de Servicios ) que 'Los Estados miembros no supeditaran el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio en sus respectivos territorios al cumplimiento de los siguientes requisitos: ... aplicación, caso por caso, de una prueba económica consistente en supeditar la concesión de la autorización a que se demuestre la existencia de una actividad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente; esta prohibición no afectara a los requisitos de planificación que no sean de naturaleza económica, sino que defiendan razones imperiosas de interés general...'. El art. 10. e) de la Ley 17/2009 de trasposición, establece ' En ningún caso se supeditara el acceso a una actividad de servicios en España o su ejercicio al cumplimiento de lo siguiente: requisitos de naturaleza económica que supediten la concesión de la autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales ,de la actividad o a que se haga una apreciación por la autoridad competente o a que se comercialicen productos o servicios de un tipo o procedencia determinada .Las razones imperiosas de interés general que se invoquen no podrán encubrir requisitos de planificación económica'. Así pues, los fines u objetivos consistentes en el control descontrolado de la oferta o las situaciones de competencia desleal, que además tienen su protección propia a través de diversa legislación estatal, resultan excluidos como fines legítimos que justifiquen el interés público general a que debe atender la restricción, de conformidad con la normativa comunitaria y estatal que la traspone.

Pero, atendiendo ahora al segundo aspecto indicado más arriba, las limitaciones y restricciones impuestas por la norma cuestionada han de ser examinadas no ya solo desde la perspectiva de su justificación abstracta, esto es, examinando si se justifican por el interés general que reportan tales objetivos de interés general o publico , sino también desde la óptica de su necesidad y proporcionalidad en cuanto que las limitaciones concretas que establecen sean necesarias y proporcionales para alcanzar tales fines, según se desprende de la regulación contenida en la Ley de Garantía para la Unidad de Mercado en su relación con la normativa comunitaria. Al análisis de la eventual concurrencia de esos dos requisitos se dedicara a continuación nuestro examen.

QUINTO.- En el presente recurso se impugna la regulación contenida en el art. 17.3 del Decreto 79/2014 por establecer una limitación temporal -'...las viviendas no podrán contratarse por un periodo inferior a cinco días...'- porque no cumple con tales exigencias ni de necesidad ni de proporcionalidad en relación con esos dos objetivos concretos, protección de los consumidores y usuarios turísticos y evitar la opacidad fiscal. Veamos la limitación en relación con esos dos parámetros: necesidad de la medida y proporcionalidad de la misma.

En lo que respecta a la necesidad de la medida y a su proporcionalidad (esto es, si la limitación se precisa para el fin perseguido así como si esta es la medida menos gravosa para alcanzar tal fin) y siempre en relación con esos dos nichos objetivos que según lo expuesto podrían justificar su adopción: protección del consumidor o usuario turístico y opacidad fiscal, no se entiende muy bien, en efecto, conforme expone el representante de la Administración ,que dicha medida temporal de limitación de estancia sea necesaria para la protección de esos dos objetivos y que por el contrario no lo sea la falta de establecimiento de un límite temporal mínimo. Desde luego, no parece que limitar temporalmente la oferta de viviendas turísticas tenga repercusión alguna en la eventual opacidad de las obligaciones fiscales, pues se encuentra totalmente desconectada de tal finalidad.

En cuanto a la protección de los usuarios del servicio, tampoco se comprende en qué medida podría ser necesaria esta limitación temporal que excluye las estancias inferiores a cinco días respecto de la protección de los que usan tal servicio. La misma protección se deriva del uso por más o menos de cinco días de la vivienda en cuestión. Y si la protección de los usuarios se quiere vincular no con los usuarios del servicio turístico, que es lo que indica la norma, sino con las molestias que puedan derivarse para los demás vecinos del inmueble (no se olvida que esa es una de las características propias de tal modalidad de uso que, a diferencia de otras, implica la convivencia de viviendas dedicadas a tal servicio junto a las ocupadas por los demás vecinos del inmueble) no es entonces, en realidad, la protección del usuario del servicio lo que se trata de conseguir, sino la de los restantes usuarios del inmueble o la de los prestadores del servicio en otras modalidades de alojamiento turístico, como el hotelero. Tampoco, por lo demás, se acredita en qué medida los restantes ocupantes del inmueble se encontrarían más protegidos por el hecho de que la oferta de uso de las viviendas turísticas del inmueble que ocupan sea superior a cinco días y por el contrario en los restantes casos de estancias menores tales molestias no se produzcan, pues las mismas aparecen más vinculadas a la propia coexistencia en un mismo inmueble de las dos modalidades de ocupación que del tiempo en que esta se produzca.

Además, tal finalidad como tal (protección del usuario turístico del servicio) ya se contempla en otros preceptos de la norma, al establecer el art. 5 del Decreto impugnado que los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico deberán cumplir las normas sectoriales aplicables en la materia, con especial mención de las normas de seguridad, urbanismo, accesibilidad, sanidad y medio ambiente. Así pues, la finalidad de protección del usuario del servicio, no parece desprenderse de la limitación de su estancia a periodos mayores de cinco días, porque no se considera que este se encuentre más protegido en sus derechos por el hecho de que se limite su estancia temporal en la vivienda. Tampoco tal medida aparece como proporcional respecto del fin que se expresa como determinante de aquella porque no se demuestra en modo alguno que sea la menos gravosa para el sector en la consecución del fin al que se afirma responde. Mas bien, lo que se desprende de tal limitación es la restricción de la competencia, conforme apunta el representante de la Administración, con respecto solo a una modalidad de alojamiento turístico, acreditándose por el contrario, a través del informe aportado por la Abogacía del Estado basado en la encuesta realizada por el Instituto Nacional de Estadística sobre la ocupación hotelera y estancia media de los viajeros por provincias, categorías y meses, que tal demanda turística es menor de cinco días en la mayoría de las ocasiones. De forma que, al demandarse el alojamiento turístico cuantitativamente en mayor medida para estancias más cortas de esos cinco días (fines de semana esencialmente) resulta perjudicado ·nicamente el sector de viviendas de uso turístico, único al que se impone tal restricción en la libre concurrencia, frente a las otras modalidades de alojamiento en relación con las cuales no se establece limitación temporal alguna.

SEXTO.- La Comunidad de Madrid y, por ende, la codemandada Asociación Empresarial Hotelera de Madrid, que hace suyos los argumentos de la Comunidad Autónoma, alegan esencialmente para propugnar la legalidad de la disposición impugnada además de la protección de los intereses de los demás usuarios del inmueble, argumento que ya se ha examinado más arriba, así como la protección de la oferta descontrolada de viviendas que según se expuso no constituye fin valido que justifique la medida conforme a la regulación comunitaria y estatal, que el sometimiento a la regulación contenida en el Decreto impugnado es voluntaria para los operadores de la actividad económica, así como que otras Comunidades Autónomas también han regulado en términos similares dicho servicio y en algunos casos prohibido tal actividad , para referirse finalmente a que la regulación de la Comunidad de Madrid resulta parecida a la que se ha adoptado en otros países y ciudades del Mundo como Nueva York y San Francisco en un intento de cohonestar los derechos de los demás usuarios del inmueble con la libertad de empresa. Consideramos, no obstante, que ninguno de dichos argumentos es suficiente para respaldar la limitación a la libre competencia en el servicio que establece la medida examinada.

El primero, la voluntariedad de someterse al régimen que regula la norma que se impugna, porque, que dicho régimen sea opcional para los propietarios de viviendas no significa que la regulación sea conforme a Derecho. Esta razón que se opone por la Comunidad Autónoma demandada, aportando informe del director General de Turismo de la Comunidad de Madrid en el que puede leerse 'las viviendas de uso turístico representan una opción para los propietarios, que podrán elegir entre someterse al Decreto 97/14 y en consecuencia explotarlas conforme a un uso turístico, o alquilar su propiedad conforme a la Ley de Arrendamientos Urbanos', no convierte en ajustado a Derecho lo que no lo sea, ni resta anti juridicidad al precepto que se examina. Obviamente, no es la posibilidad de excluir la aplicación de la norma por el destinatario de la misma lo que determina su conformidad o no a Derecho ni este Tribunal tiene encomendada la función de examinar esa posibilidad de exclusión como determinante de la conformidad al Ordenamiento de la disposición discutida, sino su adecuación por si misma a dicho Ordenamiento Jurídico, con independencia de la elección del particular de acometer o no dicha actividad regulada por el Decreto que se impugna.

El segundo, la comparación que se afecta con otras regulaciones de varias Comunidades Autónomas diferentes de la de Madrid, carece también de virtualidad porque la regulación cuya conformidad a Derecho se examina en este proceso es la de Madrid, no la de las restantes Comunidades Autónomas, por lo que la diferente regulación que se contenga en las mismas no empece a los razonamientos que, según lo expuesto, fundamentan la apreciación de disconformidad al Ordenamiento Jurídico antes expuesta respecto de la aquí impugnada.

Finalmente, en cuanto al contraste con la normativa en ciudades como Nueva York o San Francisco, la disconformidad del inciso impugnado se afirma más arriba esencialmente por contraposición a la normativa comunitaria y su transposición a las leyes españolas, por lo que difícilmente se puede apreciar incidencia alguna en tal apreciación en la regulación que se haya efectuado en ciudades que por su no pertenencia a la Unión Europea no se encuentran sometidas a la normativa comunitaria.

SEPTIMO.- Los razonamientos precedentes determinan la estimación integra del recurso interpuesto por la Abogacía del Estado contra el art. 17.3 del Decreto de la Consejería de Empleo , Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid numero 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid , en lo referente al inciso de dicha disposición que dice textualmente que las viviendas de uso turístico '....no podrán contratarse por un periodo inferior a cinco días...', pues tal inciso y limitación temporal resulta contrario a la normativa comunitaria y estatal señalada y constituye una restricción injustificada y un obstáculo al mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado entre los operadores turísticos en materia de alojamiento....'

CUARTO.- Por otra parte, la parte actora combate la exigencia contemplada en el segundo inciso del apartado primero del artículo decimoséptimo y último punto del apartado séptimo del Anexo III, puesto que considera vulneraría el derecho de los administrados a no aportar documentos que ya obren en poder de la Administración; y también se vulnera la obligación de simplificar los procedimientos administrativos impuestos por la normativa europea.

Respecto al primer argumento, la parte actora se está a la previsión contemplada en el artículo 35 f) de la Ley 30/1992 , respecto de no estar obligado a presentar documentos «que ya se encuentren en poder de la Administración actuante»,lo que implica que se trate de documentos que no puedan ser desconocidos por la Administración, lo que difícilmente puede predicarse en muchos casos de los planos que ahora se exigen.

Por otro lado, esta Sala y Sección también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular en la sentencia de 31 de mayo de 2016, donde se resuelve el recurso contencioso-administrativo 1165/2014 , y en la que ha confirmado la adecuación a Derecho de imponer la exigencia establecida en los epígrafes reseñados y a la que se opone el ahora recurrente. Esta Sección comparte el mismo criterio para confirmar la legitimidad de la exigencia cuestionada también en este recurso, remitiéndonos al razonamiento expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo de dicha resolución judicial:

'El primero, exigencia de visado del colegio respectivo del plano de la vivienda, se considera por la actora que es un requisito contrario a las normas comunitarias ya citadas a propósito del examen del requisito temporal del art. 17.3 así como a las leyes de trasposición estatales tanto la ya citada 17/2009 como también la ley 25/2009 de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto sobre visado colegial obligatorio.

Ahora bien, en relación con este requisito consideramos que la razón expuesta en el Preámbulo del Decreto impugnado relativa a la protección de los consumidores y usuarios del servicio turístico, que según lo expuesto más arriba respecto del requisito temporal, puede entenderse como un motivo de interés general que justifique la intervención administrativa y la limitación establecida por la Administración, si puede vincularse en este caso con el requisito que se examina, de forma que justifique de forma suficiente su establecimiento para asegurar la protección del usuario del servicio. Ello determina que se considere dicho requisito como amparado por esa justificación pues redunda en beneficio del usuario de la vivienda de uso turístico el hecho de que el propietario disponga de un plano de la vivienda visado por el colegio profesional a los efectos de transparencia, seguridad y certeza de lo contratado por el mismo. Por tanto, consideramos que dicha exigencia no puede entenderse contraria a las normas comunitarias que se han reseñado y que su establecimiento, amparado por las mismas, no es ni discriminatorio respecto de otras formas de alojamiento porque la propia diferencia entre los supuestos determina el diferente trato jurídico, ni tampoco contraria a las disposiciones de la ley 1/99 de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid en cuanto establecimiento de un trámite innecesario proscrito por la misma pues ya se ha razonado que se asienta en la protección de un interés público. Por esta misma razón no vulnera la Ley ómnibus (ley 25/2009) en la modificación que esta opera sobre la ley de Colegios Profesionales o el Real Decreto 1000/2010 sobre Visado Colegial Obligatorio porque encuentra respaldo en aquel interés general en la protección del usuario del servicio ya señalado.

Por último, el requisito de la inscripción para la publicidad oficial tampoco se considera contrario a Derecho. En realidad lo regulado en tal precepto no es la exigencia en todo caso de dicha inscripción en el Registro público para la publicidad del servicio, sino, como indica la Administración demandada, el requisito de tal inscripción para la publicidad oficial de la actividad.

Esta exigencia se considera, igual que la anterior, amparada por la protección del usuario del servicio y por tanto y por idénticos motivos a los ya expuestos no se estima vulnere las leyes comunitarias y estatales que se invocan por la recurrente.'

QUINTO.- Finalmente considera la parte actora que es ilegítima la exigencia introducida por el primer inciso del apartado cuarto del artículo decimoctavo, porque sostiene que las viviendas de uso turístico son domicilios privados y no establecimientos turísticos y, también considera que el derecho a la inviolabilidad del domicilio permitiría a los propietarios de esas viviendas negar el acceso a quien tuvieren por conveniente.

En primer lugar debe decirse que los argumentos de la parte actora que en los puntos anteriores se acogían a reclamar la equiparación con el resto de establecimientos hosteleros, en este punto de la impugnación pretenden sin embargo la equiparación con los domicilios privados y reclama el mismo tratamiento y derechos a ellos vinculados. Tal actitud revela la incongruencia del planteamiento. El propietario de una vivienda, al acogerse a esta modalidad de explotación de su vivienda abierta al público, debe también aceptar voluntariamente que deban modularse los derechos de que dispone respecto de los que le corresponden cuando la misma se destina a domicilio particular, porque ya no se estaría protegiendo la intimidad personal y familiar del titular sino que prevalecen las cuestiones implicadas con su explotación hostelera.

Por ello las disposiciones ahora discutidas parecen legítimas y perfectamente equiparables con las que se exigen, y aún con mayor intensidad, a otros establecimientos donde se prestan servicios turísticos, donde, aunque esté reconocido el derecho de admisión (que no se niega tampoco a estos establecimientos), ello no supone que sea posible efectuar discriminación del tipo de la que además está expresamente proscrita en el artículo 14 de la Constitución Española . No puede entenderse ilegítimo imponer una simple exigencia de no discriminación que ya está recogida en el texto constitucional, y por ello debe confirmarse el contenido de Decreto en este punto combatido.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso anulando la frase 'Las viviendas de uso turístico no podrán contratarse por un periodo inferior a cinco días'del primer inciso del apartado tercero del artículo decimoséptimo d el Decreto 79/2014 , de l0 de julio de la Comunidad de Madrid , y confirmándolo en todo lo demás.

SEXTO.- No procede la imposición de las costas a ninguna de las partes, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo número 1059/14, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Bueno Ramírez actuando en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE GESTORES DE VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO (ASOTUR), contra el Decreto 79/2014, de l0 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, del Consejo del Gobierno, publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid (B.O.C.M.) núm. 180, de fecha 31 de julio de 2014, anulando la frase 'Las viviendas de uso turístico no podrán contratarse por un periodo inferior a cinco días'del primer inciso del apartado tercero del artículo decimoséptimo, y confirmándolo en todo lo demás.Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación dentro del plazo legalmente establecido, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma no es firme pudiendo interponerse recurso de casación que habrá de prepararse ante esta misma sala en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, previa constitución del depósito de 50 € en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a esta sección, tal y como establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 0000 93 1059 14 (Santander), especificando en el campo observaciones el concepto 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 Euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, la cuenta es IBAN ES55 0049 3659 9200 0500 1274, debiéndose consignar los 16 dígitos de la cuenta expediente y el concepto en el apartado observaciones.

Una vez que sea firme la sentencia, publíquese en el BOCAM.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia certifico.