Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 310/2022, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 105/2022 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00310/2022

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de SM el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 310/2022

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALVA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

En Cáceres a veinte de mayo de dos mil veintidós.

Visto el recurso de apelación número 105de 2022,interpuesto por la Procuradora Dª. LOURDES ALVAREZ GARCÍA en representación de las recurrentes Dª Coro, Dª Filomena Y Dª Dolores, y como parte apelada SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUDrepresentado y defendido por EL LETRADO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA, contra Sentencia N.º 41/2022 de fecha 25/2/2022, dictado en Procedimiento Ordinario 204/2020, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de MÉRIDA, a instancias de Dª Coro, Dª Filomena Y Dª Dolores, sobre: sentencia 41/2022 de 25 de febrero del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Mérida, que desestima la demanda interpuesta por Coro y las hermanas Filomena y Dolores y que se pronuncia sobre la tácita desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por las demandantes el 23 de abril de 2018 ante el SES y sin especial condena en costas.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo núm. 1 De Mérida, se remitió a esta Sala recurso procedimiento Ordinario núm. 204/2020, seguido a instancias de Don/Doña Dª Coro, Dª Filomena Y Dª Dolores, procedimiento que concluyó por Sentencia de dicho Juzgado, de fecha 25/2/2022.

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de Apelación por Dª Coro, Dª Filomena Y Dª Dolores, dando traslado a la representación de la parte contraria; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO: Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación con fecha 6/5/2022, admitiéndose a trámite el presente recurso, quedando concluso para sentencia.

CUARTO: En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado especialista Don MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala, una vez que la misma ha deliberado sobre lo solicitado.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto de apelación, la sentencia 41/2022 de 25 de febrero del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Mérida, que desestima la demanda interpuesta por Coro y las hermanas Filomena y Dolores y que se pronuncia sobre la tácita desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por las demandantes el 23 de abril de 2018 ante el SES y sin especial condena en costas.

La sentencia de instancia lleva a cabo un extenso relato de los hechos acontecidos y termina por razonar la prueba, destacando el carácter objetivo de la Inspección médica así como que el informe pericial presentado por los actores ha sido emitido por un médico no especialista en la materia y entiende que en la bibliografía consultada por la Inspección sí que constan múltiples referencias a las patologías que, efectivamente, sufrió el paciente, lo que no sucede con el perito de las recurrentes.

Frente a tal sentencia se presenta recurso de apelación por las recurrentes, reiterando varios aspectos del relato fáctico de la sentencia de instancia, en concreto, la leucoqueratosis para la que se recomienda microcirugía láser, siendo intervenido el fallecido el 25 de septiembre de 2015 en el Servicio de Otorrinolaringología, en la que se le extraen elementos para realizar biopsia de la que resulta un carcinoma epidermoide infiltrante y tras el plan de seguimiento, la intervención quirúrgica y acudir a revisión de quien le intervino se desprende que se le ha reproducido el tumor y le tienen que volver a intervenir el 6 de noviembre, si bien en el informe de la primera operación no se indicaba, que se tuviese que volver a intervenir, y tras volver en varias ocasiones a Urgencias con una adenopatía (bulto) no se le remite a otorrinolaringología y ante una adenopatía cervical, el mismo médico le realizó una tercera intervención quirúrgica para la extirpación de los ganglios el 15 de marzo de 2016, diagnosticándosele, poco más tarde, hallazgos compatibles con metástasis cervical de carcinoma epidermoide; el 12 de marzo se le da baja laboral y tras petición propia acude a oncología en que se le evalúa y pauta tratamiento de radiología el 21 de abril de 2016, recibiéndola desde el 16 de mayo hasta el 22 de junio de 2016, un total de 30 sesiones; el 18 de junio no puede tomar correctamente la medicación y el 20 acude a consulta con el oncólogo para seguimiento del tratamiento de radioterapia; el 20 de julio se le deriva desde el Servicio de Radiología al médico de Familia para el tratamiento de un forúnculo sin evidencia de recidiva y el 12 de agosto de 2016 el PAC de Campanario le diagnóstica como absceso, un bulto que le ha salido en la barba y el 3 de septiembre, como nadie le ha valorado el bulto que consideran absceso, se le diagnóstica en el Servicio de Urgencias como adenopatía cervical, estableciendo un seguimiento de consulta con otorrino y el 17 de septiembre se sospecha de recidiva local, citándole para el 19 en que es derivado a otorrinolaringología para valoración y seguimiento, donde no es recibido por el Dr. Segismundo, que había llevado a cabo las intervenciones, realizándosele una biopsia del presunto absceso y concluyendo desde el Servicio de Anatomía Patológica, que es difícil de discernir si es una metástasis anterior o un tumor primario de piel pero no se pautan pruebas o análisis para dilucidar la duda, no remitiéndose el paciente al Servicio de Oncología sino al Hospital 'Nuestra Señora de la Montaña' de Cáceres, en el que el 2 de octubre se lleva a cabo la extirpación total del cuello derecho y el informe del Servicio de Anatomía Patológica del Hospital 'San Pedro de Alcántara' de Cáceres de 1 de noviembre de 2016 señala que se identifican tres ganglios linfáticos con presencia de metástasis de carcinoma y en 2 el tumor alcanza margen de resección, llevándosele a cabo el ingreso el 24 de octubre en el Servicio de Cuidados Paliativos, comenzando las dificultades respiratorias el 17 de enero con curas periódicas, el 20 de febrero se le realiza una traqueotomía, el 14 de marzo sufre un neumotórax, el 12 de abril de 2017 comienza a tratarle la Unidad de Cuidados Paliativos y el 21 de abril se llevó a cabo su sedación, debido al dolor que padecía, teniendo lugar su muerte el día 23 de abril, destacando aquellos aspectos del tratamiento médico que considera que no son hábiles

SEGUNDO:Del resumen de hechos probados expuestos se deduce que desde el día 21 de junio de 2015 en que acude el fallecido al médico por tratamiento de molestias en la garganta y disfonía y le pautan un tratamiento contra infecciones por hongos los médicos de Familia como el servicio hospitalario Don Benito-Villanueva, con varias citas médicas, hasta el 25 de septiembre de 2015 en que es intervenido en Otorrinolaringología por el médico de otorrinolaringología Segismundo, en la se le hace biopsia de la que resulta carcinoma epidermoide infiltrante CVD, de manera que el 26 de septiembre de 2015, ya se tiene conocimiento de que se trata de un carcinoma epidermoide infiltrante y tras acudir a revisión de esta primera operación se le dice que se le ha reproducido el tumor y que se le tiene que volver a intervenir, y ello a pesar de que en el informe no se indicaba que se le tuviese que intervenir nuevamente, siendo intervenido de nuevo el 5 de noviembre de 2015.

El segundo hito lo constituye, a juicio de la Sala, lo sucedido el 2-3-2016 en que se le toma muestra del bulto que le ha vuelto a salir con diagnóstico ganglio linfático (PAAF) citología maligna, hallazgos compatibles con metástasis de carcinoma epidermoide y ello porque tras la segunda intervención acude en varias ocasiones a Urgencias, con una adenopatía o bulto sin ser remitido a otorrinolaringología. El 7 de marzo tras TAC se le diagnostica adenopatías laterocervicales superiores derechas (nivel I- III) patológicas y el 15 de marzo se lleva a cabo una tercera intervención para extirpación de los ganglios. Tras diversos problemas y acudir a Urgencias y Oncología se lleva a cabo tratamiento con radioterapia, desde el 10 de mayo de 2016 hasta el 22 de junio de 2016, en el Hospital Infanta Cristina con seguimiento posterior en Radiología desde el que se le envía al médico de Familia para el tratamiento de un forúnculo.

Un tercer hito lo constituiría que en agosto de 2016 le sale una un bulto en la barba y se le diagnóstica como absceso pero que nadie valora y la doctora Olga dice que tiene un bulto en región lateral derecha desde hace aproximadamente 4 meses. Se le realizan pruebas de radiología y sospechan de recidiva local de carcinoma epidermoide y tras las pruebas realizadas, el 20 de septiembre, se duda si es una metástasis del anterior tumor o un tumor primario de piel, realizándosele una nueva intervención quirúrgica en el Hospital 'Nuestra Señora de la Montaña' de Cáceres y el día 2 de octubre se lleva a cabo la extirpación total del cuello derecho, en donde se señalan tres ganglios linfáticos con presencia de metástasis de carcinoma en 2 y el tumor alcanza margen de reserción, el 24 de octubre se le remite a cuidados paliativos.

El 17 de enero de 2017 ingresa por dificultades respiratorias, el 17 de febrero se le realiza la traqueotomía ante las graves dificultades para respirar así como iniciación de nutrición mediante sonda nasogástrica, el 17 de abril de 2017 vuelve a ingresar por hemorragia a causa de la traqueotomía y una hemorragia abundante que le ha provocado anemia se le práctica una transfusión habiendo sangrado durante la misma.

El 21 se lleva a cabo su sedación a causa del intenso dolor y fallece el 23 de abril con diagnóstico de fallecimiento de carcinoma epidermoide de laringe, progresión del tumor.

TERCERO:En esta tesitura debe tenerse en cuenta la fundamentación o no que tiene el informe del médico Luis Manuel como especialista en Medicina del Trabajo (aunque también tiene otras especialidades en que se incluye un máster en valoración del daño corporal) que imputa el fallecimiento a consecuencia de los errores de gestión de las dolencias del paciente por anomalía en el funcionamiento de los Servicios médicos y la coordinación entre los de Otorrinolaringología y Oncología y también por la falta de petición de medios diagnósticos como PET-TAC para la detección precoz de metástasis tumorales y la falta de coordinación entre Cirugía del Hospital de Cáceres y Oncología del hospital Don Benito-Villanueva, en cuanto al seguimiento y tratamiento precoz del cuadro maligno que sufría el paciente, considerando que se ha perdido un tiempo imprescindible para su detección precoz y su tratamiento en las primeras fases, cuando acudió al Servicio de Urgencias de Campanario y al Hospital tras el primer tumor, incluso tras el Servicio de Anatomía Patológica tras estudiar la biopsia que hubiera diagnosticado esta metástasis, ya que no se ha hecho pruebas de detección de la metástasis por el resto del cuerpo, PET-TAC de cuerpo entero, como no derivarle a Oncología desde el primer momento y careciendo de explicación que se derivara al hospital de Cáceres, a Cirugía Plástica y Reparadora, cuando debería haber sido derivado al Servicio de Cirugía Maxilofacial de Badajoz, de referencia Regional y se produce otro error de bulto desde este Servicio al no derivar el paciente a Oncología sino de volverlo a Otorrinolaringología, no sospechándose una metástasis o reproducción ante el bultoma como si fuese un absceso y considerando que la dejadez de este Servicio ha permitido que el tumor se desarrolle a sus anchas por todo el cuerpo, no derivando al paciente a Oncología, como marcan los protocolos de trabajo, en todos los hospitales

La Inspección médica destaca que el periodo en que apareció la metástasis ganglionar es un proceso excepcional y que se manejó acorde con lo recomendado, con vaciamiento ganglionar y radioterapia y siguiendo con el mal pronóstico ya previsible con la aparición de metástasis ganglionares, la progresión de la enfermedad con la experiencia descartaba la necesidad de nueva cirugía y justificaba el tratamiento con cuidados paliativos.

Considera que hubo un retraso en la valoración inicial de la disfonía pero que este retraso no puede considerarse pérdida de oportunidad, ya que no modificó el pronóstico de la enfermedad y el diagnóstico de leucoplasia total de CVD y la indicación de microcirugía láser con biopsia intraoperatoria, confirmada la existencia de un carcinoma epidermoide infiltrante obligó a la cordectomía completa, como aconsejaban las recomendaciones médicas y durante el periodo de observación de postcirugía apareció metástasis ganglionar, proceso excepcional en este tipo de tumores glóticos, que se manejó con el tratamiento recomendado con vaciamiento ganglionar y radioterapia

Destaca que la aparición de recidiva cervical, a pesar de una actuación diagnóstica y terapéutica correcta estuvo favorecida por la existencia previa de más de una adenopatía que se trató siguiendo las directrices nacionales e internacionales con otra cirugía en un hospital acorde para ello, como era el de Nuestra Señora de la Montaña de Cáceres y siguiendo con el mal pronóstico, ya previsible, con la aparición de metástasis ganglionares con la progresión de la enfermedad y la existencia de letalidades descartaba la necesidad de una nueva cirugía y justifica el tratamiento en cuidados paliativos, entendiendo que se trata de un tratamiento acorde con los recomendado y a pesar de todo concluyó con la muerte del paciente.

CUARTO:En conclusión puede decirse, que tal y como recoge la Inspección, las primeras dolencias tuvieron una demora en la exacta determinación de su naturaleza y tratamiento, desde el 21 de junio en que acudió por primera vez al hospital hasta la primera intervención el 25 de septiembre y destaca la Sala que a pesar de no estar prevista una segunda intervención tuvo que intervenirse de nuevo el 6 de noviembre, todos ellos de 2015, tratándose de un carcinoma epidermoide infiltrante. Vamos a pasar por alto lo sucedido en la primera intervención con el láser que sí dejamos apuntado.

Tras ello y tras acudir en varias ocasiones a Urgencias con una adenopatía o bulto, el 15 de marzo de 2016 es de nuevo operado por el mismo médico que en las ocasiones anteriores para la extirpación de los ganglios y en el informe de 2 de marzo, ya aparece la citología maligna compatible con metástasis. En abril y mayo se le da tratamiento radiológico y el 27 de abril tras el TAC de cuello se le aprecian pequeñas adenopatías sublinguales y submaxilares.

Es decir, que la Inspección reconoce cierta demora inicial en la identificación de la dolencia, tras el tratamiento quirúrgico inicial en que ya se identificaba como carcinoma, se le realiza uno segundo no previsto por reproducción del primero.

Después le aparece un bulto en el cuello y la tercera intervención viene precedida de un informe que señala una posible metástasis. Inmediatamente, con posterioridad a la tercera, le aparece adenopatías sublinguales y submaxilares.

Desde el seguimiento de la radioterapia se le envía el 20 de julio al PAC de Campanario para el tratamiento de un forúnculo que califican de absceso pero sin ningún tipo de prueba, lo que es valorado en agosto por el PAC y el 17 de septiembre le hablan de un bultoma de hace 4 meses y se sospecha de recidiva local de epidermoide y días más tarde se duda si el tumor es nuevo o recidivante.

Días más tarde se le extirpa el cuello derecho y resulta que de los tres ganglios hay carcinoma en dos.

De lo hasta ahora expuesto se deduce por la Sala que si no se hizo un examen médico para determinar la extensión del carcinoma o de la metástasis en un primer momento en que se pautó, el 25 de septiembre, cuando se comprueba que se tiene que volver a reintervenir en 2 meses de nuevo por la misma dolencia era muy significativo de algo grave que estaba sucediendo y tampoco se le hace un PET-TAC, lo cual es más llamativo cuando a los 4 meses ya se duda de la metástasis tras un tercera intervención y pesar de ello no se vuelve a hacer una prueba médica para determinar la extensión y a pesar de esta tercera intervención vuelven a aparecer, al mes, adenopatías sublinguales y submaxilares y ante la aparición de un bulto que califican un absceso y que da lugar a una cuarta intervención de urgencia e incluso entonces, aunque se habla claramente de una metástasis pero se dice que no se sabe si es de un tumor primario o de un nuevo tampoco se vuelve a realizar prueba sobre el alcance de la metástasis, considerándose por la Sala que existe algún tipo de negligencia o de responsabilidad en el tratamiento de esta persona.

La Administración no expone la causa por la que no se realizó al paciente este examen para determinar el alcance de la metástasis o del carcinoma inicial o sobre la irrelevancia de su pautaje o del tratamiento con quimioterapia que alegan los recurrentes, si bien incide en el mal resultado de la dolencia.

En estas circunstancias debe considerarse que el paciente falleció, en parte, a consecuencia de diversos errores de gestión y anómalos funcionamientos de los Servicios, especialmente por la falta de petición de medios diagnósticos como PETTAC para detección precoz de metástasis tumorales, así como la falta de coordinación entre Cirugía del Hospital de Cáceres y Oncología del HDBV en cuanto al seguimiento y tratamiento precoz del cuadro maligno que sufría el paciente, habiéndose perdido tiempo para su detección precoz y su tratamiento, no solo en las primeras fases cuando acudía a los Servicios de Urgencias de Campanario y del Hospital, sino después al estudiar la biopsia que hubiera diagnosticado precozmente estas metástasis, lo que constituye un error acentuado por no sospechar una metástasis incluso tras la reproducción del tumor e incluso más tarde ante la aparición del bultoma como si fuera un absceso y posteriormente lo que califican como forúnculo, considerándose por la Sala que se ha producido una inadecuada gestión en el proceso sanitario de las intervenciones y el pautaje de pruebas precisas para la correcta evaluación de la dolencia que llevó al fallecimiento del paciente, ya que se considera que todos estos errores son los responsables del fatal desenlace del proceso sufrido por el paciente y su familia durante los meses desde junio de 2015 hasta su fallecimiento en abril de 2017.

QUINTO:El artículo 106.2 de la Constitución establece que 'los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Este precepto Constitucional ha dado un paso más en el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, iniciado en los artículos 120 , 121 y concordantes de la ley de Expropiación Forzosa , de 16 de diciembre de 1954, y posteriormente en los artículos 40 y concordantes del Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957 , hoy sustituido por el artículo 42.1 de la Ley 40/2015 que dispone que 'los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley'.

La responsabilidad patrimonial de la Administración se configura, por lo tanto, como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo.

Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; debe incidir sobre bienes o derechos, no meras expectativas; debe ser imputable a la Administración y, por último, debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de la Administración. Así, pues, son elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial los siguientes:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial, equivalente a daño o perjuicio, en la doble modalidad de daño emergente o lucro cesante, lesión que ha de ser real, concreta y susceptible de evaluación económica.

b) La lesión ha de ser ilegítima o antijurídica, es decir, que el particular no tenga el deber de soportarla.

c) Debe existir un nexo causal entre la acción u omisión administrativa y el resultado lesivo.

d) Ausencia de fuerza mayor.

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica, la jurisprudencia viene declarando que no es suficiente la existencia de una lesión (que llevaría a la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artiscomo modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar en todo caso la sanidad o salud del paciente.

La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultado, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible. La adopción de los medios al alcance del Servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que puede producirse no sea antijurídico.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2012, que 'frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal, de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que esta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles'.

Así, pues, el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado.

Es decir, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión, que llevaría a una objetivación de la responsabilidad más allá de los límites de lo razonable, siendo preciso acudir al criterio de 'la lex artis' como parámetro para la determinación de la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido. Como se señala en las STS de 14.10.2002 , 10.6.2003 , 19.10.2004 la obligación de la medicina asistencial y, por extensión de los servicios públicos es la prestación de medios y no de resultados, de manera que no por la falta de consecuencia de estos o la derivación de resultados indeseados son por sí solo indicativos de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria.

Tal y como recoge la STS de 7/3/2007 (recurso 5286/2003 ) una vez acreditada la indebida aplicación de los medios encaminados a evitar o amortiguar el daño, es a la Administración a quien corresponde acreditar que el evento dañoso igualmente se hubiera producido o que no se produjo una disminución de las posibilidades de curación o de salvar la vida, mencionando un aspecto de la responsabilidad patrimonial de la Administración que puede resultar significativo en el caso, cual es la doctrina del daño desproporcionado, que permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa, que ya entonces se presume ( SSTS 16 de abril, rec. nº 1667/2000, y 23 de mayo 2007, rec. nº 1940/2000).

Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005(casación 3149/01 , FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ 3º)]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ] con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis[véase la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93, FJ 7º.c), y la de la Sala Primera, invocada por el recurrente, de 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98, FJ 2º)]. Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis [véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 (casación 3475/96, FJ 6 º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)].

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas [pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3 º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03, FJ 4º)].

Sea como fuere, en el presente caso, la Administración debe exponer las razones por las que una persona que ingresa por una dolencia urinaria fallece pocos días, precisamente, por septicemia.

En cualquier caso se debe producir una inversión de la carga de la prueba, propia de la responsabilidad extracontractual según evolución de la jurisprudencia sobre la base del art. 1902 del CC y, mayormente, en los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración, en donde en el caso que nos ocupa es evidente la actuación de la Administración por acción u omisión, es relevante en la vida de la fallecida, al encontrarse con los profesionales e instalaciones de la Administración, en los últimos días de su vida, ya que se puso en sus manos tras ingresar por unas dolencias.

SEXTO:Señala la STS de 24-211-2008 (rec. 1593) que constituye jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad (STS de 7-7-2008), recurso de casación núm. 4.476/2.004 , que se define como 'la privación de expectativas, (...) y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una falta de servicio.

Como afirma la STS de 21 -2-2008, recurso de casación núm. 5271/2.003, 'en el caso de autos no se ha dejado de practicar actuación médica alguna ni se ha omitido tampoco ningún tratamiento posible, en eso consiste la pérdida de oportunidad'.

Finalmente se considera que existe pérdida de oportunidad en la Sentencia de 4 de noviembre de 2.008, recurso de casación núm. 4936/2.004 en la que se expresa 'que el hecho desdichado de que un niño nazca con síndrome de Down no es, por sí solo, imputable a la Administración sanitaria que atendió a la madre durante la gestación y el parto.

Ahora bien, el hecho de que no se practicara -habiendo debido hacerlo, según reconoció la propia Administración sanitaria- la prueba de detección precoz de la patología puede dar lugar la responsabilidad patrimonial por el daño moral consistente en no haber conocido la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo; es decir, cabe indemnizar la pérdida de oportunidad'.

A nuestro juicio no estamos en este supuesto, porque la no presencia del médico especialista en ginecología y obstetricia en el parto que nos ocupa no es que privara a la parturienta de una oportunidad adecuada de diagnóstico de lo que se debería hacer, sino que impidió que fuera adecuadamente tratada, produciéndose por tanto infracción a la lex artis exigible, en la prestación del servicio asistencial que le era debido.

Señala la STS 665/2018, rec. 447/2016 , ponente Sr. Godoy que: 'Es decir, se centra el motivo del recurso en el razonamiento de la Sala sobre la existencia de un tratamiento contrario a la 'lex artis', pero ello se contempla a los solos efectos de una valoración genérica y abstracta de dicho tratamiento, porque en el caso de autos, atendidas las condiciones del paciente y de la sintomatología que presentaba en el primer tratamiento, unido a la incertidumbre de las pruebas aconsejadas, la Sala considera que las secuelas no traen causa de esas omisiones, por lo que se reconduce la pretensión a la doctrina de la pérdida de oportunidad, precisamente por esa desvinculación entre tratamiento y resultado o, si se quiere, en una ruptura del nexo causal entre la asistencia sanitaria que le había sido prestada al paciente y el resultado producido. Por ello no cabe apreciar vulneración de la jurisprudencia que se cita en relación con la incompatibilidad entre pérdida de oportunidad y actuación contraria a la 'lex artis', porque la Sala considera que, en el caso de autos, existió esa actuación contraria pero no fue la determinante de las lesiones.

Y aun sería de añadir que, en efecto, la doctrina de la pérdida de oportunidad, según constante jurisprudencia, centra su atención en el nexo causal, en la estructura general de la responsabilidad de las Administraciones, porque si bien el resultado lesivo del tratamiento no tiene como causa el tratamiento a que ha sido sometido el perjudicado, se genera la duda de que si se hubiese prestado una asistencia, un tratamiento diferente, pudiera haberse reducido los efectos de la enfermedad o las lesiones, pero sin desconocer que la asistencia que le fue prestada era la aconsejable y procedente a las vista de las circunstancias concurrente, que es lo que concluye la Sala de instancia.

Y es que no puede olvidarse, de una parte, que la asistencia médica no tiene por objeto y finalidad la recuperación, en todo caso, de la salud del paciente o su curación; de otro, que actuando la asistencia médica sobre el presupuesto de un diagnóstico, éste no es, como tenemos declarado, sino una opinión que hace el profesional médico a la vista de las circunstancias que presenta el paciente en un determinado momento, pero que apreciado con perspectiva temporal a posteriori permite aconsejar una alternativa cuya efectividad genera esa oportunidad que ha de valorarse atendiendo a probabilidad de sus efectos sobre la salud del paciente.

Y en el caso de auto la Sala concluye que de esas circunstancia cabe concluir, de una parte, que el tratamiento prestado al lesionado fue el adecuado a sus condiciones, si bien se genera la duda de las consecuencias que habría podido tener ese tratamiento alternativo por lo que se reconduce el debate a la pérdida de oportunidad ( sentencias 169/2018, de 6 de febrero, recurso de casación 2302/2016 ; 13 de enero de 2015, recurso de casación 612/2013 ; 1177/2016, de 25 de mayo, recurso de casación 2396/2014 )'.

SÉPTIMO: Como ya ha indicado en muchas ocasiones esta Sala, el recurso de apelación que establece la Ley 29/98 en vía contencioso-administrativo es un recurso ordinario, que no extraordinario como se establecía con este nombre en la Ley de 1956 y por lo tanto se encuentra obligada la Sala de segunda instancia a un examen, tanto de los hechos como del Derecho aplicado en la instancia y consideramos que la Administración no ha justificado los elementos evidentes que se le critican por la parte, no siendo relevante ni decisivo para la Sala que la Inspección médica goce, en principio, de una cierta presunción, ya que las pruebas periciales se valoran en sana crítica y con lógica, y de lo expuesto se deduce que en el caso la Administración no ha acreditado las causas por las que no realizó una prueba importante para establecer el alcance de la dolencia desde el primer momento, si era localizada o extendida y ello incluso cuando ya existe pruebas de la sospecha de metástasis e incluso cuando ya hay certeza de la metástasis (aunque no se conozca la causa).

Desde ese punto de vista consideramos que la crítica que se hace por Luis Manuel, como ya se ha venido a decir, la consideramos muy fundada, especialmente, ante la falta de explicaciones que se lleva a cabo por parte que la Administración, sin que tampoco sea muy relevante la bibliografía consultada, ya que lo relevante son los conocimientos del perito.

Entendemos por ello que se ha producido una pérdida de oportunidad en el debido tratamiento al fallecido.

Queda por último la valoración de los daños en donde se debe tener en cuenta el coste de oportunidad por la pérdida de expectativas y las circunstancias tanto del causante como de las reclamantes.

El informe del médico de Luis Manuel de 6 de abril de 2018 señala que se valora la pérdida de oportunidad en un 94,64% y que se fija este porcentaje de conformidad con la valoración pericial sobre la base de la mortalidad habida por este tipo de tumores 5,36% por cada 100.000 habitantes (véase página 20 de las Cifras del Cáncer en España año 2017 de la Sociedad Española de Oncología Médica), debiéndose tener en cuenta que se trata de la 'pérdida de oportunidad ', que se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego, a la hora de valorar el daño causado con la concurrencia, normalmente, de elementos de difícil concreción: el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso; y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

Se indica en la petición inicial y no se destaca nada en contra por parte de la Administración, que las cifras obtenidas por la Sociedad Española de Oncología Médica, en su página 20, señala el índice de mortalidad según el tipo de cáncer, y vemos como para el de laringe, la tasa de mortalidad es de un 4,02 %, y ello, teniendo en cuenta que para la muestra la media de edad es de 70 años y que según la American Cáncer Society, en el caso de cáncer de laringe de glotis ( que incluye las cuerdas vocales) en un estudio en un estadio 1 son del 90 %, en un estadio 2 el 74 %, en un estadio 3 del 56% y en un estadio 4 del 44 %.

Debe tenerse presente que la Inspección médica considera un mal pronóstico para esta dolencia en las circunstancias en que se estaba desarrollando y que el tratamiento puntual fue correcto pero no debe olvidarse la posibilidad de un tratamiento de mayor espectro si se hubiese conocido el verdadero alcance de la dolencia desde el primer momento para el adecuado y debido tratamiento.

Se reclama por parte de la esposa (dependiente y con más de 18 años de matrimonio) y de sus hijas de 26 y 21 años. El fallecimiento se produjo cuando contaba el paciente 54 años y sus hijas 26 y 21 años, de donde concluimos que actualizado al día de hoy la cantidad debida y su valoración, teniendo presentes todas las circunstancias, especialmente de encontrarnos ante un caso de pérdida de oportunidad que consideramos que debe ser la de 50.000 euros para la esposa, 12.000 euros para su hija mayor y 20.000 para la hija menor. Esta cantidad se entiende actualizada con los intereses correspondientes y a la fecha de la sentencia.

OCTAVO:Que en materia de costas rige el artículo 139.1 que no las impone expresamente en la instancia cuando existe un pronunciamiento parcial con relación a las pretensiones- resistencias de las partes o la cuestión presenta serias dudas de hecho o de Derecho y en esta segunda instancia el apartado 2 de este precepto que tampoco las impone expresamente al estimarse en parte la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de estimar parcialmente y así estimamos el recurso de apelación presentado contra la sentencia 41/2022 de 25 de febrero del Juzgado de lo Contencioso número 1 de Mérida a que se refieren los presentes autos y en su virtud la debemos de revocar y revocamos y estimando parcialmente la demanda presentada por Coro y las hermanas Filomena y Dolores condenamos al SES a que les abonen a cada uno de ellos las siguientes cantidades: para la esposa 50.000 euros, para la hija mayor 12.000 y para la menor 20.000 euros y todo ello sin expresa condena en cuanto a costas.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En la misma fecha fue publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó. Doy fe.