Sentencia Administrativo Nº 314/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 18/2013 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 18/2013

DE Ordinario

SENTENCIA NÚMERO 314/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En Bilbao, a veinticinco de junio de dos mil quince.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 18/2013 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: DESESTIMACIÓN PRESUNTA DEL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA RESOLUCIÓN DE 10-2-2012 DEL DEPARTAMENTO DE VIVIENDA, OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES RELATIVA AL CONTRATO DE OBRA REFORMADO Nº 1 DE ORDENACIÓN DE NUEVA PLAYA Y PISCINA EN LA ZONA DE BURUMENDI EN EL PUERTO DE MUTRIKU POR EL QUE SE APRUEBA IMPORTE DE LA CERTIFICACIÓN FINAL DE DICHO CONTRATO. AMPLIADO A LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA DEL ESCRITO DE ALEGACIONES PRESENTADO POR LA RECURRENTE EL 25-1-2013 FRENTE A LA PROPUESTA DE LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO DE OBRA Y EN PARTICULAR LA DESESTIMACION PRESUNTA DE LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE AVALES. AMPLIADO A RESOLUCIÓN DE 10-6-2013 DE LA VICECONSEJERA DE ADMINISTRACIÓNY PLANIFICACIÓN TERRITORIAL QUE DESESTIMA EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO ANTE LA CONSEJERÍA DE VIVIENDA, OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES DEL GOBIERNO VASCO EN FECHA 13-3-2012.=.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: UTE ONDARGAIN BI, representada por la Procuradora Dª. ELENA REGES GANGOITI y dirigida por la Letrada Dª. NEREA ARANA SAN VICENTE.

- DEMANDADA: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por los LETRADOS DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL GOBIERNO VASCO.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

I.-

Antecedentes

PRIMERO.-El día 11-1-2013 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. ELENA REGES GANGOITI, actuando en nombre y representación de UTE ONDARGAIN BI, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimacion presunta del recurso de alzada interpuesto contra resolución de 10-2-12 del Departamento de Vivienda, Obras Públicas y Transportes relativa al contrato de obra reformado nº 1 de ordenación de nueva playa y piscina en la zona de Burumendi en el puerto de Mutriku por el que se aprueba importe de la certificacion final de dicho contrato; quedando registrado dicho recurso con el número 18/2013.

Por auto de fecha 29-5-2013 se acordó ampliar el recurso a la desestimación presunta del escrito de alegaciones presentado por la recurrente en fecha 25-1-2013 frente a la Propuesta de Liquidación Final del Contrato de Obra y en particular la desestimación presunta de la solicitud de devolución de avales.

Por auto de 4-10-2013 se acordó ampliar el recurso a la Resolución de la Viceconsejera de la Administración y Planificación Territorial de fecha 10-6-2013 por la que se desestima expresamente el recurso de alzada interpuesto ante la Consejería de Vivienda, Obras Públicas y Trnasportes del Gobierno Vasco, en fecha 13- 3-2012

SEGUNDO.-En los escritos de demanda y ampliación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimen íntegramente sus pretensiones.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen en su totalidad los pedimentos de la parte actora y se le impongan las costas del procedimiento.

CUARTO.-Por Decreto de 6-10-2014 se fijó como cuantía del presente recurso la de 547.068'89 €.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 18-5-2015 se señaló el pasado día 21-5-2013 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son objeto de impugnación las siguientes actuaciones relacionadas con el contrato de obra 'reformado nº 1 de ordenación de nueva playa y piscina en zona de Burumendi del Puerto de Mutriku':

-La desestimación del Recurso de Alzada formulado contra la Certificación Final de Obra aprobada por la Dirección de Servicios el Departamento de Vivienda, Obras Públicas y Transportes del Gobierno Vasco el 2 de Febrero de 2.012, con saldo favorable al contratista de 129.941,48 €, y con total certificado de 742.139,75 € por haber trabajos pendientes de certificar, lo que suponía una liquidación por el total de la obra de 2.229.695,16 €. Recayó Resolución expresa desestimatoria de la Viceconsejería de Administración y Planificación Territorial en fecha de 10 de Junio de 2.013

-La desestimación presunta de las alegaciones y del posterior Recurso de Alzada en fecha de 10 de Junio de 2.013 frente a la Liquidación Final del Contrato, que en consonancia se establecía en 2.229.695,16 €,sin quedar cantidad alguna pendiente de abono.

Frente a estas actuaciones administrativas pretende la UTE recurrente que se le reconozca un saldo a su favor de 547.068,89 €,más IVA e intereses de demora, lo que va a fundamentar el recurso jurisdiccional en una controversia técnica y de hecho sobre el sobrecoste padecido con respecto a la valoración de numerosas partidas del contrato en su día suscrito, en función de un informe pericial de parte traído a los autos (Sres. Antonio y Evelio ) y de la declaración como testigos de dos empleados de la misma Don Fidel y Don Carlos Francisco , ambos recusados de contrario, resultando ser el primero el Gerente Único de la UTE actora, que ha representado a la misma en todas las instancias, interpuesto los recursos de alzada, y decidido interponer el presente proceso.

La estructura general de la impugnación radica en formular una mayor valoración pericial ex post factoa la ultimación y recepción de la obra, que, según la tesis procesal de la parte litigante actora, ha de prevalecer sobre la liquidación formulada por la Administración en base a las partidas y los precios unitarios convenidos en el contrato administrativo de obras, so capa de que, en otro caso, se produciría un enriquecimiento injusto.

Por ello, y muy al margen del examen pormenorizado que va a continuación a hacerse de todos esos conceptos y partidas, se anticipan ya desde ahora por esta Sala algunos principios, postulados y criterios que van a enmarcar el enfoque jurisdiccional de la controversias sobre la liquidación de tal contrato y que van a definir la respuesta que se dará a las concretas impugnaciones de parte.

Así, esta misma Sala y Sección en Sentencias como la de 31 de octubre de 2.011 , ( Apel. 1.424/2.009 ), o 30 de Diciembre de 2.014, (Apel. 303/2.014 ) ha destacado que, '....ante las modificaciones producidas, se fijaban nuevos precios y plazos que el contratista estuvo entonces en condiciones de rechazar, dando lugar a las consecuencias de sustitución, y, en su caso, de resolución contractual por la vía del artículo 149.e) TRLCAP, como opciones liberatorias que la firma actora no activó sino, ante las cuales, convino ejecutar tales proyectos modificados en nuevos plazos y con nuevos precios, que no permiten ahora su reconsideración, y menos aún, reformular ex post facto, so pretexto de necesidad de indemnización, todo el contenido económico del contrato y establecer unilateralmente su precio en base a cálculos periciales que constatan que 'existe un incremento de costes indirectos que no se refleja en la liquidación', como si esa circunstancia determinase un régimen jurídico diferente del que la Ley establece y hubiese de esperarse a la finalización y liquidación del contrato, con todas sus vicisitudes, para verificar cuánto y a qué costo directo o indirecto ha realizado el contratista la obra y fijar con ello pericialmente el precio contractual.

Por tanto, cuando la Sentencia apelada remite al artículo 99 TR para recordar que el contratista tiene derecho a obtener el precio cierto convenido, y que priman el principio de riesgo y ventura del contratista y la autonomía de la voluntad, se está poniendo debidamente el acento en que carece de la menor legitimidad jurídico-contractual la pretensión de que se abonen precios distintos al pactado y, -en cada caso y circunstancia sobrevenida-, convenidos entre las partes, en función de planteamientos económicos sobre costes finales experimentados, como si se tratase de un contrato de estructura diferente y ajena a la legalidad, en que los precios se calculasen 'por administración' y se hubiesen de reflejar en una liquidación final formulada al margen del contrato.

Se llega por ello a conclusión desestimatoria en este punto, que comprende necesariamente la pérdida de fundamento de todo enriquecimiento injustoa cargo del Ayuntamiento demandado, que el apelante abandera al margen de toda consideración y siempre que no se reconozca el diferencial económico a su favor que postula, pues en definitiva no ha llegado a justificarse que la mercantil contratista, en sede y observancia del contrato suscrito, haya realizado mayores prestaciones y a diferente precio que las que le han sido reconocidas'.

Ha por ello de insistirse en que la aplicación de la doctrina del enriquecimiento sin causa que la jurisprudencia ha hecho en ocasiones, de entre las que la actora cita diversas resoluciones, no constituye el modelo legal ni prevalente de liquidación de las obras públicas, ni sustituye, -como en este caso parece pretenderse-, a los pliegos de condiciones técnicas y administrativas y, en suma, al contrato mismo y sus cláusulas, mediciones y resultado a ejecutar y abonar-, y su emergencia se produce tan solo en aquellos supuestos y circunstancias que, como resumen, destaca la paradigmática STS de 20 de Julio de 2.005 , (ROJ. 5.026) al decir que;

'Jurisprudencia que no ha sido conculcada al no resultar en modo alguno aplicable al supuesto de autos por cuanto las sentencias invocadas se centran mayoritariamente en modificaciones ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la administración afectada (20 de diciembre de 1983, 2 de abril de 1986, 11 de mayo de 1995, 8 de abril de 1998) o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo , sentencias de 12 de febrero de 1979 , 12 de marzo de 1991 , 4 de marzo de 1997 ). Incluye también una prórroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe por la contratista siguiendo órdenes de la administración ( sentencia de 13 de julio de 1984 ) así como un pago a un subcontratista a consecuencia de una subcontrata con consentimiento tácito de la administración en que hubo incumplimiento contractual por ambas partes contratantes.

Tampoco lo es la sentencia de 30 de marzo de 1991 que declara aplicable la doctrina del enriquecimiento sin causa por la aparición de roca no prevista en el proyecto tras sentar que se trata de unidades de obra no contempladas en el proyecto pero autorizadas tácitamente por la actuación de la administración o impuestas por la propia dinámica de la construcción. Claramente expresa la sentencia que la falta de disponibilidad de la totalidad de los terrenos afectados obligó a que el proceso de excavación se efectuase mediante saltos continuos en la traza que implicó un mayor coste ajeno al contratista. Y si bien es cierto que, acepta, la aparición de forma inesperada de roca en el terreno no contemplada en la Memoria en que se habla de tierra blanda y tierra dura, no resulta extrapolable al supuesto de autos en que se previó un precio cierto a partir de una estimación que tomaba en consideración a la existencia de roca, tierra y tránsito.

(....) Y si bien es cierto que las antedichas sentencias más las de 20 de octubre de 1987 , y 12 de marzo de 1991 consagran los principios de la buena fe y equidad, lo hacen dentro del marco que aplica la doctrina del enriquecimiento injusto antes referido, es decir reconocen el derecho al abono de la obra realmente ejecutada a consecuencia de excesos sobre el proyecto ordenados por la dirección facultativa . Incidentes absolutamente alejados de la situación contractual debidamente establecida en el Pliego de Condiciones Técnicas.'

SEGUNDO.-Surgiendo debate entre partes en torno a los medios probatorios empleados por cada una de ellas, se van a hacer igualmente unas consideraciones preliminares sobre la valoración general que las diligencias propuestas y admitidas van a deparar para el Tribunal.

-Respecto de la prueba testifical de la unión empresarial recurrente, ya se ha anticipado que ambos testigos fueron objeto de tacha de contrario con ocasión de responder al doble interrogatorio que se les dirigía, -f. 763 a 766, y 826 a 833-, tal y como consta en los folios 811 y 845, y la clave de la escasa utilidad y apreciación de esas pruebas reside primeramente en una nada temeraria observación sobre la estrecha vinculación con la entidad actora a efectos del articulo 367 en sus apartados 3º Y 4º, al punto de que podría en uno de los casos, el de Don Fidel , dudarse de sí, pese a su afirmada posterior desvinculación, la presencia en el mismo proceso como máximo responsable de la UTE recurrente no descalifica la condición testifical con la que interviene y le erige en representante genuino a efectos de una eventual intervención a nombre de la parte actora a los efectos del interrogatorio que a la misma se hubiese dirigido.- articulo 309 LEC -. Lo que no cabrá en ningún caso es apreciar como probados hechos determinantes que resulten de la mera declaración adhesiva a las tesis de la misma parte proponente, formulada la misma desde la propia razón de ciencia y voluntad corporativa y en nombre de ella, pues en esta situación la prueba testifical se confundiría con el mero alegato de parte y su ratificación en innecesaria y desvirtuadora de dicho medio de prueba. No cabe oponer a ello que la actora no cuente con otros testigos que resulten verdaderamente ajenos a su círculo de interés, pues ese planteamiento presupone sin el menor fundamento que la prueba testifical antecede al testigo y siempre existe y debe existir, cuando lo cierto es que es la concurrencia de un verdadero tercero objetivo e imparcial lo que determina la necesidad y utilidad de dicha diligencia.

-En segundo lugar, el contenido mismo de la testifical articulada se inscribe en esa perspectiva reiterativa y adhesiva sin ofrecer otro alcance que reflejar aspectos de expresión necesariamente documentada administrativamente en la contratación pública, (pliegos, cláusulas, proyecto y unidades de obra, actas, etc ), e incluir valoraciones propias de la parte ajenas a la figura del testigo - art. 368.1 LEC -, acerca de la validez e integridad del proyecto, o pareceres que no podían prevalecer sobre las obligaciones de cada parte debidamente estructuradas en la relación jurídico-administrativa.

-En lo relativo a los informes que acompaña a la Administración demandada a su escrito de contestación, especialmente a cargo de la Directora de Obra Doña Sacramento , que tiene por objeto contradecir el informe pericial de la parte contraria, -obra a los folios 683 a 707-, y que a la sazón ocuparía el cargo de responsable del Servicio Territorial de Puertos de Gipuzkoa dentro del Departamento, (junto con el del responsable del Servicio Meteorológico del Gobierno Vasco -Euskalmet-), la queja actora sobre su falta de objetividad e imparcialidad carece de verdadera consistencia procesal, independientemente de que esos informes, como cualquier otro incorporado a los escritos alegatorios fundamentales de los litigantes, hayan de ser apreciados desde las reglas lógicas de la sana critica.

La Administración demandada, sin ostentar un estatuto procesal prevalente, sí cuenta con las mismas armas que las partes activas y está facultada para adjuntar informes técnicos de sus propios servicios, órganos y dependencias a efectos del artículo 265.1 LEC y 56.3 LJCA . Es ajeno a toda previsión normativa, - por no decir una pura anomalía institucional-, que las Administraciones Públicas deban externalizar sus informes de cara a los litigios en que intervengan. Y en cuanto a la participación como técnica informante de la propia Directora de la Obra, al margen de la habitualidad, -que excluye toda pretendida sorpresa-, de ese tipo de informes, se está ante una posición incuestionable para emitir el mismo partiendo de las razones de directo y personal conocimiento (que en abierta contradicción tanto pondera la parte actora respecto de sus testigos), y, aunque siempre podrá emitirlo otro técnico superior al servicio de la Administración, la condición aneja a la Dirección Facultativa de Obras, como órgano personal que, en ausencia de Responsable del Contrato del articulo 52 TRLCSP, actúa como eslabón de enlace entre el contratista y el órgano de contratación, y que será con frecuencia un facultativo contratado ajeno al poder adjudicador y a la función pública, tampoco perjudica la idea de objetividad que en principio se le atribuye al funcionario público, sino que antes bien la robustece.

TERCERO.-Con estos prolegómenos nos adentramos ya en el detalle de las partidas y conceptos sobre los que versa la disconformidad de la UTE recurrente, que comienza por describir el objeto del contrato como el de recuperar la antigua playa que había sido afectada por la obras del nuevo dique, así como la reconstrucción de la piscina de mareas, con nuevos vertidos de arenas y la ejecución de un recinto cerrado para la piscina junto con los accesos y zona de paseo, destacando la dificultad técnica de ejecución con una notable necesidad de participación de especialistas, lo que entiende que el proyecto no abordaba con la suficiente definición y valoración de obras complementarias, careciendo de informe geotécnico y con prescripciones técnicas muy básicas. Todo ello habría dado lugar a una ejecución mucho más laboriosa de lo previsto, con modificaciones y obras complementarias. Reconocido por la Administración que hubieron de ejecutarse unidades de obra no previstas, como recoge la Certificación Final, hubo otras que resultaron también necesarias, -baja de cota para cimentar muros, o relleno de la piscina para añadir escollera; cribado de arena; añadir un muro en la zona de escaleras; problemas con la dimensión de la arena, etc .-, que no se habrían reflejado en la misma.

-Ese recorrido, que abarca los folios del escrito de demanda que van del 303 al 320 de estos autos, comienza con el relleno con arena que, por error y antigüedad del proyecto, se habría proyectado de tamaño mucho menor que el que existía, dando lugar a una playa inestable y que el material vertido se lo llevara el mar. Se valora de modo inferior la arena vertida por la UTE dragada en la desembocadura de la ría de Zumaia -que sería de 24.000 m3 según las informaciones que ofrece-, pero que la Dirección certificó y valoró -17.593,19 m3-, conforme a la que quedaba en la playa, en cantidad muy inferior por haber sido arrastrada por el oleaje, y se pretende por esos trabajos se le abone una suma adicional de 100.559,91 €más IVA .

Sin embargo, la oposición que a este punto hace la representación procesal de la Administración demandada ha de ser plenamente acogida. Se pone el acento en que la medición se llevó a cabo de acuerdo con el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares en base a perfiles del terreno antes y después de realizarse el vertido, deduciendo la cubicación de la comparación entre perfiles, lo que se habría materializado, según informe de la Dirección de Obras aportado con la contestación, -folios 683 a 719 de los autos-, en acta suscrita por ambas partes el 12 de abril de 2.011. Se hacen observaciones igualmente sobre las previsiones de vertido y de superficie de arena supra e intermareal resultantes de tales documentos contractuales, destacando que la magnitud de vertido de 24.894 m3 que propugna la actora responde a facturas informales que ella dice haber abonado y no es el resultado de la medición contractual entre los técnicos de ambas partes. Se alude asimismo a una orden de la Demarcación de Costas que observaba el exceso de finos de la arena draga en Zumaia e imponía verter en la zona intermareal para que se limpiara la misma por incumplirse el grosor de 0,4 mm, establecido en el anexo del proyecto, siendo la propia UTE actora la que olvida la obligación contractual y su propuesta en el sobre C sobre cómo verter dicha arena.

En este punto, como en otros que le seguirán, concluye este Tribunal que la parte recurrente o sus informes no pueden desentenderse de las prescripciones técnicas integradas en el objeto contractual so pretexto de errores o insuficiencias que nunca objetaron y aspirar a posterioria que se le abonen costes de materias primas y de trabajos que acreditadamente no redundan en un mayor resultado ni unidad de obra y que responden, en su caso, a los particulares métodos y circunstancias de la ejecución llevada a cabo.

Se está ante un negocio jurídico administrativo que, conforme al artículo 6.2 del TR de la LCSP aprobado por Real Decreto-Legislativo 3/2.011, de 14 de Noviembre, entiende por obra 'el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble'.

La primera y fundamental consecuencia es que el contratista se obliga a ese resultado a su riesgo y ventura, sin poder volverse ni contra los Pliegos ni contra el proyecto que aceptó, (y oferta que realizó y obtuvo éxito en la selección), y a los que no hizo la menor objeción en el momento idóneo, por lo que no pueden quedar desvirtuados sobrevenidamente a efectos de obtener saldos favorables por consideraciones de peritos ni afirmaciones de los propios gestores de la citada contratista erigiéndose para ello en testigos o en 'testigos-peritos'que aspiren a subvertir las bases y condiciones contractuales desde una perspectiva de puro hecho y ateniéndose a la sucesión de vicisitudes menores del desarrollo de la ejecución que se abstraiga de todo fundamento contractual y presente ese desarrollo como fruto de una interminable y caótica secuencia de instrucciones de la Dirección de obra que hubiese de valorarse ex novoen función del coste de una multiplicidad de trabajos aislados o descompuestos y de los materiales empleados, como si el contrato lo fuese de prestación de servicios ('locatio conductio operarum'), y como si los pliegos no contemplasen en cada caso en qué consisten las partidas o unidades a ejecutar y que facetas de realización comprenden.

Como recoge la STS de 27 de Octubre de 2.014 , (ROJ. 4.680), de la Sentencia de la Sala de la AN que se confirma en casación;

'el contratista al suscribir el contrato aceptó (el) proyecto, los planos, pliegos de prescripciones técnicas y cuadros de precios. Y, en lo que se refiere concretamente a las excavaciones, aceptó los precios en la forma e importe establecidos y en la modalidad de 'no clasificada'. Ello viene a comportar la aceptación del riesgo, al suscribir el contrato en los términos que se han expuesto, constando en el artículo 320.4 del Pliego de Condiciones Técnicas, respecto de ' medición y abono', que 'la excavación de la explanación se abonará por los metros cúbicos que resulten midiendo la diferencia entre las secciones reales del terreno, medidas antes de comenzar los trabajos y los perfiles teóricos que resultarían de aplicar las secciones tipo previstas en los planos (...).En los precios de todas las unidades de excavaciones quedan incluidos el transporte a vertedero, lugar de acopio, o empleo, el canon de utilización de aquél, el refinado de los taludes y todas las operaciones que sea necesario realizar para la correcta ejecución de las obras, aunque no se diga explícitamente en el precio. Las excavaciones que deban ser ejecutadas por bataches para evitar la inestabilidad de los taludes se abonarán al mismo precio que la excavación de la explanación. Esta unidad se abonará el (sic) precio que figura, con este fin, en los cuadros de precios del Proyecto...'.

CUARTO.-En una serie de partidas, se defiende seguidamente por la parte recurrente que se ejecutaron unidades de obra adicionalesy en ese aspecto se cita en primer término lo que afecta a los distintos tipos de murosconstruidos:

A).- Encofrado tras la mampostería. Se dice que el proyecto preveía tan solo un encofrado y que la Dirección de Obras ordenó sustituir la mampostería trasdosada prevista por muros encofrados a dos caras a los que luego se adosaría la mampostería como revestimiento, lo que hubo de realizarse bajo el agua con gran dificultad y demora. Aprecia un coste de 33.397,18 €más IVA

B).- Hormigón sumergido.Se alude al doble concepto de mayores mediciones en hormigón de limpieza y por diferencias de precio al estar presupuestado con hormigón en masa HM-30 sin encofrado y haberse ejecutado con hormigón armado HA-35 y encofrado a dos caras, reclamando tan solo el primero en base al informe pericial aportado que considera que el exceso de excavación no es de abono según los Pliegos. Se alude a que conforme a ellos el hormigón se abonará a los precios previstos por m3 del realmente fabricado y puesto en obra, siendo así que la D. de O. solo valora los muros 3 y 4 y no en el 1 y 5. (200,66 m3 a 75,29 €/m3, por total de 18.431,38 €más IVA).

C).- Juntas Water Stop.Es una banda para impermeabilizar las juntas de hormigonado, que estaba erróneamente concebida en el proyecto y que la contratista tuvo que enmendar conforme al procedimiento que detalla, sin que se abonase el trabajo adicional de soldadura externa empleado. ( 3.104,46 €más IVA).

D).- Retirada de lodo sobre hormigón sumergido. Siendo habitual en obras marítimas, no había sido prevista en el proyecto, y tampoco la construcción de la mota de cierre para poder construir la piscina de la que derivan dichos lodos. ( 22.785,26 €más IVA).

E).- Anclajes a roca.Debidos a otro error del proyecto al contener cálculos erróneos sobre el muro 5, que hubo de ser recalculado y dotado de unos anclajes perforados en roca. ( 21.668,97 €más IVA).

F).- Encofrado submarino con sacos de gravilla. Relativos a muros 1 y 5 y no incluidos en planos presupuesto del proyecto. ( 7.578,99 €más IVA).

G).- Comprobación del cálculo estructural.Se encargó a un estudio externo respecto del muro 5 que no tenía suficiente resistencia, siendo pagadas las facturas por la contratista.

H).- Colocación y retirada de porexpan en imposta muro piscina.Para llevar a cabo la imposta del muro 5 que corona dicho muro y que hubo de ser prefabricada en la obra por tramos cortos, sin que el proyecto prevea esa circunstancia ( 12.784,40 €más IVA).

La oposición de la Administración de la CAPV a todos estos conceptos relacionados con los muros es completa y se desarrolla detalladamente.

-Respecto del encofrado se indica que la unidad de obra se describe como hormigón HA-35/B/20/IIIc + Qb con cemento CEM III/b e incluye incluso fabricación y puesta en obra mediante bombeo, encofrado y desencofrado, apeos y medios auxiliares, totalmente terminado, y en otros pasajes se detalla que los encofrados se incluyen en la distintas unidades de hormigón que se proyectan a afectos de su abono y comprenden cimbras, talleres de fabricación para su terminación en obra y la colocación de los prefabricados en su lugar definitivo.

-Del hormigón sumergido se observa que los PPTP especifican que los excesos de hormigón por ejecuciones erróneas no son de abono, ni los son las operaciones precisas para limpiar, enlucir o reparar las superficies del mismo

-Sobra la Junta Water Stop,se remite a actas semanales varias en que se refleja el error de ejecución por desconocer el contratista como llevarlas a cabo. La motano es una deficiencia del proyecto, sino que responde a un método constructivo que no es el único y es una obra auxiliar no abonable. La UTE actora habría obtenido la máxima puntuación en el criterio B1 del PCAP por haber propuesto esa técnica constructiva dentro de la propuesta de metodología e utilizar en los trabajos, -folio 158 del e.a-, por lo que no podía figurar en el proyecto.

-Sobre encofrado submarino con sacos de gravilla, se alude a errores del contratista y a que en la unidad de dragado en rocaya se especifica que las sobreexcavaciones no son de abono, ya que el contratista tuvo que disponer de esos sacos para evitar el exceso de hormigón de limpieza en zonas con sobreexcavación.

-Sobre los anclajes a roca y el cálculo estructural se dice de los primeros que no están acreditados respecto de su ejecución, y que el segundo era un cálculo sencillo que debió realizar la propia UTE y que, sin embargo, externalizó.

Sobre la imposta señala que es la misma que incluía el proyecto y que el contratista ofertó, siendo él quien propuso en vez de paneles ordinarios el material de porexpansin incremento de precio alguno, siendo encofrado incluido en todo caso en la unidad de obra tal y como se trascribe.

Como respuesta de conjunto, esta Sala va a remitirse nuevamente a otra de las fundamentaciones de la STS que antes hemos citados a cuyo tenor;

' la sentencia recuerda que el principio de riesgo y ventura establecido por el artículo 98 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , tiene las salvedades señaladas en el artículo 144 para el contrato de obras. Asimismo, recuerda que el artículo 97 del Reglamento General , aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, prevé un procedimiento específico para las incidencias que surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución del contrato por diferencias en la interpretación de lo convenido o por la necesidad de modificar sus condiciones y termina con estas consideraciones al respecto:

'Este precepto hace referencia clara a la tramitación de las incidencias que surjan entre las partes contratantes a lo largo de la ejecución del contrato, por existir discrepancias ya sea en la interpretación de lo estipulado o en relación a la necesidad de modificar las cláusulas del contrato. Sin embargo, la reclamación de la que trae causa este recurso no tiene como fundamento una discrepancia durante la ejecución del contrato, ni la ejecución de las excavaciones en la forma impuesta por la Dirección de la obra, en contra de lo previsto. Por el contrario, la contratista dice haber realizado la excavación mediante una técnica más costosa que la convencional, por ser necesaria la voladura en una superficie mayor de la prevista en el proyecto -lo que achaca a errores en el estudio geotécnico- sin solicitar autorización del Director de la obra, y es posteriormente cuando solicita una indemnización (primero cercana a los dos millones de euros, después incrementada notablemente y, finalmente reducida a la ahora reclamada).

Tampoco estamos ante un supuesto de modificación del contrato impuesta o aceptada -y debidamente tramitada- por la Administración, en los términos del artículo 146 de la Ley'.

'La cuestión que no argumenta la recurrente es la de por qué considera que tiene derecho a ser resarcida pese a no haber seguido ese procedimiento ni haber hecho salvedad alguna cuando se liquidó el contrato. Especialmente, cuando, como subraya la sentencia, ( .), S.A. aceptó un proyecto que, en lo relativo a la excavación, fijaba los precios considerando la modalidad de no clasificada, lo cual, decía la Sala de instancia, comportaba asumir el riesgo correspondiente a un mayor o menor coste de la obra en razón de la naturaleza del terreno y, en todo caso, suponía recabar la previa autorización del Director de la obra al sistema de ejecución.'

En general, los conceptos que se han detallado tan solo responden a los trabajos y operaciones técnicas a que venía obligado el contratista en base a los pliegos, prescripciones técnicas y presupuesto de la licitación, y esas actividades, incluidos los trabajos complementarios o auxiliares en encofrados, mota, imposta, etc vienen plenamente incluidas y englobadas en el resultado de la unidad de obra de que se trate y no constituyen supuestos en que el proyecto ni las unidades de obra pactadas hayan sido modificadas por los cauces normativos precisos ni por ningún otro, descartándose que exista una actuación específica de la Dirección de Obras que haya ordenado la ampliación del objeto del contrato de obra. De no ser así, el contrato de obras, -se insiste, de resultado-, carecería de entidad propia y se descompondría en un precipitado de trabajos dispares e iniciativas varias, y coste final a determinar a su conclusión en quiebra del principio fundamental del objeto y precio cierto que adorna a dicha figura -articulo 87 TRLCSP-. Debe por ello entenderse que en aquellos supuestos en que, por excepción, hayan surgido las habituales dificultades técnicas en la materialización de todo proyecto, la solución surgida 'ad hoc' ha sido plenamente compartida con la dirección facultativa y aceptada por el contratista sin dar lugar a incidencias modificativas ni tramitación de los llamados 'precios contradictorios'que en otros supuestos, y por aumento de unidades de obra, si se han producido.

QUINTO.-Otros de los capítulos impugnatorios se adentran en las vertientes de las ' excavaciones, dragados y escolleras' -2-3-, 'ejecución, recrecido y retirada de las motas' -2.4-, 'rellenos no incluidos en el proyecto'. -2.5-,y 'otras obras no incluidas' -2.6-.

-El apartado 2.3 comprende a su vez, a).- Las escolleras entre P12 y P15 no previstas en el proyecto y ordenadas por la Dirección de Obra, necesarias al advertirse que la zapata del muro 2 se apoyaba sobre bancada de material suelto (arenas, gravas, etc ) y podía descalzarse el muro. b).- Escollera de remate entre el dique y la piscina primero desmontada durante la obra y luego repuesta. ( 6.640,91 €más IVA).

Se le opone por la Administración demandada, como resumen, que la primera responde a un error de la contratista que retiró una escollera existente que debía permanecer en su sitio. -Acta 14 de Junio, en que quedaría condicionada la retirada a que se confirmase por topógrafo la necesidad de hacerlo-. La segunda obedecería al procedimiento d ejecución elegido por el contratista que retiró la escollera existente sin ser necesario para luego tener que colocarla de nuevo.

No obtiene, por ello una conclusión favorable la Sala pues falta la constancia de que concurriese una instrucción precisa y ajena al proyecto por parte de la Dirección de Obra que diese lugar a un aumento de la misma.

-El apartado 2.4 se refiere nuevamente a justificar el carácter imprescindible y no previsto en el proyecto de la construcción y posterior retirada de la motaque se avalúa pericialmente en 188.450,74 €.Concluye la representación de la AGCAPV que este concepto (que realmente si se menciona y mantiene en las Conclusiones Sucintas de la actora, folios 868 a 870), es tenido por una instalación provisional por el perito de parte y, a la vez, como error de proyecto no tener en cuenta su necesidad, lo que resulta contradictorio porque la obra auxiliar está incluida en el precio de las unidades, -PPTP II-26-.

En rigor, la propia extensa argumentación que la recurrente emplea en las referidas Conclusiones lleva a la solución negativa sobre el acogimiento de esta partida adicional, pues se hacen en ella apreciaciones claves que la descartan al confiar su exigencia a una inatacada insuficiencia del proyecto respecto de un elemento que, por demás, considera habitual, -y no prueba-, en todas las obras marítimas. Se está por ello nuevamente ante la consideración ya descartada de que los medios auxiliares -que no integran el resultado contractual- no están incluidos en la descripción de las unidades, -como realmente lo están-, y han de ser satisfechos al contratista con carácter extray por razón de valorar la actividad empleada en construirlos y desmontarlos. Por demás, si los testigos empresariales detectaron, -hablando en nombre de la UTE-, tal supuesta carencia del proyecto, éste fue plenamente aceptado, y que la Administración no se opusiese a la ejecución de la motao parapeto guarda plena coherencia con la perspectiva que la misma defiende en el proceso. Por último, hay que añadir que, reconociendo la actora que incluía ese trabajo en el sobre C, (con mayor precio de la unidad que el del proyecto, y, según la demandada al folio 909, repercutiendo obras auxiliares), carece de todo rigor y relevancia que aceptase expresamente o no realizarla sin coste -o lo que los testigos vinculados hayan manifestado en esa inconducente línea-, pues hay que insistir una vez más que, salvo que se quieran quebrantar las más elementales exigencias de la buena fe, no cabe defender que el precio del contrato lo establezca unilateralmente el contratista en base a sus aceptaciones expresas o implícitas y ex post facto.

-En el apartado 2.5 se aludía a dos tipos de 'rellenos'no contemplados en el proyecto y ejecutados. El a) se contrae a la colocación de mampostería en zonas alcanzadas por las mareas en los muros 1, 2 y 5 y hubo de ejecutarse con bancadas de material relleno. ( 52.908,66 €más IVA). El b) se refiere a rellenos en la piscina hasta la cota '0' con escollera, que supondrá 55.703,22 €más IVA, a instancia de la Dirección de Obra para modificar la solución proyectada del fondo de la piscina (Base con escollera de 1.000 kg. hasta cota 0 y relleno de arena hasta cota +1,65 m). Supuso aumento de material a aportar respecto del metro de arena de espesor previsto y los diversos trabajos auxiliares que se especifican (retroexcavadora, nueva mota, etc .).

La respuesta de la parte demandada se resume en torno al apartado a), en que se está nuevamente en la utilización de unos medios auxiliares de relleno de arena luego retirada decididos por la contratista y propuestos en el sobre C como criterios de valoración favorable de su oferta, que no pueden ser objeto de abono, y así lo ratifica la Sala en base a las reiteradas argumentaciones que se han venido formulando a este respecto.

Respecto al relleno de la piscina (b) se apunta que se adoptó la solución de escollera del fondo de la misma para evitar verter más arena como estaba previsto en el proyecto, aunque solo se reflejaba en mediciones un metro de arena, decidiendo ambas partes la solución de relleno solo parcial, utilizando en el fondo la escollera, sin que la contratista reclamara en aquel momento los trabajo 'por administración'.Se hizo con empleo de una nueva motay con material de acopio de la Administración y no supuso aportar nueva maquinaria materiales ni mano de obra, por lo que considera que supuso un ahorro para la contratista que debía haber devuelto el acopio y afrontar el menor dragado de arena.

En este caso se está, a juicio de la Sala, ante un supuesto que podría haber dado origen a la modificación del contrato, (o más específicamente, del proyecto), de acuerdo con el artículo 234.3 del TR de la LCSP 3/2.011, de 14 de Noviembre, desarrollado por el artículo 160 del reglamento de la LCAP , aprobado por Real Decreto 1.098/2.011, ( 'Variaciones sobre las unidades de obras ejecutadas 1.- Sólo podrán introducirse variaciones sin previa aprobación cuando consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido'), originando uno más de los llamados por la práctica 'precios contradictorios'.Y ello en la medida en que, aparte de otras consideraciones sobre ahorros de tiempo, actividad o materiales, se presenta la estructura básica de esas ligeras y sobrevenidas modificaciones que pueden dar lugar a una modificación más o menos formal, pero efectiva, de los términos en que la prestación contractual ha de ser cumplida por ambas partes.

Sin embargo, la circunstancia de que esos precios modificados se tramitasen y aprobasen en otras ocasiones, y que en este supuesto, en cambio, se plasmase en acta de 8 de marzo de 2.011 una decisión compartida de cómo llevar a cabo la ejecución del relleno de la piscina, sin reclamación de la contratista, pone sobre aviso de que medió pleno consentimiento acerca de llevarlo a cabo sin nuevos abonos, (o detrimentos de precio), por lo que ha de considerarse que la actual pretensión de que, sin ponderarse las reducciones que la ejecución podría experimentar en otras partidas o unidades como clave previsible de la oportunidad y razón de ser de tal aceptación, se reconozca a la actora la valoración pericial aislada de dichos trabajo de formación de escollera, deviene contraria al principio de los propios actos y de la buena fe que impera necesariamente en el cumplimiento de los contratos por más que se asiente en una abstracta invocación del enriquecimiento injustode la Administración que, dentro de esas coordenadas, no se constata en medida alguna.

-Por último, el apartado 2.6 alude al alquiler del vallado provisional derivado de la orden de la Dirección de Puertos de abrir la playa el 8 de Julio de 2.011 y de tener que modificar el cierre de la obra, aun no concluida, ( 2.240 €más IVA). Igualmente se reclama la suma de 12.238,16 €más IVA por haber realizado a instancia de la D. de O. dos tramos de pretiles de hormigón similares a los existentes en la plataforma de la Central Undimotriz remitiéndose al acta de 21 de Junio de 2.011.

La oposición al efecto se funda en el primer supuesto en que dicha partida se encuentra incluida en el Capítulo 5 de Seguridad y Salud del presupuesto de obra (vallado de protección), mientras que el segundo corresponde a un ámbito diferente como es el de las obras de emergencia de reparación de la referida central y que, tal y como expresó el acta semanal mencionada de 28 de Junio de 2.011, siendo al coste de dicha obra, aun noi liquidada con carácter final, al que afecta.

Comenzando por este último punto, pocas dudas puede ofrecer que con ocasión de la certificación y liquidación final de una obra pública no deban incluirse partidas, conceptos o unidades que obedezcan a otra, sea cual sea la suerte de las mismas, y la misma recurrente parece ofrecer el fundamento documental de que así sea al citar el contenida del acta en cuestión.

Respecto al vallado provisional parece que, a efectos de su desestimación, es de traer a colación lo que dispone el artículo 130.3 del Reglamento de 2.001 cuando señala que; 'Se considerarán costes indirectos:

Los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos.Todos estos gastos, excepto aquéllos que se reflejen en el presupuesto valorados en unidades de obra o en partidas alzadas, se cifrarán en un porcentaje de los costes directos, igual para todas las unidades de obra, que adoptará, en cada caso, el autor del proyecto a la vista de la naturaleza de la obra proyectada, de la importancia de su presupuesto y de su previsible plazo de ejecución.'.

Por su parte, el artículo 153, añade sobre 'Precios y gastos'que;

'1.-Todos los trabajos, medios auxiliares y materiales que sean necesarios para la correcta ejecución y acabado de cualquier unidad de obra, se considerarán incluidos en el precio de la misma, aunque no figuren todos ellos especificados en la descomposición o descripción de los precios.

2.-Todos los gastosque por su concepto sean asimilables a cualquiera de los que, bajo el título genérico de costes indirectos se mencionan en el artículo 130.3 de este Reglamento, se considerarán siempre incluidos en los precios de las unidades de obra del proyecto cuando no figuren en el presupuesto valorados en unidades de obra o en partidas alzadas.'

SEXTO.-No apreciándose en definitiva fundamento de prosperidad al recurso, procede su desestimación con la aneja y preceptiva imposición de costas a la parte recurrente. - Artículo 139.1 LJCA -.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, la Sala emite el siguiente,

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DOÑA ELENA REGES GANGOITI EN REPRESENTACIÓN DE LA 'UTE ONDARGAIN BI' CONTRA LAS ACTUACIONES DE CERTIFICACIÓN FINAL Y LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DE LA OBRA DE 'REFORMADO Nº 1 DE ORDENACIÓN DE NUEVA PLAYA Y PISCINA EN ZONA DE BURUMENDI DEL PUERTO DE MUTRIKU' EMANADAS DEL DEPARTAMENTO DE VIVIENDA. OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES DEL GOBIERNO VASCO QUE HAN QUEDADO ARRIBA RESEÑADAS, Y CONFIRMAMOS DICHOS ACTOS Y RESOLUCIONES, CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE RECURRENTE.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno, sin perjuicio de lo cual, las partes podrán interponer los que estimen pertinentes. Conforme dispone el artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta sentencia. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio integro en los autos, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe en Bilbao, a 25 de junio de 2015.