Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 3174/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1601/2020 de 23 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN CUARTA.

Recurso de apelación contra sentencia. Recurso de Sala número 1601/2020 (recurso de Sección número 245/2020).

Partes apelantes demandadas: Institut Català de la Salut, representado por el Procurador Jordi Fontquerni Bas y defendido por la Letrada Anna Prades Gasulla; Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, representada por el Procurador Ignacio de Anzizu Pigem y defendida por el Letrado Roberto Valls de Gispert.

Parte apelada actora: Heraclio y Belen, representados por el Procurador Manuel Sánchez Busquets y defendidos por el Letrado Eusebio Jorge Ligüerre Llamas.

En aplicación de la normativa española y europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable, hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

Sentencia número 3174 de 2022.

Ilustrísima/os Señora/es Magistrada/os:

Presidenta Núria Bassols Muntada.

José Manuel de Soler Bigas.

Juan Antonio Toscano Ortega.

Hugo Manuel Ortega Martín.

En la ciudad de Barcelona, a veintrés de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida para la resolución de este recurso de apelación contra sentencia, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de Sala número 1601/2020 (recurso de Sección número 245/2020), en que son partes apelantes la demandada Institut Català de la Salut, representado por el Procurador Jordi Fontquerni Bas y defendido por la Letrada Anna Prades Gasulla, y la codemandada Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, representada por el Procurador Ignacio de Anzizu Pigem y defendida por el Letrado Roberto Valls de Gispert, siendo parte apelada la parte actora Heraclio y Belen, representados por el Procurador Manuel Sánchez Busquets y defendidos por el Letrado Eusebio Jorge Ligüerre Llamas.

Ha sido ponente Juan Antonio Toscano Ortega, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia apelada contiene el fallo del tenor literal siguiente: 'Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Heraclio y Dª. Belen, frente al Institut Català de la Salut y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, revoco la actuación administrativa impugnada, por no ser la misma ajustada a Derecho, condenando al Institut Català de la Salut y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España a que abonen solidariamente a los recurrentes la cantidad de dos cientos ochenta mil euros (280.000€), más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la reclamación en vía administrativa'. 'Las costas de este procedimiento se imponen al Institut Català de la Salut y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España con el límite de 1.00 euros por todos los conceptos'. Dicha sentencia se aclara por auto que no afecta a ese fallo.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por las partes demandadas, siendo admitido por el Juzgado a quocon remisión de lo actuado a este Tribunal ad quemprevio emplazamiento de las partes procesales, personándose las partes apelantes y apeladas en este órgano judicial en tiempo y forma.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, se señala día para deliberación y votación del fallo, lo que tiene lugar en la fecha fijada.

CUARTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado y cumplido esencialmente las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto, pretensiones y motivos.

1.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por las partes demandadas, Institut Català de la Salut y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, la sentencia número 122/2020, de 15 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Tarragona y su provincia en su recurso contencioso-administrativo número 41/2018 seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre la parte actora Heraclio y Belen y aquellas pates demandadas. En el fallo de dicha resolución judicial se expresa:

'Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Heraclio y Dª. Belen, frente al Institut Català de la Salut y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, revoco la actuación administrativa impugnada, por no ser la misma ajustada a Derecho, condenando al Institut Català de la Salut y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España a que abonen solidariamente a los recurrentes la cantidad de dos cientos ochenta mil euros (280.000€), más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Las costas de este procedimiento se imponen al Institut Català de la Salut y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España con el límite de 1.00 euros por todos los conceptos'.

Dicha sentencia se aclara por auto de 26 de junio de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Rectifico el error padecido en la redacción de la resolución de fecha 15 de junio de 2020, en el último párrafo del fundamento de derecho tercero, donde dice 'Debo pues, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto', debe decir 'Debo pues, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto'.

La sentencia apelada delimita el objeto del recurso contencioso-administrativo y expone en síntesis las pretensiones de las partes en su fundamento de derecho primero:

'PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo diesel la desestimación presunta, por silencio administrativo de reclamación patrimonial presentada por la recurrente al Institut Català de la Salut como consecuencia del deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios en la asistencia recibida por la Sra. Belen en el HOSPITAL000 de Tarragona, que, en su opinión, por práctica tardía de cesárea, en especial teniendo en consideración las condiciones obstétricas desfavorables (edad de 37 años, con diabetes gestacional, embarazo con el fundación invitro y dos abortos anteriores), dio lugar al nacimiento con vida de un niño que murió a las pocas horas como consecuencia de anoxia sufrida durante el parto. Cuantifican su reclamación en la cantidad de 280.000 euros, con abono de intereses legales.

El Institut Català de la Salut y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España se oponen a la demanda y solicitan la desestimación de la misma, alegando en primer lugar la existencia de prescripción respecto a la acción ejercitada por la Sra. Belen y por entender que no concurren los requisitos necesarios para que surja el deber de indemnizar'.

En su fundamento de derecho segundo la sentencia se pronuncia sobre la invocada prescripción de la acción para reclamar respecto de una de las recurrentes:

'SEGUNDO.- En primer lugar se ha de dar respuesta a la excepción de prescripción que fundamentan las demandadas en que la interrupción de la prescripción operada por la existencia de un proceso penal por los mismos hechos no puede operar respecto de la señora Belen por cuanto no fue denunciante en dicho proceso, interviniendo únicamente en el mismo como acusación particular su marido el Sr. Heraclio. Criterio que no puede tener acogida, siendo constante doctrina jurisprudencia que indica que en los procedimientos civiles seguidos en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, una vez concluido correspondiente proceso penal previo, el plazo de prescripción de las acciones empezará a contarse el día en que pudieron ejercitarse, a tenor de lo establecido en el artículo 1969 del Código Civil, precepto que, puesto en relación con los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.1 de la Constitución, lleva a situar ese día en el momento en el que la sentencia recaída o el auto de sobreseimiento o archivo, notificados correctamente, han adquirido firmeza, puesto que en ese instante se conoce el punto final de la paralización operada por la tramitación de la vía penal preferente, y la correlativa posibilidad de actuar en vía civil, con arreglo al artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Seguido un pleito penal por los mismos hechos, este subsiste, como impedimento u obstáculo legal para el ejercicio de la acción civil en el orden correspondiente ( artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), hasta que no alcance firmeza la sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento libre o provisional y, por tanto, de archivo, una vez notificada al perjudicado, esté o no personado en las actuaciones. Por lo que el procedimiento penal interrumpe la prescripción de la reclamación civil a todos los perjudicados con independencia de quién haya iniciado la acción penal. Siendo esta doctrina recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo 440/2017 de 13 de julio (Roj: STS 2838/2017, recurso 747/2015); 398/2017, de 27 de junio (Roj: STS 2499/2017, recurso 720/2015) de Pleno; 5 de diciembre de 2016 (Roj; STS5311/2016, recurso 2987/2014), 18 de marzo de 2016 (Roj: STS 1161/2016, recurso 424/2014), 8 de junio de 2015 (Roj: STS 2448/2015, recurso 2027/2014) y 3 de marzo de 2015 (Roj: STS 681/2015, recurso 753/2013)'.

En el fundamento de derecho tercero la sentencia recoge una serie de determinaciones normativas y jurisprudenciales en materia de responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, también de las reglas de la carga de la prueba, para después aplicarlas al caso concreto en los términos del siguiente fundamento de derecho tercero (repetido), donde se pronuncia sobre el nexo causal y la cuantía indemnizatoria:

'TERCERO.- Sentado el marco legal y jurisprudencial aplicable, en el caso que nos ocupa, la parte recurrente ha acreditado que concurren todos los requisitos necesarios para que surja el deber de indemnizar. Los recurrentes sufrieron un daño real y susceptible de valoración económica, que no tenían obligación de soportar, y ello como consecuencia del funcionamiento de un servicio público. Así se desprende principalmente del expediente administrativo, informe de auditoría aportado como documento nº 15 de la demanda y el informe emitido por el Dr. Carlos María, perito de la parte demandada, así como de lo manifestado por éste en sede judicial, valorándose los antedichos medios probatorios considerando que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio por convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece necesariamente sobre otros medios de prueba, y atendiendo a que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales residen en gran medida en su fundamentación y coherencia interna.

De la documentación antedicha resulta acreditada la siguiente secuencia de hechos: La señora Belen, cuyo embarazo se había calificado de riesgo, el día 31 de enero de 2000 a las 00,00 horas ingresa en urgencias del HOSPITAL000 por rotura prematura de membranas a las 38.4 semanas de gestación con ausencia de contracciones uterinas. A la mañana siguiente, a las 10,00 horas se observa muy poca variación desde el ingreso y se inicia maduración cervical con gel de prostaglandinas a las 10,20 horas. A las 15,15 horas se observa dilatación cervical con un centímetro de canal del parto, se monitoriza al feto y la 15,30 se administra oxitocina para estimular las contracciones uterinas.

Estos hechos resultan coincidentes en la totalidad de la documental obrante en autos y no resultan discutidos por las partes. No obstante, respecto a la secuencia de hechos posteriores, existe discrepancias respecto al momento exacto en que se producen cada uno de los hechos, entre el informe de auditoría del HOSPITAL000, el informe del Dr. Carlos María y lo manifestado por el propio perito en sede judicial, lo que tiene una especial relevancia para la determinación de si existió una correcta actuación de los servicios sanitarios que requería de una intervención urgente ante una situación de riesgo vital para el feto.

Conforme al informe de auditoría, a los nueve minutos de administrarse la oxitocina (por tanto a las 15.39 horas) se produce una braquicardia fetal grave, sin que pueda saberse si existe hipertonía afegida por tratarse de un registro externo de DU. Se indica que nueve minutos después de la bradicardia (y por lo tanto a las 15.48 horas), se retira la oxitocina y la dinámica uterina se normaliza pero independientemente de este hecho se instaura una bradicardia fetal grave mantenida, produciéndose el nacimiento a las 16,48 horas, deduciendo no obstante el informe, de esta secuencia de hechos, que transcurrieron 38 minutos desde el inicio de la situación grave de compromiso fetal hasta el nacimiento. Tal periodo de tiempo no es sin embargo del que se deduce del propio informe, pues si bien en el mismo se indica con claridad el momento exacto en que se inicia la situación grave de compromiso fetal, de los hechos que se describen y momentos en que se producen se deduce que se produjo, como muy tarde, a las 15,48 horas, por lo que transcurrió una hora hasta el nacimiento.

Po otra parte, el informe del Dr. Carlos María sitúa una primera bradicardia fetal a las 15,35 horas, indicando que existe una lenta recuperación y que a las 16,05 aparece una segunda bradicardia fetal grave que no se recupera por lo que se decide la extracción fetal inmediata (páginas 13 y 14 del informe), produciéndose el nacimiento a las 16,48 horas, lo que incurre en clara contradicción con lo mantenido por el propio perito en sede judicial en que indicó que la segunda bradicardia aparece a las 15,48 horas y que se asemeja a lo indicado en el informe de auditoría, manifestando el perito en sede judicial que en este momento la cesárea debía efectuarse de manera inmediata. El perito no explicó en el acto de la vista las razones de su contradicción con respecto a lo indicado en su informe, constando sin embargo en el informe que se ha tenido en cuenta para su elaboración del informe de auditoría, sin que puede deducirse las razones por las que en el informe se sitúa a la segunda bradicardia a las 16:05 horas, por lo que se considera más adecuado situarla a las 15.48 horas conforme a lo expuesto en el acto de la vista, en cuyo caso habría transcurrido una hora desde ese momento hasta el nacimiento, y aun en el caso en que se considerarse como momento crítico en que era necesario la actuación inmediata las 16,05 horas indicadas en el informe del perito, habrían transcurrido más de 40 minutos hasta el nacimiento. En todo caso, un tiempo superior a los 30 minutos indicados como máximo protocolariamente como tiempo que ha de transcurrir en caso de cesárea emergente como era la presente, según el propio perito, sin que se haya ofrecido una explicación por la Administración del evidente retraso en la práctica de la misma.

A lo anterior, ha de añadirse, que el dr. Carlos María explicó en el acto de la vista los efectos perjudiciales de la oxitocina para el bienestar del feto en caso de bradicardia fetal y que lo indicado en estos casos en su retirada, constando en el informe de auditoría que no se retiró hasta transcurridos nueve minutos de la primera bradicardia, de lo que se deduce una actuación tardía la retirada del medicamento que siguió comprometiendo el bienestar fetal.

Por otra parte, no resulta discutido y así se indica en la página 14 del informe del Dr. Carlos María que en el momento en que se detectan alteraciones de la frecuencia cardíaca del feto se ha de realiza un estudio del equilibrio ácido-base fetal, pues las alteraciones de la frecuencia cardíaca del feto aisladamente tienen un valor predictivo positivo muy bajo, por lo que es necesario la valoración del PH fetal, lo que en este caso no se podía realizar por la falta del mínimo de dilatación del cuello uterino necesario para ello.

Resulta así que ante una bradicardia fetal que el perito sitúa a las 15,35 horas y el informe de auditoría a las 15,39 horas, además de no retirarse la oxitocina hasta transcurridos 9 minutos, tiempo durante el que se sigue comprometiendo el bienestar fetal y pese a que la parturienta estaba solo dilatado de un centímetro transcurridas más 15 horas desde la rotura de membranas (de lo que se deduce ya a la escasa probabilidad de nacimiento o mediante parto mediante sin la estimulación de las contracciones uterinas mediante oxitocina) y pese a verse comprometido el bienestar fetal y no ser posible conocer el estado del feto mediante la valoración del ph, no se indica cesárea en ese momento y se espera a la segunda bradicardia a la que tampoco se da la respuesta que exige la praxis médica mediante una cesárea inmediata.

La secuencia de hechos acaecidos revela una conjunta actuación negligente de los servicios sanitarios determinante de resultado acaecido, el nacimiento del feto en estado de asfixia neonatal grave, produciéndose la muerte una hora y media después. La secuencia de los hechos determinantes del lesivo resultado y la relación de causalidad entre aquella y este, en ausencia de una oposición a la realidad de los mismos, es suficiente para comprender las deficiencias en que incurrieron los facultativos, existiendo un inexplicable retraso en la práctica de la cesárea incomprensible y revelador de una manifiesta imprudencia clínica.

En consecuencia, se aprecia la existencia de un actuar negligente, antijurídico, por parte de la Administración sanitaria, determinante de un innegable resultado lesivo entre los que se advierte una relación de causa a efecto.

Respecto a la cuantía de la indemnización, el importe solicitado se considera ajustado al daño real efectivamente irrogado a los recurrentes, atendiendo al resultado acaecido y al daño moral causado a los progenitores que, tras conseguir un embarazo a término por inseminación artificial y tras dos abortos, ven cómo se pierde la vida del feto durante el parto por la negligente actuación médica, que se podía haber evitado. Dicho importe, que se mueve dentro de los márgenes utilizados por los órganos jurisdiccionales para supuestos similares, resulta mucho más ajustado a la realidad actual y a la gravedad de los hechos que el indicado por las demandadas de 72.612,12 €.

Debo, pues, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y revocar la actuación administrativa impugnada, por no ser la misma ajustada a Derecho, condenando a la administración y a la codemandada Zurich Insurance PLC, Sucursal en España al pago de la suma reclamada, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa'.

Finalmente, en relación con las costas procesales indica la sentencia en su fundamento de derecho cuarto y último:

'CUARTO.- De conformidad con lo establecido artículo 139 de la LJCA, las costas de este procedimiento se imponen al Institut Català de la Salut y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, que han visto rechazadas sus pretensiones, con el límite de 1.000 euros'.

2.- Una consideración previa sobre la tramitación de la apelación en la instancia. Sobre las pretensiones y los motivos de las partes en esta alzada.

Previo.- Sobre las irregularidades procedimentales en torno al trámite de oposición de la parte actora al recurso de apelación del Institut Català de la Salut.

En el auto de 10 de diciembre de 2020 dictado por esta Sala y Sección constan los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y parte dispositiva siguientes:

'ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- En el procedimiento ordinario 41/2018 se dictó Sentencia en fecha 15 de junio de 2020, aclarada por Auto de 26 de junio siguiente (folios 438 a 456 de las actuaciones).

La Sentencia estimaba el recurso y condenaba al ICS y a su compañía aseguradora Zurich a abonar la cantidad que resulta de su fallo.

Segundo.- En fecha 12 de abril de 2020 la compañía aseguradora Zurich Insurance PLC, Sucursal en España interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia (folio 46 a 472 de las actuaciones), que fue proveído por Diligencia de Ordenación, de 24 de agosto de 2020 teniendo por interpuesto el recurso apelación dentro del plazo y acordándose dar traslado a las demás partes personadas por un plazo de quince días para que pudieran oponerse (folio 460 a 472 y 473 de las actuaciones).

Tercero.- En fecha 18 de septiembre de 2020, el ICS presentó escrito adhiriéndose al recurso interpuesto por la aseguradora Zurich (folio 481 de las actuaciones).

Cuarto.- En la misma fecha, 18 de septiembre de 2020, el ICS presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación (folios 482 a 491 de las actuaciones).

Quinto.- En fecha que no consta, la representación de la parte actora formuló oposición al recurso de apelación interpuesto por la compañía Zurich (folio 500 a 508 de las actuaciones),

Sexto.- En fecha 29 de septiembre de 2020 se dictó Diligencia de Ordenación proveyendo la oposición al recurso apelación de Zurich presentada por la parte actora por estar dentro del plazo (folio 509 de las actuaciones).

Se acordaba también emplazar a las partes y elevar las actuaciones.

Séptimo.- En fecha 19 de octubre de 2020 se dictó diligencia de ordenación proveyendo los escritos presentados por el ICS de adhesión y oposición al recurso de apelación (en realidad era recurso de apelación). Se dio traslado a las partes del escrito de adhesión al recurso de apelación para que la apelante principal pudiera oponerse a la misma si lo consideraba oportuno del plazo de diez días (folio 514 de las actuaciones).

Octavo.- La parte apelada en fecha 4 de noviembre de 2020 presentó un escrito oponiéndose al recurso de apelación del ICS, del que se les había dado traslado aunque no se la había concedido trámite para que pudiera oponerse a las mismas (folios 516 y s.s. de las actuaciones).

Noveno.- En fecha 4 de noviembre de 2020 se dictó Diligencia de Ordenación proveyendo el escrito anterior y especificando 'Que el traslado efectuado en la Diligencia de Ordenación de fecha 19 de Octubre de 2020 es para que efectúe alegaciones o no sobre la adhesión de la Administración demandada, quedándole el plazo de un día para que efectúe manifestaciones sobre la adhesión interpuesta' (folio 522 de las actuaciones).

No obstante, no se rechaza el escrito presentado.

Décimo.- Consta en los folios 526 y 527 de las actuaciones una diligencia de ordenación de 28 octubre de 2020 que no corresponde a este recurso ordinario, sino al procedimiento abreviado 241/2020-D que, al parecer, se seguía ante el mismo Juzgado.

Undécimo.- En fecha 9 de noviembre de 2020 se dictó Decreto declarando caducado el trámite de adhesión o no al recurso de apelación interpuesto por el ICS y se tuvo a la parte Zurich decaída en su derecho (folio 529 a 540 de las actuaciones). Se acordaba que una vez firme el Decreto se siguiera con la tramitación del procedimiento.

Décimo-segundo.- Consta que la parte apelada formuló oposición a la adhesión del ICS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En lo que ahora interesa, el art. 85 de la LJCA regula la interposición del recurso de apelación en el procedimiento contencioso-administrativo, en los siguientes términos:

'1. El recurso de apelación se interpondrá ante el Juzgado que hubiere dictado la sentencia que se apele, dentro de los quince días siguientes al de su notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso. Transcurrido el plazo de quince días sin haberse interpuesto el recurso de apelación, el Secretario judicial declarará la firmeza de la sentencia.

2. Si el escrito presentado cumple los requisitos previstos en el apartado anterior y se refiere a una sentencia susceptible de apelación, el Secretario judicial dictará resolución admitiendo el recurso, contra la que no cabrá recurso alguno, y dará traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, puedan formalizar su oposición. En otro caso, lo pondrá en conocimiento del Juez que, si lo estima oportuno, denegará la admisión por medio de auto, contra el que podrá interponerse recurso de queja, que se sustanciará en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. (...)

4. En el escrito de oposición, la parte apelada, si entendiera admitida indebidamente la apelación, deberá hacerlo constar, en cuyo caso el Secretario judicial dará vista a la apelante, por cinco días, de esta alegación. También podrá el apelado, en el mismo escrito, adherirse a la apelación, razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia, y en este caso el Secretario dará traslado al apelante del escrito de oposición por plazo de diez días, al solo efecto de que pueda oponerse a la adhesión.

5. Transcurridos los plazos a que se refieren los apartados 2 y 4 anteriores, el Juzgado elevará los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, ordenándose el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante la Sala de lo Contencioso-administrativo competente, que resolverá, en su caso, lo que proceda sobre la discutida admisión del recurso o sobre el recibimiento a prueba'.

SEGUNDO.- De la exposición fáctica que resulta de los antecedentes y de la regulación legal se observa las irregularidades procedimentales que se han producido en la tramitación de la interposición del recurso de apelación del ICS.

No obstante, el Tribunal entiende que, como la parte actora, ahora apelada, ya manifestó su oposición al recurso apelación de Zurich y del ICS, tal como ha quedado reflejado en los antecedentes de hecho, y que la adhesión del ICS al recurso apelación de Zurich consta solamente de un folio en el que se limita a adherirse al recurso de apelación de Zurich, han quedado subsanados dichos errores, por lo que procede continuar con la tramitación del recurso de apelación ante esta Sala, salvo que en el plazo de cinco días la parte actora, ahora apelada, alegue y razone que se le ha generado algún tipo de indefensión, en cuyo caso se acordará lo demás que proceda.

TERCERO.- Por otra parte, procede desglosar de las actuaciones los folios 526 y 527 y remitirlos con atento oficio y testimonio ante este Auto al Juzgado remitente a fin de que se incorporen a las actuaciones del procedimiento abreviado nº 241/2020-D, a los efectos oportunos, debiendo acusar recibo de esta comunicación'.

PARTE DISPOSITIVA

La Sala acuerda:

Se tiene por formulada oposición por la parte actora al recurso de apelación del ICS.

Continúese el procedimiento ante este Tribunal, salvo que la parte apelada alegue en el plazo máximo de cinco días que se le ha generado indefensión e interese lo que a su derecho convenga, en cuyo caso se acordará lo demás que proceda.

Desglósense los folios 526 y 527 de las actuaciones y devuélvanse mediante oficio y testimonio de este Auto, del que se eliminarán los datos personales para garantizar la ley de protección de datos de carácter personal, al Juzgado de procedencia por cuanto no pertenecen a este procedimiento sino al procedimiento abreviado nº 241/2020-D, a fin de que se incorporen a las actuaciones de dicho procedimiento a todos los efectos legales oportunos'.

La parte actora alega 'en el sentido de que la posible indefensión ha quedado reparada y subsanada al haber sido admitidas, y tenidas por formalizadas las oposiciones de esta parte a los recursos de apelación de Zurich y el ICS, por lo que procede acordar la continuación de la tramitación del presente recuso de apelación por sus cauces procesales'.

2.1.- Las partes demandadas apelantes.

2.1.1.- Institut Català de la Salut.

La parte demandada apelante Institut Català de la Salut interesa de la Sala que 'amb acolliment dels punts de crítica plantejats en aquest recurs, es dicti en el seu dia sentència per la qual, amb estimació del recurs d'apel·lació, es revoqui la sentència de data 15 de juny de 2020 del Jutjat Contenciós Administratiu núm. 2 de Tarragona, en el procediment ordinari 41/2018'. Fundamenta la apelación en las alegaciones siguientes.Primera.- Sobre la prescripción de la acción para reclamar de la actora Belen.El fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia rechaza la excepción planteada con base en el artículo 1969 del Código Civil en relación con los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 24.1 de la Constitución, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo contenida en pronunciamientos recaídos entre los años 2015 a 2017. Frente al planteamiento judicial, cabe oponer que la regulación aquí aplicable no es la contenida en el 1969 del Código Civil sino en el artículo 121.23 del Libro Primero del Código Civil de Cataluña (Llei 29/2002, de 30 de diciembre). A ello debe añadirse que en la previa vía penal la acusación particular la ejerce exclusivamente el otro actor Heraclio, quien en el acto de la vista oral retira la acusación, con expresa reserva de acciones en materia de responsabilidad civil a su favor. La actora Belen no se persona en las actuaciones penales como perjudicada pese a ser conocedora de las mismas, no en vano declara como testigo. La sentencia penal no se le notifica como perjudicada ( artículo 270 de la Ley Orgánica 6/1985). Así las cosas, considerando que Belen ha mantenido durante los años posteriores al hecho dañoso una posición únicamente expectante del resultado de la actuación de su marido, con total inactividad jurídica por su parte, no se ha producido la interrupción de la prescripción que le reconoce la sentencia de instancia, y en consecuencia cuando presenta la reclamación patrimonial, el 17 de marzo de 2017, su acción ha prescrito. 2. Sobre el fondo y la incorrecta valoración de las pruebas en que incurre la sentencia en su fundamento de derecho tercero: la inexistencia de mala praxis médica en la actuación de los profesionales del HOSPITAL000.La sentencia de instancia utiliza en su decisión, de entre las pruebas practicadas, las siguientes: el expediente administrativo, el informe de auditoría del hospital, el informe del perito de la demandada Dr. Carlos María y lo manifestado por éste en sede judicial. Las críticas a la sentencia de instancia se realizan desde una doble vertiente. A) Resulta incoherente ceñir los medios probatorios decisivos para emitir una resolución judicial a los antes indicados, para después tacharlos de incongruentes entre ellos respecto del momento en que se producen los hechos. La juez de instancia resta coherencia interna al dictamen pericial, al apartarse radicalmente de éste la sentencia, de ese momento en que el perito concluye la adecuación de la asistencia al parto a la normo praxis. No es riguroso considerar 'más adecuado' situar una segunda bradicardia a las 15,48 horas, apartándose de la hora consignada por escrito en el dictamen pericial, por haber el perito manifestado esta hora en su exposición oral ante el juzgado. Como puede verse en la grabación de la sesión, no se requiere por las partes ni por la jueza una explicación en el acto de la vista de una posible contradicción, que bien pudiera tratarse de un error, fácilmente salvable atendiendo a la fuente, la historia clínica, que estaba al alcance de las partes y del perito, que podía haber sido víctima de una confusión respecto de la cual no se le da opción alguna de ratificarse o rectificar, pasando a dar por cierto un dato numérico. De acuerdo con el folio 127 del expediente administrativo correspondiente a la hoja de evolución clínica de la paciente, resulta incorrecto, como hace la sentencia, situar la bradicardia a las 15.48 horas. Además de las anotaciones del curso de evolución, el perito especialista en obstetricia ha consultado las gráficas de los registros del parto. Con base en estos datos objetivos que conforman la historia clínica, el perito sitúa en su informe la hora de bradicardia fetal sostenida las 16:15 horas; en ningún momento, califica dicha complicación en el parto de segunda bradicardia ya que antes a las 15:35 horas se produce una desaceleración profunda que coincide con un periodo de incoordinación (dos contracciones muy seguidas que provocan una hipertonía uterina) y que posteriormente se recupera lentamente. En definitiva, no puede estarse de acuerdo con la separación que efectúa la sentencia de instancia del criterio del único perito que ha ofrecido sus conocimientos de la especialidad médica de la obstetricia. B) Una segunda vertiente de crítica a la sentencia consiste en la omisión por ésta de la valoración de unas pruebas tan importantes y objetivas como son los informes médico-forenses, integrantes del expediente administrativo, que se explicitan seguidamente. El primero y más extenso de 25 de abril de 2000 niega la existencia de imprudencia o negligencia médica en la asistencia al embarazo y el parto de la actora, con conclusiones que se proyectan más allá del ámbito penal y que excluirían también la responsabilidad administrativa (antiguo artículo 141.1 de la Ley 30/1992, actual 34.1 de la Ley 40/2015), al afirmar que 'el sufrimiento fetal no pudo ser evitado', que el síndrome asfíctico (causa de la muerte) se presenta de forma brusca e intensa 'no pudiéndose evitar'. Un nuevo informe forense, de 3 de diciembre de 2007, más breve, expresa que 'La indicació de la cesària es realitza a les 16.30 hores produint-se el naixement a les 16.48 hores, 18 minuts després. No sembla excessiu el temps transcorregut...'. La sentencia de instancia avanza ese dato horario a las 15:48 horas, probablemente por un error del perito de la demandada en su exposición oral dado que en su informe no consta dicha hora. No puede aceptarse esta desviación de los hechos probados respecto a datos objetivos que constan en el expediente y muy en especial en ese informe forense. El posterior informe médico forense, de 21 de octubre de 2011, sostiene que 'existeixen indicis d'hipòxia per bradicàrdia a partir de les 16 hores, essent signes clars de bradicàrdia greu i patiment t fetal a partir de les 16.10 h'. El último informe forense, de 7 de marzo de 2012, indica que 'Durant el part és preceptiu que la gestant tingui adequadament monitoritzades la dinàmica uterina i la freqüència cardíaca fetal, el que permet valora en cada moment l'estat de benestar fetal'. 3. Subsidiariamente, en relación con la cuantía indemnizatoria. No se está de acuerdo con el importe de 280.000 euros concedido por la sentencia. No es cierto que las demandadas hubieran indicado el importe de 72.612,12 euros, pues si bien se apunta dicha cantidad, se indica que en todo caso se estaría ante una falta de oportunidad al desconocerse el curso de los hechos y el resultado si se hubiera actuado de otra manera, por lo que a la suma anterior se le debería aplicar una reducción del 50 %. La sentencia de instancia incurre en incongruencia extra petitaal incluir el daño moral en ningún caso reclamado por los recurrentes. Además, no puede estarse de acuerdo con lo indicado en la sentencia de que el importe reclamado 'resulta más ajustado a la realidad actual', sin que la parte actora pueda beneficiarse del transcurso del tiempo operado por la larga tramitación de las actuaciones penales, respecto de las cuales en última instancia, acaba renunciando.

2.1.2.- Zurich Insurance PLC, Sucursal en España.

La parte codemandada apelante Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, interesa de la Sala que 'se digne dicta nueva sentencia, revocando la recurrida, y en su lugar dictando otra desestimando las pretensiones de la parte actora'. Fundamenta su recurso de apelación en las alegaciones siguientes.1. 'Corrección de la praxis asistencial.- Valoración arbitraria e irracional de la prueba pericial.-'. El juzgador recoge en el fundamento jurídico tercero que la mala praxis queda acreditada con base en el expediente administrativo, la auditoría acompañada junto a la demanda (documento 15) y el informe pericial del Dr. Carlos María. En dicho fundamento tercero de la sentencia se ponen de manifiesto las contradicciones que observa entre el informe de auditoría, el informe del perito y lo manifestado por éste en sede judicial respecto al momento exacto de los hechos. Pero la sentencia no interpreta o reproduce correctamente los documentos citados y llega a conclusiones que no se ajustan a la prueba practicada y a la documentación obrante en autos. La juzgadora se equivoca al afirmar que en el informe de auditoría no se indica con claridad el momento exacto en que se produce el compromiso fetal grave y que la bradicardia mantenida debe situarse a las 15.48 horas. Si se acude a la página 60 de la auditoría, lo que realmente se sostiene es que después de interrumpir la oxitocina el registro se normaliza para más tarde presentar una bradicardia fetal grave mantenida, pero no que se produzca en el preciso momento en que se interrumpe la oxitocina. Y el momento de producirse dicha bradicardia fetal grave y mantenida en el tiempo, según la auditoría, empieza 38 minutos después del nacimiento, esto es, a las 16:10 horas, coincidiendo con la anotación en el registro cardiotocográfico de la palabra prepar y cesárea (documentos 12 y 13 de la demanda). Por tanto, la bradicardia mantenida en el tiempo no se produce a las 15.48 horas. El Dr. Carlos María explica en su dictamen y vuelve a explicarlo en varias ocasiones en el acto del juicio que el feto presenta una primera bradicardia coincidiendo con dos contracciones seguidas, recupera la frecuencia un tiempo y luego presenta una segunda bradicardia, ésta sí, mantenida en el tiempo, pese a la administración de prepar, lo que obliga indicar la cesárea. Se afirma en la sentencia que el Dr. Carlos María se contradice en las horas y no aclara dicha contradicción entre lo recogido en el dictamen y lo manifestado en el acto del juicio, acogiéndose a lo dicho en el acto del juicio porque coincide (lo que no es cierto) con la hora en que se produce la bradicardia mantenida según la auditoría. Si se acude a la grabación del juicio (minuto 4:45 del CD2), el Dr. Carlos María dice creer que la segunda bradicardia es a las 15:48 horas si bien aclarando 'no lo sé ahora no recuerdo exactamente los horarios', en el turno de preguntas del recurrente se reconoce que la obra dada por el perito es errónea. Esto es, el perito deja claro que no recuerda muy bien las horas y que puede que no sean las correctas. Lo importante es la secuencia de los hechos y deja muy claro que hay una primera bradicardia que se recupera, luego del registro se normaliza durante un tiempo y después presenta una segunda mantenida en el tiempo. Finalmente, la jueza señala que aun teniendo en cuenta las 16.05 horas que recoge el dictamen, habrían transcurrido más de 30 minutos que la administración no ha sabido explicar, sobrepasando el tiempo protocolizado. Lo cierto es que el perito reconoce en el acto del juicio que transcurren entre 30 y 35 minutos, que es el tiempo máximo permitido para casos de cesárea emergente. La explicación del tiempo transcurrido es que cuando se empieza a ver la bradicardia mantenida en el tiempo se administra tratamiento tocolítico (prepar), anotándose en el propio registro por la comadrona, medicamento que sirve para detener la dinámica uterina y que debe esperarse unos minutos para ver si hace efecto y efecto recuperar el bienestar fetal o por el contrario debe realizarse la cesárea por sospecha de pérdida de bienestar fetal que es lo que acaba indicándose, lo que nos sitúa pasadas las 16:10 horas y por lo tanto dentro de los 30-35 minutos que manifiesta como normal el perito desde que se indica la cesárea, tiempo que por otro lado es lógico que transcurra desde que se avisa al ginecólogo, confirma la orden de cesárea, se prepara el quirófano, se administra anestesia y se lleva a cabo la cesárea. No se comparte la conclusión final de la juzgadora. No puede afirmarse que como a la paciente no se puede hacer la prueba de pH por no estar más dilatada, debe por precaución realizarse una cesárea, cuando en ningún momento anterior a la bradicardia grave mantenida en el tiempo que se presenta pasadas las 16:05 horas el feto ha dado signos de pérdida de bienestar fetal. Así como explica el Dr. Carlos María en su informe y aclara en el acto del juicio, el embarazo, pese a ser catalogado de riesgo, estaba correctamente controlado. En la semana 38.4 presenta una rotura prematura de membranas e ingresa en el hospital donde se ve que todavía no ha madurado el cérvix, por lo que queda ingresada. De acuerdo con lo señalado por el perito, al día siguiente, a las 10 horas de la mañana, se instaura tratamiento para madurar el cérvix, dado el tiempo transcurrido desde la rotura de la membrana. Se monitoriza al feto, presentando un registro completamente reactivo. A las 13 horas se interrumpe y a las 15,15 horas se retoma el registro, siendo el mismo reactivo, lo que continúa informando del buen estado del feto. En este momento no era planteable practicar ninguna cesárea, motivo por el que se opta al ver que ya ha dilatado 1 centímetro por inducir el parto administrando oxitocina. El registro muestra una frecuencia y a las 15.38 horas presenta una bradicardia que coincide con dos contracciones recuperando la frecuencia cardíaca y presentando un nuevo registro normal. Explica el Dr. Carlos María (minuto 19.28 CD2) que en el registro no sólo se mira si hay o no bradicardias sino que también se valora el ascenso, la variabilidad, si vuelve a la basal, valorando en su conjunto si el feto está o no estresado. El hecho de que la bradicardia coincidiese con dos contracciones y que luego recuperarse la normalidad descartaba que hubiera una pérdida de bienestar fetal mantenida que obligase a indicar una cesárea. Ésta se decide cuando el feto presenta una nueva bradicardia mantenida en el tiempo, que no se recupera pese a tratamiento tocolítico (prepar), al detener las contracciones, por lo que al no poder confirmar la sospecha de pérdida de bienestar fetal con la prueba de pH tuvo que indicarse la cesárea. El perito especialista en la materia concluye que no hubo ningún retraso de indicación y que de haberse acto más rápido tampoco se hubiera evitado probablemente al resultado atendida la acidosis que presentó el feto. Concluye que la praxis fue correcta y alcanza la misma conclusión que la auditoría que afirma que 'aquests casos estan dins del risc de processos de morbimortalitat no evitable'.

Pero es que la juzgadora no ha tenido en cuenta tres informes fundamentales emitidos por el médico forense en el proceso penal previo a la reclamación patrimonial y el informe anatomopatológico. El informe de 25 de abril de 2000 de la médico forense Lucía (folios 210 a 215 de las diligencias penales) concluye que 'no existió imprudencia o negligencia médica en la asistencia del embarazo y el parto, de la Sra. Belen, produciéndose el desenlace fatal de la muerte del recién nacido, debido sufrimiento fetal que no pudo ser evitado, finalizando la gestación de modo inmediato, sin poder reanimar al neonato'. Esto es, no sólo se afirma que toda la asistencia fue correcta sino que el insulto al efecto fue tan brusco e intenso que no se pudo evitar, coincidiendo por tanto con lo manifestado por el Dr. Carlos María, y es que aun habiendo actuado unos minutos antes no se hubiera evitado el fallecimiento del feto. Hay un segundo informe forense, aclaratorio en fecha 21 de octubre de 2011, donde concluye que 'Del estudio de los registros cardiotocográficos aportados se puede establecer que existen indicios de hipoxia por bradicardia a partir de las 16 horas, siendo signos claros de bradicardia grave y sufrimiento fetal a partir de las 16.10 horas'. Coincide así con lo señalado por el Dr. Carlos María en su informe pericial en cuanto a los tiempos que se recogen. Por último, procede referir el informe anatomopatológico (documento número 2 de la demanda), en cuyo comentario segundo al analizar las muestras se concluye: 'L'existència només de congestió vascular i la manca d'hemorràgies a determinats òrgans com la pell, timus, pulmó, etc., fa pensar que el patiment fetal fou de presentació brusca, intensa i de curta durada i no de llarga evolució'. Se confirma así que el insulto al feto fue de aparición brusca e intensa y por tanto inevitable. 2. 'Subsidiariamente, Incorrecta valoración de la indemnización'. La juzgadora concluye en el fundamento jurídico tercero que el resultado, el fallecimiento del recién nacido, es imputable al mal funcionamiento de la administración, por lo que en el fundamento jurídico cuarto justifica la estimación integra de la indemnización manifestando que en la actualidad las indemnizaciones que se pide por los recurrentes son las que se establecen actualmente y porque ésta era la última oportunidad que tenía la pareja de poder ser padres. No se está de acuerdo ni con el hecho de que se indemnice por la muerte del recién nacido, en vez de valorar una pérdida de oportunidad, ni en el montante fijado. Como acaba de decirse, el informe anatomopatológico (documento 2 de la demanda) concluye que el sufrimiento fetal se presentó de forma brusca e intensa. Ante tal evidencia no puede afirmarse que haber realizado la cesárea algo más rápida, 10 o 15 minutos antes, se hubiera evitado el resultado. A esta conclusión llega la médico forense cuando afirma que no pudo evitarse el resultado, en el mismo sentido que el Dr. Carlos María al manifestar que de haberse actuado más rápido probablemente no se hubiera evitado resultado. Así, de no prosperar el motivo principal, lo que deberá indemnizar no es el fallecimiento del recién nacido sino la pérdida de oportunidad de haberse podido evitar el fallecimiento teniendo en cuenta que de acuerdo con el informe anatomopatológico el insulto fue brusco e intenso, por lo que la pérdida de oportunidad debería ser mínima. De no prosperar dicho argumento, no puede aceptarse en cualquier caso que se otorga una indemnización de 280.000 euros. Puede entenderse que se incrementa la indemnización por muerte atendiendo al hecho de que era la última oportunidad que tenía la pareja de ser padres, pero partiendo de cuantías objetivas como las que establece el baremo de circulación, que es el que se tiene en cuenta de forma orientativa para fijar indemnizaciones de lesiones o fallecimiento. La juzgadora señala que actualmente serán indemnizaciones de este tipo y le parece correcta la que se solicita, pero esto no es así. Lo primero que debe quedar claro es que se está ante unos hechos transcurridos en el año 2000, habiéndose iniciado un procedimiento penal dilatado del tiempo por así quererlo los propios recurrentes pese a que el año 2000 ya había un informe médico forense concluyente de la corrección de la praxis y que el resultado no hubiera podido evitarse. Las cuantías establecidas en el baremo de circulación en el año 2000 a favor de los padres era de 72.612,12 euros, cantidad que difiere ostensiblemente de la fijada en la sentencia recurrida. Aun aceptando a los meros efectos discursivos un porcentaje de entre el 10 % y el 25% que establece el nuevo baremo de la Ley 35/2015 para perjuicios excepcionales como lo que contempla la juzgadora estaríamos ante una indemnización de entre 80.000 y 100.000 euros y si se actualizara a las cuantías de la Ley 35/2015 la indemnización sería de 70.000 euros a favor de cada progenitor, esto es, 140.000 euros, cantidad que incrementada con el perjuicio excepcional oscilaría entre los 155.000 y 175.000 euros. Es evidente que la indemnización otorgada a favor de los recurrentes excede muchísimo de lo que establece el baremo vigente en el momento de ocurrir los hechos, contemplando incluso un factor corrector por un perjuicio excepcional e incluso calculando la indemnización de acuerdo con la Ley 35/2015, por lo que está claro que el motivo, para el negado caso de desestimarse la ausencia de responsabilidad y en su caso la pérdida de oportunidad, debe prosperar.3.- 'Condena en costas'. Debe prosperar el recurso de apelación y revocarse la condena en costas al no concurrir mala fe en la postura de las demandadas que fundamentan su defensa no sólo en un dictamen emitido por especialista sido avalado por el informe médico forense emitido en el procedimiento penal previo al presente procedimiento.

2.2.- La parte actora apelada.

2.2.1.- Oposición de la actora al recurso de apelación interpuesto por la administración demandada.

La parte actora apelada interesa de la Sala que, en relación con el recurso de apelación interpuesto por el Institut Català de la Salut, 'dicte sentencia por la que se declare no haber lugar y se desestime íntegramente el recurso de apelación, confirmando en todos sus términos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Tarragona, con imposición de costas en esta alzada a las recurrentes'. Basa su oposición en las alegaciones siguientes. 1. 'Primera.- Inexistencia de prescripción'. La cuestión de la prescripción ya ha quedado impecablemente resuelta la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho segundo, con cita de sentencias del Tribunal Supremo. Con arreglo a esa jurisprudencia y muchas sentencias de las Audiencias Provinciales, las actuaciones penales interrumpen la prescripción de la acción civil, de hecho impiden el ejercicio de esta acción hasta la conclusión definitiva, para todos los perjudicados estén o no personados en las actuaciones penales. En el caso, el procedimiento penal seguido no concluye hasta la sentencia que consta en las actuaciones (documento 6 de la demanda). No tiene trascendencia la invocación del artículo 121.23 del Código Civil de Cataluña, pues el mismo no impide la aplicación de la doctrina señalada en la sentencia de instancia, ya que la regulación foral de Cataluña no tiene ningún especialidad en cuanto a cómputo del plazo de prescripción que contradiga o anule los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24 de la Constitución. Así no se cita de contrario ni una sola sentencia que con apoyo en dicho artículo 121.23 sea contraria a la doctrina del Tribunal Supremo citada. Tampoco la invocación del artículo 270 de la Ley Orgánica 6/1985 tiene virtualidad, dado que esa omisión de la notificación de la sentencia penal a Belen en su caso puede imputarse al juzgado de lo penal, omisión que además significaría que ni siquiera había comenzado a correr el plazo de prescripción para aquélla y omisión que habría quedado subsanada por la justiciable con el ejercicio de la reclamación que ha dado pie al presente procedimiento. En definitiva, todos los argumentos esgrimidos por la adversa sólo hacen que corroborar la inaplicabilidad de la prescripción a la situación litigiosa de autos.2. 'Segunda.- Acerca de la valoración de la prueba'. Resulta necesario matizar el alcance de control de la segunda instancia respecto a la valoración de la prueba pericial trayendo a colación la doctrina que cercena y limita la posibilidad del tribunalad quemde reinterpretar la valoración efectuada por el tribunal a quode las pruebas periciales, dada de inmediación con que cuenta éste, salvo aquellos casos en que esa interpretación del tribunal de instancia sea contraria a la lógica, sea irracional o venga desdicha por otras pruebas documentales, lo que aquí no se da. La sentencia de instancia ha valorado las pruebas periciales pero también documentales y testificales. La bradicardia grave mantenida a las 15:48 horas la sitúa la juez atendiendo a las documentales, informe de auditoría y resto de pruebas documentales, así como tras el análisis del informe del Dr. Carlos María y su testimonio a presencia judicial, con la debida contradicción, y que ahora la demandada intenta repudiar y ningunear calificándola como 'un error' cuando esas manifestaciones las realizó el perito a presencia de la letrada de la demandada presente en la declaración judicial y con su absoluta pasividad para que se corrigiera ese 'error'. Ese hito horario, 15.48 horas, viene corroborado no sólo en el informe de auditoría (documento 15, página 60) sino también en a) los registros de la Frecuencia Cardiaca Fetal (documentos 13 y 14), que muestran en el registro horario automático que figura a mitad de la página, que la aparición de la bradicardia grave mantenida se presenta a las 15:50 horas (coincidente con las manifestaciones de la comadrona Violeta); b) el testimonio de Violeta (documento 11, 'a los 20 minutos de iniciar la oxitocina (15:30) detecta sufrimiento fetal y llama médico'); c) la pericial del Dr. Miguel (documento 20 de la demanda). En ese sentido, el cuadro explicativo de las secuencias horarias. Por otro lado es incierto que el Dr. Carlos María sitúe la bradicardia fetal grave y sostenida a las 16:15 horas, lo que se pone de manifiesto en la sentencia. También se olvida la demandada de que en el informe del Dr. Carlos María se califica la situación que se presentó en el caso de Belen como cesárea emergente, en la que existe riesgo vital y el tiempo que ha de transcurrir en una indicación del parto y el nacimiento ha de ser inferior o igual a 30 minutos (frene a la cesárea urgente, en la que no existe riesgo vital pero sí compromiso fetal y la cesárea ha de realizarse en un máximo de 30 minutos). En la misma línea de delimitación del tiempo de reacción en casos de cesárea urgente/emergente la declaración del Dr. Raúl (médico que hace el seguimiento de la paciente desde las 8 de la mañana hasta las 15:15 de la tarde; declaración en sede judicial en 2004, documento 9 de la demanda). Esto es, en la cesárea emergente no es admisible sobrepasar los 30 minutos, dado que lo urgente ha de realizarse en un máximo de 30 minutos. Sobrepasar este tiempo constituye un claro supuesto negligencia, más si tenemos presente las manifestaciones de la comadrona Violeta quien manifestó la ausencia respuesta a su llamado urgencia con toda contundencia ('cuando vio la bradicardia llamó inmediatamente al médico y costó encontrarlo'). La referencia que la Letrada del Institut Català de la Salut hace al folio 127 del expediente administrativo no va más allá de reproducir su fotografía, pero olvida la administración demandada apelante otras pruebas, como son el testimonio de Violeta (documento 11 de la demanda; folios 1247 a 1250 del expediente administrativo) y el informe de auditoría. En realidad, lo que pretende la administración demandada apelante es sustituir su criterio interpretativo interesado y tendencioso a su favor por el criterio más objetivo imparcial de la juzgadora, criterio que además no hace sino reproducir los hitos horarios que se desprenden de la prueba documental y pericial y confrontarlo con el criterio de la cesárea emergente que el propio perito aplica la situación de Belen. En este punto es incontestable la conclusión a la que llega la juez, dado que cualquiera que sea el hito horario que se escoja, transcurrieron más de 30 minutos hasta el momento del parto a las 16:48 horas (segunda bradicardia a las 15.48 hasta el parto 60 minutos; segunda bradicardia a las 16:05 horas hasta el parto 43 minutos; es más, la propia auditoría señala que 'Essent molt escrupolosos es podria jutjar si l'interval de 38 minuts entre la indicació de la intervenció i el moment del naixement pot ser excessiu' -incluso a pesar del cómputo incorrecto del tiempo transcurrido-). La única trascendencia jurídica probablemente esté en que si bien para los períodos de 38-43 minutos se puede aceptar la calificación de negligencia médica, un intervalo de 60 minutos nos situaría ante un supuesto de dolo. Trivializar como hace la recurrente con el tiempo de reacción ante una situación médica de amenaza inmediata a la vida del feto no es de recibo; 3, 5 u 8 minutos en una situación de grave de compromiso para un ser humano (que es la que se presenta en la cesárea emergente) es trascendental y la mayoría de veces hablamos de la frontera entre la vida y la muerte. En esa situación de cesárea emergente el Dr. Carlos María afirma en su informe que no se puede superar los 30 minutos, lo mismo que ratificó el Dr. Raúl en su declaración en vía penal en marzo de 2014 que señala como irregular cualquier tiempo que excediera de 30 minutos.3. 'Tercera.- Otras causas de imputabilidad de responsabilidad de la Administración'. Además del retraso injustificado y negligente en la intervención quirúrgica señalada por la juez de instancia, el caso de Belen también existen otros motivos de imputación de responsabilidad al Institut Català de la Salut y a su aseguradora que confirman el sano criterio de la juez de instancia: a) la pérdida de oportunidad terapéutica; b) la no utilización de medios disponibles; c) la incorrecta administración de medicamentos. 4.- 'Cuarta.- Informes de la clínica forense'. Dichos informes se efectuaron en el seno de una investigación criminal donde se analizan posibles responsabilidades penales, no responsabilidades patrimoniales de la administración, por lo que sus conclusiones se circunscriben a la responsabilidad criminal. Además, los informes de los forenses también pueden ser objeto de sana crítica por los jueces, como cualquier otra prueba. De hecho, el juez instructor de la causa penal, a pesar de esos informe exculpatorios, acordó la apertura de juicio oral entendiendo que existían indicios suficientes de criminalidad en la actuación del equipo médico de HOSPITAL000. En el propio al auto de apertura del juicio oral, de 28 de diciembre de 2012, señala en su razonamiento jurídico segundo que dichos informes forenses emitidos en la fase de instrucción no entran 'a valorar cual fue el tiempo de reacción desde el momento en que se detecta la bradicardia fetal hasta que se intervino a la paciente quirúrgicamente y los efectos que pudieran derivarse de tal retraso'. Esto es, el juez de instrucción achaca a los informes forenses que no realizan ninguna valoración del tiempo de reacción. Todo ello teniendo cuenta que dichos informes, tal como señala el perito Dr. Carlos María, no ha sido óbice para las apreciaciones periciales en cuanto a la categoría de cesárea en el caso de Belen y en cuanto a la bradicardia fetal grave y el tiempo de reacción admisible para situaciones de grave riesgo vital para el feto. 5. 'Quinta.- Acerca de la valoración de la indemnización'. La juez de instancia ha fijado la valoración de la indemnización atendiendo a las circunstancias especiales y específicas que concurren en el presente caso en los siguientes términos y parámetros de ponderación: 1) el resultado acaecido; 2) el daño moral causado a los progenitores: a) tras conseguir un embarazo a término por inseminación artificial; b) tras dos abortos; 3) la pérdida de la vida del feto por la negligente actuación médica, que se podía haber evitado; 4) se mueve dentro de los márgenes utilizados por los órganos jurisdiccionales para supuestos similares; 5) resulta mucho más ajustado a la realidad actual y a la gravedad de los hechos que el indicado por las demandadas de 72.612,12 euros. Cumple así la sentencia con las exigencias de razonabilidad y ponderación que señala nuestra doctrina jurisprudencial que establece que la valoración es una facultad del juez de instancia; en ese sentido 'el pretium doloris carece de parámetros o módulos objetivos lo que conduce a valorar lo en una cifra que si bien debe ser razonable, siempre tendrá un componente subjetivo', sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2003; en la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2003 declara que la indemnización económica de perjuicio moral 'se reserva al prudente arbitrio del Tribunal de instancia, sin otra limitación que la razonabilidad en su determinación'. El Tribunal Supremo sostiene que la fijación de la cuantía del indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al órgano de instancia; así establece que no es revisable en casación siempre que el órgano de instancia haya observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación y que aunque el tribunal superior 'tenga un criterio distinto al de instancia respecto de la cuantía de la reparación de un concreto perjuicio moral, no le está permitido corregir la evaluación que hubiese efectuado en dicho órgano judicial de instancia si éste ha respetado el único requisito control en casación, que es la razonabilidad y la ponderación de la indemnización fijada en atención a los hechos declarados probados por el propio Tribunal de instancia'. Por otro lado, como también señala la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el baremo de tráfico tiene una función meramente orientativa, que no vincula en este ámbito jurisdiccional (sentencias de 1 de diciembre de 2005 y 24 de enero de 2006). No obstante no ser de obligada observancia, sí interesa destacar que la pretendida aplicación del baremo de tráfico por la recurrente lo ha sido de forma incorrecta, tanto en la cita del baremo del año 2000 en la contestación a la demanda, como una vez desechado aquel por la juzgadora instancia por no ser ajustado a la realidad actual y a la gravedad de los hechos, el del año 2015 al que se acoge en el recurso de apelación.

2.2.2.- Oposición de la actora al recurso de apelación formulado por la aseguradora codemandada.

La parte actora apelada interesa de la Sala que, en relación con el recurso de apelación interpuesto por Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, 'dicte sentencia por la que se declare no haber lugar y se desestime íntegramente el recurso de apelación, confirmando en todos sus términos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Tarragona, con imposición de costas en esta alzada a las recurrentes'. Basa su oposición en las alegaciones siguientes. 1. 'Primera.- Acerca de la valoración de la prueba pericial'. No es 'arbitraria' ni 'irracional' la valoración de la prueba pericial del Dr. Carlos María efectuada en la sentencia de instancia. A este respecto, por la Sala se hace remisión aquí a la argumentación sostenida en el recurso de apelación interpuesto por la administración demandada más arriba expuestas, coincidente en lo más esencial. 2.- 'Segunda.- Otras causas de imputabilidad de responsabilidad a la Administración', con referencia también a la existencia de otros motivos de imputación de responsabilidad al Institut Català de la Salut y a su aseguradora que confirman el sano criterio de la juez de instancia: a) la pérdida de oportunidad terapéutica; b) la no utilización de medios disponibles; c) la incorrecta administración de medicamentos. 'Segunda bis.- Informes de la clínica forense y el informe de autopsia'. En lo concerniente a los informes forenses, también aquí por la Sala se hace remisión a la alegación sostenida en el recurso de apelación de la administración demandada, que viene a coincidir en lo más sustancial. Por lo que se refiere el informe de autopsia (folio 87 del expediente administrativo), que también es valorado por el Dr. Carlos María, se realiza sin entrar a examinar los registros de frecuencia cardiaca fetal ni el resto de la historia clínica de la paciente, aunque sí reconoce 1) que el nacimiento se produjo por cesárea urgente, y 2) que la muerte se produjo por anoxia. Según el Dr. Miguel, en su informe (página 9), se trata de la falta total de oxígeno. El Dr. Carlos María considera en su informe (páginas 12 y 18) que la muerte se produjo por acidosis metabólica que sustituye al término 'asfixia neonatal'. La anoxia del feto solo hace que corroborar la gravedad de la bradicardia que padeció el feto. La utilización del término anoxia en el informe de autopsia solo refuerza el carácter de emergente o urgente de la cesárea que se practicó a Belen y pone una vez más de releve la negligente tardanza en practicarla. 3. 'Tercera.- Acerca de la valoración de la indemnización'.- De nuevo se hace remisión al alegato de igual título y contenido sustancial expuesto en el recurso de apelación de la administración demandada. Aquí destaca lo que considera errores en los cálculos efectuados por la aseguradora codemandada: A) En cuanto al baremo de 2000: se olvida aplicar el factor de corrección de la tabla II, víctima de un único hijo, que supone un incremento de hasta el 50%, y la corrección monetaria del Índice de Precios al Consumo desde enero de 200 hasta la fecha de la sentencia, junio de 2020, un 49.1%. B) Por lo que respecta al baremo de 2015, incurre también en errores: los 70.000 euros reconocidos a cada progenitor han de actualizarse al año 2020, eso es la suma de 73.090,51 euros a cada progenitor, de la tabla 1.A; es cierto que hay que aplicar el perjuicio personal particular de 'perjuicio excepcional', apartado 9 de la tabla 1B, 25%, esto es, 18.272,63 euros a cada progenitor; se olvida del apartado 7 'fallecimiento de un único hijo', con incremento del 25%, 18.272,63 euros; en definitiva, la suma que se alcanzaría con este baremo de 2015, sería de 219.635,67 euros. En cualquier caso, con estas referencias a los baremos del año 2000 y 2015 se quiere poner en evidencia la cicatería y la mezquindad de los apelantes. Como se ha dicho, la cuantificación de la indemnización es facultad exclusiva del juez de instancia, que solo ha de someterse a los patrones de razonabilidad y ponderación, requisitos que se cumplen, si quiera de forma escueta, en el razonamiento de la sentencia de instancia.4. 'Cuarta.- Costas'. No se llega a entender la queja del recurrente cuando la juez a pesar de haber estimado totalmente la demanda limita el importe de las costas a unos paupérrimos 1.000 euros por todos los conceptos, incluyendo no solo los honorarios de abogado y procurador sino también del perito contratado. La calificación de la apelante de 'cuestión litigiosa controvertida' con base en el sentido de informe pericial está fuera de lugar en primer lugar porque no se trata de una cuestión jurídica sino de una cuestión fáctica y en segundo lugar porque como recoge la sentencia de instancia dicho informe pericial viene a confirmar la mala praxis asistencial.

SEGUNDO.- Decisión de la controversia planteada en esta alzada. La naturaleza jurídica del recurso de apelación. Con carácter general, algunas consideraciones y determinaciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria. En el caso, las cuestiones consistentes en la prescripción de la acción para reclamar respecto de una de las personas reclamantes ahora actora por no haber sido parte en el proceso penal previo por los mismos hechos, la valoración judicial de las pruebas practicadas en instancia (en especial, la pericial) concluyente de la existencia de responsabilidad patrimonial, la pérdida de oportunidad y la cuantificación de los daños reparables. Las costas en la instancia.

1.- La naturaleza jurídica del recurso de apelación.

De entrada, sobre la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación no sobra recordar que: 1) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor. 2) En el recurso de apelación el tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. 3) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquéllas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación que acaban de referirse, procede significar que, ciertamente, las partes demandadas recurrentes en alzada combaten la resolución judicial por entender, con carácter principal, que aplica incorrectamente el instituto de la prescripción en lo concerniente a una de las personas reclamantes (administración demandada) e incurre en relación con la praxis médica examinada en una 'incorrecta' valoración de las pruebas practicadas (administración demandada) o en una 'valoración arbitraria e irracional de la prueba pericial' (aseguradora codemandada), valoración de todas las pruebas concluyente de la adecuación a la normo praxisasistencial de la actuación dispensada por los profesionales del HOSPITAL000; y subsidiariamente, la procedencia de la declaración de la llamada pérdida de oportunidad, y más subsidiariamente, la 'incorrecta valoración de la indemnización' por el órgano judicial. Así las cosas, procede descartar derechamente carencia de fundamento de los recursos de apelación formulados por las partes demandadas. Cosa distinta es que la administración demandada y la aseguradora codemandada, apelantes, tengan razón en sus críticas a la sentencia, lo que se trata más abajo por el mismo orden.

2.- Con carácter general, algunas consideraciones y determinaciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria.

Tampoco sobra traer unas consideraciones generales sobre el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro ordenamiento jurídico en relación con las administraciones públicas, con especial mención a la materia sanitaria, así como algunas determinaciones, también generales, que sobre el mismo efectúa la jurisprudencia.

A partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del ordenamiento jurídico propugnados por el Estado social y democrático de derecho exartículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las administraciones públicas tiene su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial vino dispuesta por el 'Título X. De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio', 'Capítulo I. Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública', esencialmente, artículos 139 a 132, de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, y en el plano procedimental por el también hoy derogado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, a la sazón vigentes (al tiempo de los hechos), y en la actualidad viene regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, en su 'Título Preliminar. Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público', 'Capítulo IV. De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas', artículos 32 y siguientes, y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, artículos 65, 67 y concordantes.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo (desde la positivización en nuestro ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de expropiación forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la administración pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen.

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.

Concretamente, en relación con el nexo causal puede añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con la 'teoría de la causalidad exclusiva' (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero, 24 de marzo y 20 de junio de 1984, 30 de diciembre de 1985, 20 de enero y 2 de abril de 1986, 20 de junio de 1994, 2 de abril y 23 de julio de 1996, 1 de abril de 1997, etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la administración en la producción del daño y que comporta la desestimación sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con la 'compensación de culpas' que enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad ( sentencias del Tribunal de de 12 de febrero, 30 de marzo y 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984, entre muchas otras), particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero, 7 de julio y 11 de octubre de 1984, 18 de diciembre de 1985, 28 de enero de 1986, 23 de noviembre de 1993, 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995) o un tercero (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1974, 23 de marzo de 1979 y 25 de enero de 1992), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980, 16 de mayo de 1984 y 5 de diciembre de 1997). Supuestos éstos en los que procede hacer un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño ( sentencias de Tribunal Supremo de 17 de marzo y 12 de mayo de 1982, 31 de enero y 11 de octubre de 1984, entre otras). A su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominada 'teoría de la equivalencia de condiciones', que ante la pluralidad de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 y de 23 de mayo de 1984), o con la 'teoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente', que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1982, 28 de octubre o 28 de noviembre de 1998).

Junto a lo anterior, y para los supuestos específicos, como así lo es el aquí considerado, de exigencia de responsabilidad patrimonial por actos derivados de asistencia sanitaria resulta siempre necesaria, según una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial sentada por los órganos de esta jurisdicción contencioso-administrativa, además de la concurrencia de los requisitos antes enumerados, la presencia de un elemento de evidente sesgo subjetivo, puesto que en materia de asistencia médica o sanitaria no se puede dar la responsabilidad en función del resultado sino en función de la utilización o no de los medios adecuados según el estado de la ciencia en aquel momento y lugar, la llamada lex artis ad hoc, en consideración al caso concreto y a la complejidad de la patología del paciente, y por referencia a la posibilidad de previsión del daño o de su evitabilidad según el estado de los conocimientos científicos o técnicos disponibles en el momento, siempre sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que puedan prever las normas para tales supuestos (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986, de 7 de febrero de 1990, de 23 de febrero de 1994, de 4 de febrero, de 12 de marzo y de 11 de mayo de 1999, de 22 de diciembre de 2001, de 14 de octubre de 2002, de 11 de noviembre de 2004 y de 11 de abril de 2006). En este sentido, enseña el Tribunal Supremo que:

'la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, dada la especial naturaleza del cuerpo humano, sino de la adecuación de medios a emplear en el caso y no es menos cierto que en la aplicación de medios subyace una necesaria e imperiosa atención en ello, de suerte que por respeto a la deontología profesional y obediencia a la lex artis ha de extremarse dicha atención'.

O en términos sustancialmente coincidentes, con toda claridad sienta en la sentencia de 22 de diciembre de 2001 que:

'Ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando el servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente'.

En consecuencia, la administración pública competente al respecto debe responder patrimonialmente por todas las actuaciones médicas o sanitarias efectuadas en centros de titularidad pública o concertados, cuando éstos actúen apartándose del conocimiento científico o de la normo praxisde aquel momento y a su vez causen lesiones al paciente o le ocasionen secuelas. Al respecto, se debe añadir también la consideración de que el diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico o el equipo médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. De este modo, los mismos datos van evolucionando, los datos pueden ser indicios de diferentes dolencias que deberán descartarse por orden de probabilidad y según el saber y entender usual en la práctica médica. Nunca un dictamen o una intervención, sea jurídico o médico, pueden garantizar un resultado, ya que los conocimientos científicos, técnicos y experimentales ni en la medicina ni probablemente en ningún otro sector o actividad, pueden garantizar la fiabilidad al cien por cien del mismo, y menos aún un resultado. Resultado que en muchos casos incluso no puede ni preverse por la propia singularidad y naturaleza del cuerpo humano. Asimismo, los facultativos, que sólo son científicos y técnicos en su disciplina, no siempre van a poder llegar a obtener unos resultados óptimos o deseables, porque evidentemente es propio de la naturaleza del ser humano que un determinado día se pueda producir un accidente o disfunción en el regular funcionamiento de los órganos del cuerpo humano (incluso el fallecimiento de la persona) por causas inevitables.

3.- Sobre la alegada prescripción de la acción para reclamar respecto de una de las personas reclamantes ahora actora por no haber sido parte en el proceso penal previo por los mismos hechos.

Se ha reproducido más arriba el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, con rechazo del alegato de prescripción de la acción para reclamar de Belen. También se ha expuesto la argumentación desplegada sobre el particular por la administración demandada apelante (guarda silencio la aseguradora codemandada apelante) y el fundamento de la oposición formulada por la parte actora apelada.

En realidad, la administración demandada apelante no cuestiona la aplicación al caso de la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia con que ésta fundamenta el rechazo de la excepción planteada, limitándose a manifestar que resulta de aplicación el artículo 121.23 de la Llei 29/1992, Libro Primero del Código Civil de Cataluña ('Còmput del termini'. '1. El termini de prescripció s'inicia quan, nascuda i exercible la pretensió, la persona titular d'aquesta coneix o pot conèixer raonablement les circumstàncies que la fonamenten i la persona contra la qual es pot exercir') y el artículo 270 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial ('Las resoluciones dictadas por jueces y tribunales, así como las que lo sean por letrados de la Administración de Justicia en el ejercicio de las funciones que le son propias, se notificarán a todos los que sean parte en el pleito, causa o expediente, y también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios, cuando así se disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la ley'), en los términos con que los cuales se invocan (sin perjuicio de lo que se dice más abajo acerca del artículo 270 de la Ley Orgánica 6/1985 interpretado a la luz del artículo 24 de la Constitución, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo), como acertadamente viene a exponer la parte actora apelada, en nada contribuyen per sea dotar de fuerza argumentativa al alegato de prescripción, tampoco para desvirtuar el razonamiento judicial. Éste se fundamenta en la aplicación al caso de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque de su Sala Primera. En efecto, aunque no advierte expresamente por la sentencia de instancia que se trata de pronunciamientos recaídos en el orden jurisdiccional civil (tampoco las partes en esta alzada), se citan hasta un total de seis pronunciamientos recaídos entre 2015 y 2017, con una doctrina a tenor de la cual, en los términos de la sentencia de instancia, 'el procedimiento penal interrumpe la prescripción de la reclamación civil a todos los perjudicados con independencia de quien haya iniciado la vía penal'. Puede citarse aquí una sentencia posterior, la número 339/2020, de 23 de junio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, dicada en el recurso de casación número 3744/2017, fundamento de derecho segundo:

'SEGUNDO.- El recurso de casación se interpone, por interés casacional, al amparo de lo dispuesto en el número 3.º del apartado 2 del artículo 477 LEC, denunciando la infracción de los artículos 1968.2 º, 1969 y 1973 CC, en relación con el artículo 1902 del mismo cuerpo legal, y los artículos 111 y 114 LECrim.

Frente a ello la parte recurrida sostiene la inadmisibilidad del recurso por razones que no pueden ser estimadas, ya que dicho recurso aparece correctamente formulado en su aspecto procesal, puesto que cita una serie de normas sustantivas en referencia a la prescripción de acciones y su interrupción que en absoluto pueden ser consideradas como heterogéneas determinando una falta de claridad y no supone defecto alguno la cita complementaria de normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en tanto que sobre los mismos hechos existió un previo proceso penal.

Por otro lado, el interés casacional resulta evidente en cuanto permite a esta sala pronunciarse sobre los efectos que la notificación de un auto de firmeza de la resolución penal dictada ha de producir en relación con la fijación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción civil ejercitada posteriormente por los mismos hechos.

Como pone de manifiesto la parte recurrente, la sentencia impugnada, en su fundamento de derecho cuarto, sostiene que la firmeza de la resolución y el fin del proceso penal ocurre cuanto la sentencia no se puede recurrir, la que había de saber la hoy recurrente a principios de enero de 2015; incluso afirma que la renuncia a la acción penal conlleva inexorablemente el fin del proceso penal y permitía a la perjudicada iniciar el proceso civil, de lo que resulta que, efectuándose la renuncia por esta parte el 18 de diciembre de 2014, podría iniciarse el proceso civil a partir de dicha fecha.

Es preciso tener en cuenta que la prescripción de acciones no es una institución basada en estrictas razones de justicia sino de seguridad jurídica, lo que justifica una interpretación restrictiva que incluso ha de serlo aún más cuando se trata de plazos breves de prescripción como es el de un año del artículo 1968.2 del Código Civil; y en relación con el supuesto enjuiciado no cabe, atendiendo al mismo principio de seguridad jurídica que justifica la fijación de plazo de prescripción, afirmar que carece de efecto alguno la notificación del auto de firmeza de la resolución que pone punto final a las actuaciones penales ya que la parte perjudicada puede entender de modo justificado que será a partir de dicho momento cuando se inicie el breve plazo de prescripción fijado para este tipo de acciones.

Trae a colación la recurrente la sentencia del pleno de esta Sala nº 398/2017, de 27 de junio, que, en su fundamento de derecho segundo, reitera la doctrina ya fijada en otras anteriores:

'Es jurisprudencia constante de esta Sala (sentencias 6/2015, de 13 de enero , 185/2016, de 18 de marzo y 721/2016, de 5 de diciembre , entre otras), la siguiente: 'Como resulta de los artículos 111 y 114 de la LECrim, en relación con el 1969 CC , la tramitación de un proceso penal sobre los mismos hechos retrasa el inicio del cómputo del plazo de prescripción extintiva de la acción civil, al constituir un impedimento u obstáculo legal a su ejercicio ( SSTS de 5 de julio de 2007, RC n.º 2167/2000 ; 3 de mayo de 2007, RC n.º 3667/2000 ; 6 de mayo de 2008, RC n.º 5474/2000 ; 19 de octubre de 2009, RC n.º 1129/2005 y 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 ). De ahí que constituya también constante doctrina de esta Sala que, en los procedimientos civiles seguidos en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, una vez concluido el correspondiente proceso penal previo, el plazo de prescripción de las acciones, cuando las partes están personadas en el procedimiento, empezará a contarse el día en que pudieron ejercitarse, a tenor de lo establecido en el artículo 1969 CC , precepto que, puesto en relación con los artículos 111 y 114 de la LECrim y 24.1 CE , lleva a situar ese día en el momento en que la sentencia recaída o el auto de sobreseimiento o archivo, notificados correctamente, han adquirido firmeza, puesto que en ese instante se conoce el punto final de la paralización operada por la tramitación de la vía penal preferente, y la correlativa posibilidad de actuar en vía civil, con arreglo al artículo 114 LECrim (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 2007, RC n.º 595/2001 ; 3 de mayo de 2007, RC n.º 3667/2000 ; 1 de octubre de 2009, RC n.º 1176/2005 , 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 )'. Por tanto, seguido un pleito penal sobre los mismos hechos, éste subsiste, como impedimento u obstáculo legal para el ejercicio de la acción civil en el orden correspondiente, hasta que no alcance firmeza la sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento libre o provisional y, por tanto, archivo, una vez notificada al perjudicado, esté o no personado en las actuaciones'.

Pues bien, reiterando la doctrina expresada en la anterior sentencia, es preciso añadir que no se justifica un tratamiento distinto según el caso y en atención a los avatares del proceso penal. La seguridad jurídica impone una solución uniforme estando facultadas las partes para instar del órgano judicial la declaración de firmeza a fin de que pueda quedar objetivado, mediante la correspondiente notificación, el arranque del plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones civiles subsiguientes.

En el caso presente no se discute que dicho plazo no llegó a completarse desde la notificación de la firmeza hasta la interposición de la demanda, por lo que no debe considerarse que la acción se hallaba prescrita antes de su ejercicio y el recurso ha de ser estimado'.

En el supuesto de autos, viene acreditado que Belen no se persona en el proceso penal abierto por los mismos hechos, que no se le notifica la sentencia del Juzgado de lo Penal número 4 de Tarragona que pone fin a aquel procedimiento penal, y que presenta junto a su marido, Heraclio, reclamación de responsabilidad patrimonial en fecha 17 de marzo de 2017 (no se discute la concurrencia de la prescripción de la acción para reclamar del marido, personado en la vía penal y a quien se le notifica la sentencia penal absolutoria). A dichos hechos, desde la perspectiva ahora examinada de la prescripción de la acción para reclamar en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, y sin necesidad de acudir a otras jurisdicciones como la civil, resulta de aplicación la doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, recaída en sentencia número 407/2020, de 14 de mayo, dictada en el recurso de casación número 6365/2018, fundamentos de derecho sexto y séptimo:

'SEXTO: Estimación del recurso de casación .

(...) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, según ha sido acotada en el auto de admisión, 'consiste en determinar si a los efectos de la institución de la prescripción como día de inicio para el cómputo de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial puede tenerse en cuenta o no la fecha del auto de archivo penal del procedimiento, y que en su momento no fue notificado a la perjudicada, y ello a fin de satisfacer la plena efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva. '.

Es doctrina constante de esta Sala al interpretar los arts. 142.5 146.2 de la Ley 30/1992, antes y después de su modificación por la Ley 4/1999 ( sentencias de 26 de mayo de 1998, 21 de marzo de 2000, 23 de enero y 6 de febrero de 2001, 16 de mayo de 2002, 29 de enero de 2007, 10 de abril y 12 de junio de 2008 y 3 de marzo de 2010, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 7586/1995, 427/1996, 7725/1996, 5451/1996, 7591/2000, 2780/2003, 5579/2003, 7363/2004 y 268/2008), (i) que la iniciación de un proceso penal por unos hechos que pueden ser relevantes para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración interrumpe el plazo anual de prescripción para exigirla, y (ii) 'que esa interrupción deja de operar, iniciándose de nuevo dicho plazo, una vez que la resolución que pone fin a aquel proceso se notifica a quienes, personados o no en él, tienen la condición de interesados por resultar afectados por ella' ( STS de 7 de junio de 2011, rec. 895/2007, FJ 4).

Ambas conclusiones derivan de la doctrina de la 'actio nata' en conjunción con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; la primera impide que nazca el plazo de prescripción mientras no se encuentre determinado el daño y, en general, los elementos de orden fáctico y jurídico cuyo conocimiento es necesario para el ejercicio de la acción, de forma que la iniciación de un proceso penal dirigido a determinar unos hechos de los que puede derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración ha de tener un efecto interruptivo de la prescripción de la acción tendente a reclamarla; y la conjunción de esta doctrina de la 'actio nata' con el derecho a la tutela judicial efectiva impone que para alzarse tal interrupción de la prescripción la resolución que ponga término al proceso penal se haya notificado a quienes puedan resultar afectados por ella, se encuentren o no personados en él, como, además, deriva del art. 270 LOPJ, y recuerda una también constante doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 220/1993, 89/1999, 298/2000, 136/2002, 93/2004, 125/2004, 12/2005, entre otras).

Esta doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, parte también (i) de considerar la personación en el proceso penal como un derecho o facultad y no como una obligación; (ii) de la previsión contenida en el art. 270 LOPJ, rectamente interpretado de conformidad con el derecho a la tutela judicial efectiva, que obliga a notificar las resoluciones judiciales no sólo a todos los que sean parte en el pleito o causa, sino también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios; (iii) de tener en cuenta que el perjudicado en el proceso penal no puede ejercitar la acción civil para la reparación del daño causado hasta tanto hayan terminado las actuaciones penales ( arts. 111 y 114 LECr); (iv) y de que el conocimiento de la terminación de las actuaciones penales, de su fecha y de la resolución que le pone término, constituye un presupuesto necesario para el ulterior ejercicio de la acción para reclamar la responsabilidad de la Administración derivada de los hechos por los que se siguió el proceso penal, con la consiguiente incidencia de tal conocimiento, que presupone la notificación, en el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la ausencia de esta notificación es susceptible de afectar negativamente a la efectividad del citado derecho fundamental del perjudicado de acceder al proceso, contencioso administrativo en este caso, para hacer valer su pretensión para la reparación del daño sufrido.

Sentadas estas premisas y por lo que al caso de autos se refiere, forzoso será concluir que resulta irrelevante que la recurrente no se personara en las diligencias penales que concluyeron con el auto de archivo de 1 de septiembre de 2011 - circunstancia destacada por ambas recurridas-, ni que pueda considerarse acreditado que tuviera conocimiento extraprocesal de la existencia de tales las diligencias penales concluidas en 2011 -que es la premisa sustancial sobre la que descansa la apreciación de la prescripción por la Sala de instancia-, pues tal conocimiento no suple la exigencia de notificación ya que el mero conocimiento extraprocesal 'no arrastra, no lleva consigo, no acredita el de las resoluciones que en él se dicten, ni en concreto de la que lo sobresee, cuya notificación a quienes pueda parar perjuicio la impone el at. 270 de la LOPJ si se interpreta, como debe ser, de un modo apto para satisfacer la plena efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva'( STS de 3 de marzo de 2010, rec. 268/2008, FJ 5).

Así pues, no habiéndose notificado a la recurrente el auto de archivo de 1 de septiembre de 2011, no puede considerarse prescrita la acción de responsabilidad patrimonial cuando aquélla, en el año 2014, acude al Juzgado de Instrucción y se reabren las diligencias penales que vuelven a archivarse por auto de 17 de febrero de 2015, éste sí notificado a la recurrente. Por lo que la presentación de la reclamación el día 15 de agosto de 2015, no puede considerarse incursa en prescripción, debiendo, por esta razón, estimarse el recurso de casación.

SÉPTIMO. La interpretación que fija esta sentencia.

Los arts. 142.5 y 146.2 de la Ley 30/1992 , modificada por la Ley 4/1999 (actualmente, art. 67.1, párrafo primero , de la Ley 39/2015, y art. 37.2 de las Ley 40/2015), en relación con el art. 24.1 CE, deben interpretarse en el sentido de que a los efectos de la institución de la prescripción no puede tenerse en cuenta como día de inicio para el cómputo de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial la fecha del auto de archivo penal del procedimiento que en su momento no fue notificado a la perjudicada, y ello a fin de satisfacer la plena efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva'.

Doctrina jurisprudencial ésta aplicable al supuesto de autos, que debe conducir al rechazo del alegato de la prescripción y la confirmación en dicho extremo particular de la sentencia de autos, aunque por los fundamentos que se desprenden de la presente resolución.

3.- Sobre la valoración judicial de las pruebas practicadas en instancia (en especial, la pericial) concluyente por el juzgado de la existencia de responsabilidad patrimonial.

No está de más apuntar de entrada con carácter general en orden a la valoración de las pruebas periciales, incluso cuando se practica pericial de designa judicial o cuando informa el médico forense, que, conforme sienta nuestro Tribunal Supremo, los textos legales establecen la regla general de valoración de la prueba pericial de acuerdo con el principio de 'sana crítica', sin distinguir en función de quién haya designado el perito. Naturalmente, al aplicar esa regla de valoración, los órganos jurisdiccionales tenderán en la práctica y como regla general a conferir más valor a la prueba emitida por perito designado por el propio órgano que a la elaborada por perito designado por las partes, al ofrecer generalmente mayores garantías de imparcialidad. Pero ese mayor peso de la prueba 'pericial judicial' no es, se insiste, una exigencia legal y de necesaria aplicación en todos los casos. De hecho, resulta perfectamente posible que la regla de la 'sana crítica' conduzca al órgano jurisdiccional a acoger la posición de la prueba pericial 'de parte' sobre la pericial 'judicial' cuando aquélla ofrezca mayor fiabilidad, por su contenido técnico, prestigio o especialidad de su autor, claridad o por cualquier otra razón. En cualquier caso, la fuerza probatoria de los dictámenes periciales, con independencia de quien designa al perito, reside en su fundamentación y coherencia interna, lo que se valora judicialmente conforme a la 'sana crítica'

Se ha reproducido más arriba el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia concluyente de la existencia de responsabilidad patrimonial sanitaria por concurrencia de los requisitos normativos y jurisprudenciales para su nacimiento, a partir de la valoración de los medios probatorios obrantes en autos, 'principalmente del expediente administrativo, informe de auditoría aportado como documento nº 15 de la demanda y del informe emitido por el Dr. Carlos María, perito de la parte demandada, así como de lo manifestado por éste en sede judicial', subrayando que 'la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna'. Tras describir una secuencia fáctica no controvertida y acreditada a través de la documental, centra su atención en las discrepancias fácticas que separan a las partes, sobre todo en el extremo relativo al tiempo efectivo de reacción computado desde que hay constancia de la bradicardia fetal grave y sostenida hasta la práctica de cesárea emergente. Para ello echa mano de la documental consistente en informe de auditoría (documento número 15 de la demanda: 'Auditoria d'organització i qualitat assistencial del Servei d'Obstetrícia i Ginecologia de l'Hospital de Tarragona HOSPITAL000', abril de 2000) y el dictamen pericial del Dr. Carlos María (documento número 1 aportado junto a la contestación a la demanda del Institut Català de la Salut; informe médico pericial de valoración de la praxis médica prestada a Belen, emitido en fecha 8 de mayo de 2018 por el citado perito, Doctor en medicina y Cirugía, especialista en obstetricia y ginecología y jefe de servicio de dicha disciplina del Hospital del Mar, Barcelona, dictamen pericial sometido a contradicción a presencia judicial en la vista de 22 de enero de 2020). Del examen de esa pruebas, documental y pericial, significando, en relación con esta última en lo concerniente al momento exacto en que se inicia la situación de grave compromiso fetal, la contradicción entre lo informado por el perito en su informe por escrito, 16,05 horas, y lo declarado en sede judicial, 15,48 horas, la Juez de instancia concluye que en esta última hora indicada como muy tarde debuta la bradicardia fetal grave y continuada y el compromiso del bienestar fetal, de manera que el nacimiento una hora más tarde, a las 16,48 horas, pone de manifiesto un evidente retraso en la práctica de la cesárea, al tratarse de una cesárea emergente, con riesgo vital, que según protocolo ha de practicarse de forma inmediata y en un tiempo no superior a 30 minutos. A la misma conclusión de retraso en la práctica de la cesárea se llegaría, así se matiza en la sentencia, incluso en la hipótesis de aceptar y dar por buena la hora indicada por escrito en su informe el perito especialista, las 16,05 horas, superando así en el momento del parto aquellos 30 minutos como tiempo máximo protocolariamente indicado, 'existiendo un inexplicable retraso en la práctica de la cesárea incomprensible revelador de una manifiesta imprudencia clínica'.

Frente a ese razonamiento se alzan las demandadas con críticas a la sentencia, que no pueden prosperar. Como se dijo, la facultad revisora por la Sala de la prueba practicada en la instancia y valorada por el Juzgado debe ejercitarse con ponderación, al haberse practicado por éste con inmediación y careciendo la Sala de esa percepción inmediata, sobre todo en testificales y periciales. No se aprecia por este Tribunal la práctica defectuosa de pruebas en la instancia ni valoración notoriamente errónea de las mismas por la Juez de instancia. Concretamente, no incurre en aquella 'incorrecta valoración de la prueba' denunciada por la administración demandada apelante, ni en la 'valoración arbitraria e irracional de la prueba pericial' que la aseguradora codemandada apelante achaca a la resolución judicial de instancia. En efecto, por lo que se refiere a la pericial del médico especialista en la disciplina concernida, la juzgadora examina dicha prueba desde la reglas de la sana crítica evidenciado una contradicción manifiesta y clara en cuanto al hito horario en que se inicia el compromiso fetal, estando al momento señalado expresamente por el perito en la vista oral, sometido a contradicción procesal y presencia judicial, pero sin desconocer y así viene razonado que ese dato fáctico, lejos de contrariar, se aviene a la documental practicada en las actuaciones, en especial el informe de auditoría, interpretado asimismo con arreglo a la lógica y la sana crítica. Y ello sin pasar por alto que, como se ha expuesto, la juzgadora alcanza la misma conclusión de retraso injustificado de la práctica de cesárea emergente con riesgo vital de considerarse la hora de inicio de la bradicardia grave y continuada señalada por el perito especialista en su informe. En otro orden de cosas, cierto es que la Juez de instancia centra su exclusiva atención en la sentencia en aquellos concretos medios probatorios, cuando en realidad es más abundante la prueba practicada en autos. Ahora bien, no ha de olvidarse que el núcleo argumentativo de la sentencia de instancia se concentra en la controversia sobre el tiempo de reacción transcurrido para la práctica de la cesárea emergente, esto es, el tiempo de reacción que media entre el momento en que se detecta la bradicardia fetal grave y continuada y la intervención quirúrgica o parto, cuestión respecto de la cual la juzgadora examina aquellos concretos medios probatorios, donde encuentra suficiente respuesta a esa controversia fáctica de suma relevancia para resolver, con referencia asimismo al expediente administrativo, que es parte integrante de las actuaciones. Dicho expediente administrativo incluye las actuaciones previas en vía judicial penal y contiene los informes médico-forenses, significados en los recursos de apelación (informes forenses de fechas 25 de abril de 2000, 3 de diciembre de 2007, 21 de octubre de 2001 y 7 de marzo de 2012). Cierto es que la sentencia de instancia no llega siquiera a mencionar dichos informes forenses y que al menos debió dar alguna explicación de la razón de la no consideración de los mismos para la resolución del pleito. Sin ánimo o intención por la Sala de justificar esa forma de proceder de la Jueza de instancia, no se desconoce sin embargo la escasa o nula relevancia de los mismos de cara a dar solución a aquella concreta controversia fáctica en que reside la ratio decidendide la sentencia de instancia, dado que en realidad dichos informes forenses, y así lo significa con tino la parte actora apelada reproduciendo un pasaje del auto de apertura de juicio oral del Juez de Instrucción, no entran valorar 'cuál fue el tiempo de reacción desde el momento en que se detecta la bradicardia fetal hasta que se intervino a la paciente quirúrgicamente y los efectos que pudieron derivarse de tal retraso'. Por lo demás, la Sala entiende ajustado a derecho el razonamiento y la conclusión que se contiene en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia.

En definitiva, con rechazo de los alegatos de fondo principales de los de los recursos de apelación interpuestos por la administración demandada y la aseguradora codemandada, consistentes en 'Incorrecta valoración de la prueba' y 'Corrección de la praxis asistencial. Valoración arbitraria e irracional de la prueba pericial', respectivamente, procede confirmar la declaración judicial de existencia de responsabilidad patrimonial de la demandada Institut Català de la Salut por la actuación dispensada a la actora en el HOSPITAL000 de Tarragona.

4.- Sobre la pérdida de oportunidad y la cuantificación de los daños reparables.

Con carácter subsidiario y en el ámbito estricto de la pretendida reducción del quantumindemnizatorio otorgado en la sentencia de instancia, sostienen las partes demandadas apelantes, con especial ahínco la aseguradora codemandada, la concurrencia en el caso de todos los elementos determinantes de la llamada 'perdida de oportunidad', no apreciada por la sentencia recurrida, pese a la existencia de pruebas en las actuaciones concluyentes que de haberse actuado más rápido tampoco se hubiera evitado el resultado, a lo que se llega en ese planteamiento a tenor del informe de autopsia, el informe pericial del médico especialista y de los informes médico-forenses en la previa vía penal.

En aquella misma sentencia más arriba citada número 407/2020, de 14 de mayo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, recaída en recurso de casación número 6365/2018, sostiene el alto Tribunal, fundamento de derecho octavo (se reproduce en parte):

'OCTAVO. Resolución del recurso contencioso administrativo.

D).- Concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración. (...)

La actora invoca la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad (...)

Esta doctrina de la pérdida de oportunidad, sobre la que existe una constante jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS 7 de septiembre de 2005, rec. 1304/2001; 26 de junio de 2008, rec. 4429/2004; 23 de septiembre de 2010, rec. 863/2008; 13 de enero de 2015, rec. 612/2013; 24 de abril de 2018, rec 665/2018) incide sobre el nexo causal y, conforme a ella, no es el fallecimiento en sí mismo, sino la pérdida de expectativas, en este caso, de supervivencia el daño causalmente imputable al servicio público sanitario que la actora no tiene el deber de soportar, pues aunque la obligación médica es de medios y no de resultados, el paciente tiene derecho a que se le proporcionen los medios que la ciencia médica establece como adecuados para su padecimiento'.

En el caso de autos, como se ha expuesto, la sentencia de instancia es contundente al concluir una relación de causalidad entre el retraso manifiesto en la práctica de la cesárea y el nacimiento del feto en estado de asfixia neonatal grave y el fallecimiento después (fundamento de derecho tercero): 'La secuencia de hechos acaecidos revela una conjunta actuación negligente de los servicios sanitarios determinante de resultado acaecido, el nacimiento del feto en estado de asfixia neonatal grave, produciéndose la muerte una hora y media después. La secuencia de los hechos determinantes del lesivo resultado y la relación de causalidad entre aquella y este, en ausencia de una oposición a la realidad de los mismos, es suficiente para comprender las deficiencias en que incurrieron los facultativos, existiendo un inexplicable retraso en la práctica de la cesárea incomprensible y revelador de una manifiesta imprudencia clínica'. 'En consecuencia, se aprecia la existencia de un actuar negligente, antijurídico, por parte de la Administración sanitaria, determinante de un innegable resultado lesivo entre los que se advierte una relación de causa a efecto'.

Ese planteamiento del Juzgado de instancia descarta per sela pérdida de oportunidad, que la Sala tampoco aprecia en ausencia en las actuaciones de la acreditación de los elementos determinantes de la concurrencia de misma. En efecto, si bien la parte actora apelada no se pronuncia expresamente sobre dicho particular extremo en su oposición a la apelación (más allá de la valoración del informe de autopsia), a juicio de la Sala, la posición aquí sostenida por las demandadas apelantes se halla ausente de un desarrollo argumental y probatorio, riguroso, serio y suficiente, pasando de puntillas con alegaciones genéricas como (por la aseguradora codemandada apelante) que 'aun habiendo actuando unos minutos antes, no se hubiera evitado el fallecimiento', que 'no puede afirmarse que de haber realizado la cesárea algo más rápida, 10 0 15 minutos antes, se hubiera evitado el resultado' o que 'de haberse actuado probablemente no se hubiera evitado el resultado', o (por la administración demandada apelante) que 'ens trobaríem davant una pèrdua d'oportunitat, ja que no es coneix el curs dels fets i el resultat si s'hagués actuat d'una altra manera', sin que más allá del extracto de pasajes de los informes anatomopatológico, pericial y forense sobre la presentación brusca e intensa del sufrimiento fetal, venga acreditada, sin más prueba, la pérdida de oportunidad, en los términos con que viene formulada por las partes demandadas apelantes.

También con carácter subsidiario, las partes demandadas apelantes sostienen la incorrecta valoración de la indemnización otorgada por el Juzgado de instancia a la parte actora, con base en el razonamiento que se contiene en el antepenúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, más arriba reproducido. De entrada, procede descartar aquí la incongruencia extra petitaalegada sin demasiada convicción por la administración demandada apelante en lo relativo a la ausencia de reclamación en su momento de daños morales sin embargo reparados por la sentencia, alegato carente de fundamento dado que en supuestos como el de autos no son sino daños morales los que reclaman los padres por mor de fallecimiento de hijo, con independencia de la denominación dada.

Po ejemplo, tiene dicho esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia número 837/2015, de 5 de noviembre, dictada en el recurso de apelación número 81/2015, fundamento de derecho segundo (se reproduce en parte):

'SEGUNDO.- (...) En cuanto al daño moral, de forma breve, añadiremos que la extensión de la obligación de indemnizar responde, según se deduce lo dispuesto en los arts. 106.2 de la Constitución y 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al principio de la reparación 'integral'.

De ahí que la reparación afecte a todos los daños alegados y probados por el perjudicado, comprendiendo el denominado 'pretium doloris' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1984, 7 de octubre o 1 de diciembre de 1989), concepto éste que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1988).

A la hora de efectuar la valoración, la Jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1987, 15 de abril de 1988 o 5 de abril y 1 de diciembre de 1989) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la Sentencia de 3 de enero de 1990, derive de una apreciación racional aunque no matemática, pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993, se ' carece de parámetros o módulos objetivos, debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso', aun reconociendo, como hace la Sentencia de 23 de febrero de 1988, ' las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas' en una suma dineraria. Todo ello no obsta, que como ha considerado el Tribunal Supremo es objetivo y razonable el cálculo de la reparación de los daños personales en los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración mediante el uso de los baremos de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor, ahora bien, tal sistema de valoración es de mera referencia con el fin de introducir un criterio de objetividad en la fijación del 'quantum' indemnizatorio, pero sin que aquél tenga que aplicarse puntualmente ni menos deba considerarse de obligado y exacto cumplimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero , 28 de junio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999 , entre otras).

Es obvio que cuantificar económicamente el importe de daños morales es extremadamente difícil. Por eso este mismo Tribunal ha dicho en otras ocasiones, que es suficiente un indicio de prueba, de racionalidad, de convencimiento de que se han producido los daños morales y que su cuantificación depende siempre de la entidad, gravedad, o relevancia de la actuación administrativa que se ha traducido en un daño o perjuicio al interesado.

En el presente caso, teniendo en cuenta la irregularidad sanitaria prestada en el momento del parto, la grave situación de la madre ante el fallecimiento de su hijo, consideramos que prudencialmente la indemnización debe cifrarse en la cantidad de 150.000 euros Esta indemnización está en consonancia con sentencias que ha dictado este mismo Tribunal en supuestos iguales al presente, como la de fecha 7 de enero de 2013 (recurso 321/11), 12 de noviembre de 2012 (recurso 232/11)'.

En el supuesto de autos, la sentencia de instancia considera para entender ajustado al daño efectivamente irrogado a los padres recurrentes el importe de 280.00 euros solicitado por éstos la concurrencia de circunstancias varias: el resultado acaecido, el fallecimiento, y los daños morales a los progenitores atendidas las peculiaridades de que 'tras conseguir un embarazo a término por inseminación artificial y tras dos abortos, ven como se pierde la vida del feto durante el pato por la negligente actuación médica, que se podía haber evitado'. Aunque no lo recoge la sentencia, y si bien para hacer entrar en escena el baremo de tráfico no cuestiona la aseguradora codemandada apelante que 'era la última oportunidad que tenía la pareja de ser padres', afirmando por su lado los acores apelados que se trata de 'fallecimiento de un único hijo'. Considera además la sentencia de instancia que aquel importe se mueve dentro de los márgenes utilizados para supuestos similares (aunque no los cita), y más ajustado a la realidad y a la gravedad de los hechos que el indicado por las partes demandadas.

Concurriendo aquellas circunstancias objetivas consideradas por el Juzgado de instancia, y la adicional expuesta, debidamente ponderadas por el órgano judicial, no cabe sino confirmar el quantumindemnizatorio fijado en la resolución judicial, que se ajusta al criterio de la razonabilidad y no resulta en lo esencial discordante con el otorgado en pronunciamientos anteriores por esta Sala y Sección si se considera aquí la gravedad de los hechos y la magnitud de los daños morales irrogados a los progenitores.

5.- Las costas procesales en la instancia.

A juicio de la aseguradora codemandada apelante procede la revocación de la condena en costas 'por no concurrir mala fe en la postura de las demandas que fundamentan su defensa no solo en un dictamen emitido por especialista sino avalado por un informe médico forense emitido en un procedimiento penal previo al presente procedimiento'. Pero la sentencia de instancia al razonar en su fundamento de derecho cuarto la imposición de costas a las demandadas (que en su fallo limita a un importe máximo por todos los conceptos de 1.000 euros) por haber visto rechazadas todas sus pretensiones, no hace sino aplicar lo dispuesto en el párrafo inicial artículo 139.1 de la Ley 29/1998, a tenor del cual en su redacción vigente y aplicable, 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y ha de recordarse, la 'mala fe' a que se refiere la aseguradora codemandada apelante ya no se recoge en esa redacción del párrafo inicial del actual artículo 139.1 de la Ley 29/1998, aquí aplicable.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que no apreciándose la concurrencia de tales circunstancias especiales ahora ya en la alzada tras el dictado de aquel pronunciamiento judicial íntegramente desestimatorio, claro y rotundo, procede imponer a las partes demandadas aquí apelantes las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia, si bien limitadas éstas a la cifra máxima de 1.000 euros por todos los conceptos (Impuesto sobre el Valor Añadido incluido).

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ha decidido:

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada Institut Català de la Salut y la parte codemandada Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, contra la sentencia número 122/2020, de 15 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Tarragona y su provincia en su recurso contencioso-administrativo número 41/2018 seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre la parte actora Heraclio y Belen y aquellas partes demandadas. Con imposición de costas procesales en esta segunda instancia a las partes demandadas apelantes, si bien limitadas hasta una cifra máxima por todos los conceptos de 1.000 euros (Impuesto sobre el Valor Añadido incluido).

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 de dicha Ley 29/1998.

Y adviértase que en el Boletín Oficial del Estado número 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales en esta Sección concertada con el BANCO SANTANDER (Entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm.0939-0000-85-0245-20, o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del Banco de Santander en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el T.S.J. Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 4ª NIF: S- 2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939-0000-85-0245-20, en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Luego que gane firmeza, líbrese y remítase certificación de la misma, junto a los autos originales, al Juzgado provincial de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 23 de septiembre de 2.022, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.