Sentencia Administrativo Nº 318/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 741/2013 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00318/2015

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 318

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DON JOSE MARÍA SEGURA GRAU

En Cáceres a diecisiete de abril de dos mil quince.

Visto el recurso contencioso administrativo nº 741/13,promovido por el Procurador SR. Floriano Suarez en nombre y representación de UTE TEMPLO DIANA siendo parte demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA ,representada por el Sr. Letrado de la Junta de Extremadura; recurso que versa sobre: desestimación por silencio administrativo por la Consejería de Cultura y Turismo de la Junta de Extremadura de la reclamación formulada en fecha 12 de Junio de 2013 de pago de las obras ejecutadas por contrato.

C U A N T I A: 200.913 euros .

Antecedentes

PRIMERO : Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO : Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO : Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron las admitidas por la Sala, obrando en los ramos separados de las partes, declarando concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.

CUARTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales;

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Especialista, DON MERCENARIO VILLALBA LAVA,que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de impugnación jurisdiccional la tácita desestimación por silencio de la petición que efectuó la recurrente UTE 'Templo de Diana' en el marco de la contratación de la 'Construcción de edificio y adecuación del entorno del Templo de Diana en Mérida' sobre cantidad que entienden pendiente de pago de 249.487,51 euros, más el IVA correspondiente, el día 12 de junio de 2013.

Señala la Administración que antes de la interposición del recurso judicial, el 21 de agosto de 2013, el órgano de contratación, la Consejería de Educación y Cultura(folios 25 y 26 del expediente ampliado) dictó resolución expresa desestimatoria sobre la cantidad reclamada de 249.487,51 euros más IVA e intereses, y que la recurrente había solicitado el 28 de mayo de 2013, de ahí que estemos ante una denegación expresa que no tácita de tal petición.

Por tal razón esgrime, en primer lugar, excepción de inadmisión del recurso por extemporaneidad, toda vez que la petición a que se refieren los autos tuvo resolución expresa el 27 de agosto de 2013 en que se desestimaba la petición , señalando a continuación, que fue por resolución del Secretario General de la Consejería de Educación y Cultura de 21 de Agosto de 2013, notificada el 30 de Agosto por correo con acuse de recibo, cuando se notificó, siendo de 10 de diciembre, la fecha de interposición del presente recurso judicial.

Sobre la cuestión, la recurrente, en conclusiones, señala que el 21 de Agosto de 2013, el Secretario General de la Consejería dictó informe propuesta en que se proponía desestimar la petición formulada, presentando alegaciones la UTE recurrente, que se acompaña con doc. nº. 2 a la demanda, sin que la Junta haya dictado resolución expresa sobre la materia, de ahí que se impugnara tal silencia el 10-12-2013, carácter el del informe-propuesta, que determina que no sea el acto definitivo.

La Administración reitera que no se trata de ninguna propuesta sino de un acto definitivo, de un acto expreso frente al que se presenta el recuso extemporáneamente.

SEGUNDO .- La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y debe actuar con imparcialidad. Los servicios jurídicos de una Administración Pública forman parte de esa Administración.

Al contrario de lo que con rotundidad se dice en la contestación a la demanda y se reitera en conclusiones, la resolución del Secretario General de 21 de Agosto de 2013 no es una resolución definitiva sino que tal y como se recoge expresamente, y además debe deducirse de su tenor: 'indicándole que tiene un plazo de 15 días para que formule las alegaciones que considere oportunas', de ahí que es evidente y claro, para cualquier persona, mucho más para un licenciado en Derecho o Abogado que tal acto no agota el procedimiento administrativo, ni sea un acto definitivo del procedimiento, de ahí las alegaciones que presenta la recurrente el 17-9-2013, a ese acto notificado el 30-8-13 que no consta en el expediente administrativo, con el deber que tiene la Administración de presentar todos los documentos referentes al procedimiento y que presenta la parte como documento nº. 2 con la demanda.

TERCERO .- Lo expuesto nos conduce a que debamos entrar en el fondo de la cuestión que se plantea.

La recurrente basa su petición en la jurisprudencia que sobre la base del enriquecimiento injusto determina que se deban abonar en obras ejecutadas por orden de la Administración, aunque no se haya seguido el procedimiento legalmente establecido o existan dudas de competencia o procedimientos no imputables al contratista, y todo ello teniendo en cuenta que las obras por las que se reclama han sido efectivamente realizadas, según se desprende del acta notarial presentada, así como de los dictámenes periciales y de otras pruebas; que las mismas no figuraban ni en el Proyecto inicial ni en el modificado 1 ni 2 que se aprobaron, según se desprende también de los informes periciales, tratándose de obras que fueron encargadas por la Administración, en concreto por la dirección facultativa.

Sobre la cuestión señala el letrado de la Administración Autonómica, que frente a lo solicitado de 200.913,20 euros más el IVA, el informe pericial judicial concluye que la cantidad debida es la de 132.246,65 euros, si bien entiende que valorando tal dictámen sobre la base de la sana crítica, tal valoración debe tener presente que aunque se ha efectuado un reconocimiento de la obra, se ha hecho sin la asistencia e información del director facultativo, valiéndose, únicamente, de un operario del Consorcio de la Ciudad Monumental, de ahí que su ilustración debía ser limitada, teniendo en cuenta que las obras han sido objeto de dos modificaciones posteriores del proyecto inicial y el volumen de obra que se ha efectuado.

Se destaca por parte del letrado de la Administración, el contenido de lo que se llama acto expreso de 21 de agosto de 2013, que dice no fue impugnado por la actora referente a que en el momento de la medición final de las obras no se reclamaron unidades nuevas, habiéndose devuelto las fianzas o concluido el plazo de garantía, de manera que el contrato se encontraba totalmente liquidado, no constando en los libros de órdenes de la Administración, las instrucciones que se emitieron al respecto ni acreditados los excesos de obra.

Entendemos que las partes han de actuar en el proceso de acuerdo con los principios de la buena fe procesal ( art. 247 de la LEC ). La autotutela administrativa queda automáticamente sin eficacia alguna desde el momento en que la parte interpone el recurso judicial; de otro modo no podía llamarse proceso al contencioso-administrativo, todo ello, sin perjuicio del valor que pueda darse a la documental del expediente administrativo por la categoría de las personas que hayan intervenido en el mismo y, sin olvidar, como dijimos en el fundamento jurídico 4º de la sentencia 317/14 de 27 de marzo , que: 'Debemos traer a colación una ya antigua doctrina jurisprudencias ( STS de 23-10-1998, rec. 9686/1991 y 15-10-1998, rec. 1947/1994 entre otras), muy reiterada, que establece que 'es el momento de recordar -como argumento de cierre- la reiterada jurisprudencia de la Sala sobre la valoración y alcance de los dictámenes periciales en esta materia y que se resumen, por ejemplo, en la STS Sala 3ª, Sección 6ª, de 6 de Noviembre de 1997 (Aranzadi 8299), que reiterando doctrina contenida en la STS, Sala 3ª, Sección 5ª, de 6 de mayo de 1993 dice esto: 'a) Ha de entenderse, en primer lugar, a la fuerza convincente de los razonamientos que contienen los dictámenes, pues lo esencial no son sus conclusiones, sino la línea argumental que a ellas conduce, dado que la fundamentación es la que proporciona la fuerza convincente del informe y un informe no razonado es una mera opinión sin fuerza probatoria alguna. b)Debe tenerse en cuenta la mayor o menor imparcialidad presumible en el perito y ha de darse preferencia a los informes emitidos por los Servicios Técnicos Municipales y en su caso, por los peritos procesales, puesto que éstos gozan de las garantías de imparcialidad superiores a cuantos otros dictámenes hayan sido formulados por técnicos designados por los interesados, pues si el conflicto o la discrepancia se produce entre los informes de los técnicos municipales y los emitidos por los peritos procesales, ha de darse preferencia a estos últimos, pues ningún dictamen pericial puede superar en garantía al emitido en un procedimiento contencioso-administrativo, en virtud de los principios de publicidad, contradicción e inmediación que rigen en el proceso judicial. c) Un tercer criterio que debe ser tenido en cuenta es la necesaria armonía de las conclusiones contenidas en los informes periciales con el resto de los elementos probatorios, cuales pueden ser, entre otros, las diversas pruebas documentales practicadas en las actuaciones.'

Como ha dicho la Sala, en multitud de cuestiones, el informe pericial judicial debidamente motivado, especialmente merced a la forma en que se trae a los autos goza también de una presunción de acierto, especialmente si tenemos en cuenta su carácter técnico, pero, tampoco sus determinaciones son directamente obligatorias para el Juez, sino que como señala el art. 348 de la LEC (por remisión de la disposición final primera de la Ley 29/1998 ) deben valorarse conforme a las exigencias de la sana crítica, de manera que deben someterse a juicio los elementos de valoración que utiliza.

Sin duda la conducta de las partes en el proceso es bien relevante.

La recurrente ha presentado junto con la demanda un informe pericial, que de acuerdo con la nueva LEC es el medio adecuado para hacerlo ( art. 336 de la LEC ), elaborado por el ingeniero de la edificación Rodrigo , que se pronuncia sobre la cuestión en un minucioso informe de 57 pags., al que acompaña, entre otros documentos, un acta notarial de presencia sobre las obras ejecutadas.

La prueba pericial judicial se practica con el resultado que obra en los autos, con un volumen de más de 100 folios y del que se deduce que ha tenido en cuenta el proyecto originario y los modificados, así como el informe técnico anterior, el acta notarial de presencia, las obras por cuyas actuaciones se reclama y más de 1200 fotografías facilitadas por la Consejería correspondiente, referidas a las distintas fases de las obras.

Al momento de ratificar el informe, la recurrente presentó alegaciones y solicitó aclaraciones, no solicitando ninguno la Administración.

Si la Administración consideraba que la prueba pericial, que realmente contribuye a obtener la veracidad de lo acontecido, precisaba de la presencia del técnico de la obra, lo debió alegar en su momento para el mejor esclarecimiento de los hechos de acuerdo con la buena fe, o debió de pedir aclaraciones en su momento al perito, de manera que las alegaciones que presenta en conclusiones no han de gozar del valor que si hubiese actuado de otra forma tendrían.

Entendemos que si las obras se encuentran ejecutadas y no se contemplan en los proyectos abonados es porque el técnico de la obra las ha indicado, ya que no es admisible otra postura, mayormente cuando la parte solicita la testifical de las personas que se encontraban en la obra y la Administración no propone la prueba del Director de la Obra ( STS de 13-2-2008 , 13-2-2008 ).

De todo lo expuesto se deduce que tales aumentos de obra se han realizado a vista, ciencia y paciencia de la Administración y es la beneficiaria, de manera que resulta aplicable lo que establece una añeja jurisprudencia de que en tales casos surge una responsabilidad patrimonial de la Administración ( STS de 6-6-1977 ó 4-2-1979 (Aranzadis 2841 y 907), inclusive aunque no fueron indicadas por el director de la obra en dicho informe STS de 18-6-1985 (Aranzadi 3228).

La parte recibe un extenso razonamiento sobre los dictámenes periciales defendiendo el del Sr. Rodrigo , que entiende más adecuado a la realidad, pero sobre el que la Sala se pronuncia a favor del perito judicial, merced a su mayor imparcialidad, si bien considera, al tratarse de una cuestión netamente jurídica que al caso no resulta de aplicación la rebaja del 11,20% por la baja en la adjudicación que contiene el perito judicial, toda vez que una cuestión es la referente a la adjudicación y otra la valoración de las obras realizadas, y que el art. 217.2 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre , aplicable al caso, determina que se lleve a cabo de forma contradictoria, que debe basarse en el valor real de las mismas, al margen de lo que se considere un precio objetivo por la Administración para la adjudicación, que puede ser uno errado, siendo lo relevante, como decimos, el valor real de lo ejecutado, de ahí que deba condenarse al abono de 148.926,40 euros, más los intereses legales desde la solicitud de abono y más el IVA correspondiente al principal.

CUARTO .- Que en materia de costas rige el art. 139 de la Ley 29/1998 que no las impone expresamente cuando la estimación es parcial, como es el caso.

Vistos los preceptos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos estimar parcialmente y así estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la UTE 'Templo de Diana' frente a su petición de 12-6-2013 a que se refieren los presentes autos y en su virtud debemos de condenar a la Junta de Extremadura a que abone la suma de 148.926,40 euros, más los intereses legales correspondientes desde su petición, más el IVA del principal ,y todo ello sin expresa condena en cuanto a costas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina en el plazo de treinta días, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, si se interpone recurso de casación deberá consignarse el depósito de 50 euros. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite. Asimismo, deberá justificarse el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.