Sentencia Administrativo Nº 319/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 766/2012 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 319/14

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Procedimiento Ordinario nº: 766/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Don FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS:

Doña MARTA ROMERO LAFUENTE

Don JOSÉ BAENA TENA

Sección Funcional 2ª

En la Ciudad de Málaga a 31 de enero de 2014

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 766/12,interpuesto por D. Gustavo actuando en su propio nombre y representación, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA Y DE LA GUARDIA CIVIL, representado por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por D. Gustavo actuando en su propio nombre y representación, se interpuso Recurso Contencioso- Administrativo contra 'Desestimación expresa dictada por el Director General de la Guardia Civil, que resuelve desestimar en todas sus partes lo solicitado', registrándose el Recurso con el número 766/12.

SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada el 23 de julio de 2012 por la Dirección General de la Guardia Civil, en cuanto desestimó la pretensión del hoy recurrente de que le fuese abonada la cantidad correspondiente al Complemento Específico Singular dejado de percibir desde el mes de julio de 2009 al mes de agosto de 2012, es ajustada o no a derecho, y teniendo la parte que no lo es, por lo que interesó el dictado de una sentencia por la que, dejando sin efecto la resolución recurrida, declarase el derecho de la parte percibir el Complemento Específico Singular de la Especialidad Seguridad Ciudadana desde el mes de febrero de 2009 hasta el mes de agosto de 2012, con intereses legales. A todo ello se opuso la parte demandada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que constan en la misma, interesó la desestimación del recurso. Pues bien, la pretensión de la parte recurrente ha de ser acogida, y ello porque como ha establecido esta Sala en sentencias dictadas entre otras, en el recurso 266/06:

' PRIMERO.-Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución impugnada, dictada el 17 de Enero de 2006 por el Coronel Jefe del Servicio de Retribuciones de la Guardia Civil, por la que desestimó la pretensión de la parte hoy recurrente de que le fuese reconocido el derecho a percibir el complemento especifico singular desde el mes de mayo de 2001 es ajustada o no a derecho, entendiendo la citada parte que no lo es y ello por cuanto que teniendo derecho a tal concepto retributivo todo personal titular de cualquiera de los puestos de trabajo incluidos en el catálogo aprobado por la Comisión Interministerial de Retribuciones, no puede argüirse el que no se haya tomado posesión del destino para no abonarlo, máxime cuando el recurrente se encontraba de baja por enfermedad, por todo lo cual interesó el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso se dictase otra reconociendo el derecho a percibir el Complemento Específico Singular desde mayo de 2001 hasta la fecha de la demanda, todo ello con intereses legales de demora. A todo ello se opuso la parte demandada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que constan en a misma, interesó la desestimación del recurso. Pues bien, la pretensión de la parte recurrente ha de ser acogida y ello porque centrado el debate en el hecho de determinar si para percibir el complemento Especifico Singular es preciso haber tomado posesión del destino en aquellos casos en que el funcionario afectado se encuentre de baja medica y teniendo en cuenta que el Complemento citado tiene un carácter objetivo en el sentido de que va ligado al puesto de trabajo, no puede negarse su percibo por el hecho de que el funcionario que se encuentra de baja médica no haya tomado provisional puesto de trabajo, pues ello no solo supondría alterar su naturaleza concibiéndolo con un carácter subjetivo del que carece, sino que una vez que le venía siendo abonado si bien en cantidad inferior a la que le correspondía en un destino anterior, no hay razón alguna para que se la deje de abonar en su totalidad, como así ha venido reconociéndose por el T.S.J., Sala de Sevilla en la sentencia de 16-3-06 al establecer que 'el actor procedía de un destino en el que percibía dicho componente singular del complemento específico y accede a un puesto que igualmente lo tiene reconocido; por tanto, si estuvo de baja por enfermedad, conforme al artículo 69 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , a la que remite el artículo 95 de la Ley 42/1999 , disfrutaba de una licencia con plenitud de derechos económicos, entre ellos el componente singular del complemento específico, que percibía en su anterior puesto y que tiene asignado también el nuevo puesto.' O, esta Sala en sentencias de 4-9-10 , 15-7-10 y 29-1-10 entre otras en las que, si bien referidas al complemento de productividad son aplicables, aun con mayor razón visto el carácter mas especifico de este en cuanto a la necesidad y vinculación del trabajo efectivo, siguió dicho criterio, estableciéndose en la de 29-1-10 que ' La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 9 de julio de este año (recurso 1219/2002 ), afirmando que, una vez desnaturalizado por parte de la propia Administración, este complemento de productividad debe quedar sometido al régimen propio de las retribuciones complementarias, periódicas, fijas y objetivas contenido en el artículo 69 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , citado, y que no existe razón alguna para dar un tratamiento diferenciado en orden a su percepción, según que la falta de prestación de servicios por causa de incapacidad temporal, derive de enfermedad común o de enfermedad vinculada al servicio.

Como se dijo en esa sentencia '..son numerosos los pronunciamientos que ha puesto de manifiesto la desnaturalización del complemento de productividad en el ámbito del Cuerpo Nacional de Policía, pues mediante Instrucciones de 23 de enero y 22 de marzo de 1998, a las que se une la Circular de 13 de Abril de 2000, se ha desvirtuado en gran medida las características que definen dicho concepto retributivo, al haberlo regulado como retribución periódica que se devenga mensualmente, contemplando el derecho a su percepción por el mero hecho de desempeñar un puesto de trabajo concreto.

En efecto, tal y como aparece definido en el apartado c) del artículo 23.3º de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , así como, en el específico ámbito en el que nos encontramos, en el Real Decreto 311/1.988, de 30 de marzo, sobre Retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado -modificado parcialmente por el Real Decreto 8/1995, de 13 de enero-, y en la actualidad, por el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, que deroga el anterior, el complemento de productividad se configura en nuestro ordenamiento jurídico como remuneración al especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinarias no contemplados a través del complemento específico y al interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, en base a lo cual se había venido considerando ajustado a Derecho que no se procediera al abono del complemento de productividad durante el período en el que el funcionario se encontrara en situación de baja por incapacidad, y ello porque en ese tiempo no desempeñaba de manera efectiva su puesto de trabajo y no podía generar ninguna productividad susceptible de remuneración complementaria.

Ahora bien, partiendo de la desnaturalización de este concepto retributivo por parte de la Dirección General de la Policía, conforme a la doctrina jurisprudencial mencionada, como señala la reciente sentencia del TSJ de Madrid de 22 de Mayo de 2007 , la Dirección General de la Policía se ha autoimpuesto un determinado régimen jurídico que no es otro que el que existe en nuestro ordenamiento jurídico para las retribuciones complementarias periódicas, fijas, objetivas y anudadas al desempeño de un puesto de trabajo. Así, a tales retribuciones le es aplicable lo dispuesto en el artículo 69 del Decreto 315/1964, de 7 de Febrero , por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, el cual establece que 'las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural, con plenitud de derechos económicos'. Es decir, si en una situación de baja por enfermedad o accidente común que no se dilata más allá de tres meses cada año natural, el funcionario afectado tiene derecho a percibir sus retribuciones mensuales íntegras, comprendiendo en ellas los componentes retributivos fijos y periódicos, no existe motivo alguno que justifique que no le sea abonada al demandante en el caso que nos ocupa la cantidad que venía percibiendo mensualmente por el concepto de complemento de productividad en el período de tiempo reclamado.

A esta solución coadyuva que el propio órgano directivo, en las Instrucciones de 23 de enero y 22 de marzo de 1998, en determinadas situaciones, en las que no concurre prestación efectiva de servicios, tales como vacación anual, asistencia a cursos, permisos legales o reglamentariamente establecidos, incluso cuando la causa de ausencia del trabajo es voluntaria, como es el caso de permiso por asuntos propios, se tiene derecho al percibo del complemento de que se trata, por lo que, como señala la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Valencia de 2 de Junio de 1999 , no hay razón jurídica válida que justifique la exclusión del complemento en cuestión en el caso de incapacidad temporal por enfermedad común, dado que en esos otros supuestos se genera el derecho a la percepción del mismo aún no existiendo correlativa prestación efectiva de servicios...'.

Entendía asimismo la Sala que '..a la conclusión alcanzada no se opone el contenido de las Instrucciones dictadas por el Subdirector General Operativo y el Subdirector General de Gestión y Recursos Humanos con fechas 23 de enero y 22 de marzo de 1998, sobre criterios de distribución del complemento de productividad y la compensación de turnos rotatorios en el Cuerpo Nacional de Policía, en las cuales se dice que 'la productividad funcional se devenga por aquellos funcionarios que ocupan puestos de trabajo pertenecientes a áreas funcionales incluidas en los criterios de distribución aprobados por la Dirección General de la Policía', estableciéndose que 'a partir del cuarto día de baja médica producida por enfermedad común, los funcionarios afectados no devengarán los importes correspondientes a la productividad funcional durante el mes en que se produzca dicha incapacidad'.

Así pues, el contenido de tales Instrucciones no obsta a la solución que se da al presente litigio, pues la naturaleza jurídica de las mismas está constituida por lo que el artículo 21 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre califica como instrucciones y órdenes de servicio, mediante las cuales 'los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes', y conforme conocida doctrina jurisprudencial y científica ( STC 19 de Febrero de 1986 ) no alcanzan propiamente el carácter de fuente del Derecho, sino sólo el de directivas de actuación que las autoridades superiores imponen a sus subordinados, que carecen de relevancia fuera del aparato administrativo estatal ( SSTC 23 de Mayo de 1994 y 19 de Febrero de 1996 ). Por su parte, el Auto del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 1998 , refiriéndose a las circulares, que aparecían mencionadas en el artículo 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , y que se corresponden con las denominadas por el actual artículo 21 de la Ley 30/1992 instrucciones y órdenes de servicio, señala que incorporan criterios meramente interpretativos, desgajadas de la potestad reglamentaria derivada, dirigidas primordialmente a la regulación de aspectos domésticos que sólo vinculan a los órganos de gestión de la Administración Pública. Por otra parte, el Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de 30 de Marzo de 2007 , en la que analiza precisamente las Instrucciones de la Dirección General de la Policía de 23 de enero y 22 de Marzo de 1998 , señala que se trata de simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos. Y, paralelamente, la correspondiente decisión tendrá una eficacia puramente interna y carecerá de valor vinculante para las personas cuya situación resulte afectada por esos posteriores actos administrativos que puedan dictarse, las cuales podrán combatir, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales, la validez de los criterios que hayan sido aplicados en esos concretos actos administrativos que individualmente les afecten. Continúa señalando el Alto Tribunal que el examen de las Instrucciones citadas pone de relieve que no estamos ante auténticas disposiciones de carácter general, pues de un lado el análisis del Real Decreto 1885/1996, de 2 de Agosto , de estructura orgánica básica del Ministerio del Interior, vigente hasta el 29 de Julio de 2000, fecha en la que fue derogado por el Real Decreto 1449/2000, de 28 de Julio , por el que se modifica y desarrolla la estructura orgánica del Departamento, revela que la Subdirección Operativa tenía atribuida la colaboración con el Director General en la dirección, coordinación y supervisión de las Comisarías Generales y de los aspectos operativos de las Jefaturas Superiores de Policía, así como de la dirección de Grupo Especial de Operaciones, Grupo de análisis y Tratamiento de la Información, Unidad de Coordinación y Cooperación Internacional, servicios de seguridad correspondientes al Cuerpo Nacional de Policía de la Casa de S.M. el Rey, en la Presidencia del Gobierno y en las Comisarías Especiales del Congreso y Senado, y cualquiera otro que específicamente se le adscriba. A su vez, la Subdirección General del Gestión y Recursos Humanos tenía asignada la colaboración con el Director General en la dirección y coordinación de las Divisiones de Personal, de Formación y de Perfeccionamiento, de lo que concluye el Tribunal Supremo que ninguno de tales órganos disponía de competencias para establecer criterios normativos relativos a la percepción del complemento de productividad, siendo el artículo 8.3.j) del citado Real Decreto el que atribuye a la Subsecretaría del Ministerio del Interior el diseño de las políticas retributivas del Departamento y de los sistemas de incentivos al rendimiento.

En todo caso, y sea cual sea la naturaleza jurídica de tales Instrucciones, lo cierto es que están sometidas al principio de jerarquía normativa, y si consideramos que la naturaleza del complemento mencionado es el de un complemento retributivo periódico, fijo y objetivo, aquéllas no pueden contradecir los dispuesto en las normas generales, antes citadas, que regulan las retribuciones de esta naturaleza de los funcionarios públicos, incurriendo en nulidad de pleno derecho ( artículo 62.2 de la Ley 30/1992 ), estableciendo, por último, el artículo 6 de la L.O.P.J . que los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa..'.

En parecidos términos se ha pronunciado la Sala en su Sentencia de 9 de junio de 2005 (recurso 3540/1999 ).'

SEGUNDO.- En cuanto al pago de las costas procesales y vista la estimación integra de la demanda, se condena a su pago a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Gustavo, contra la resolución antes mencionada y en consecuencia, dejando sin efecto, reconocemos el derecho del mismo a que le sea abonada la cantidad correspondiente por el Complemento Específico Singular en la Especialidad Seguridad Ciudadana, desde el mes de julio de 2009 hasta el mes de agosto de 2012, con intereses legales desde que las reclamó en vía administrativa y hasta su total pago condenando a la demandada al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en fecha 04/04/2014, ante mí, el Secretario. Doy fe.