Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 32/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 320/2019 de 29 de Enero de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0011227

Procedimiento Ordinario 320/2019

Demandante:PEMARSA S.A.

PROCURADOR D./Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ

Demandado:MINISTERIO DE CIENCIA, INNOVACION Y UNIVERSIDADES

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 32

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. MARÍA ELISA GÓMEZ ÁLVAREZ

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D./Dña. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de enero de 2021.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 320/2019, promovido por la Procuradora Dña. Teresa de Jesús Castro Rodríguez, actuando en nombre y representación dePEMARSA S.A.contra la resolución de 6 de marzo de 2019, de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, en el expediente IDI-2017-88561-a, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley Jurisdiccional, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia acogiendo sus pretensiones y condenando a la Administración autora de la resolución recurrida, en los términos y extremos que obran en el suplico de la demanda, consistentes en que se anule y deje sin efecto la resolución que califica el Proyecto de 'DESARRROLLO DE NUEVOS MATERIALES DE ALTAS PRESTACIONES PARA PAVIMENTOS DEPORTIVOS'como Innovación Tecnológica, por tener la calificación de Investigación y Desarrollo.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el pleito a prueba, practicada ésta según obra en autos, declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, fijándose para ello la audiencia del día 20 de enero de 2021.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Elisa Gómez Álvarez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora. Sra. De Castro Rodríguez en representación de la mercantil PEMARSA S.A contra la Resolución de 6 de marzo de 2019 de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, que desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra el resultado 'favorable parcial' del Informe Motivado Vinculante de la Secretaría General de Ciencia e Innovación de 11 de enero de 2019, por el que se modifica la calificación pretendida por la actora de I+D y se califican los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo como Innovación Tecnológica (IT), con la repercusión correspondiente en la deducción aplicable en dicho impuesto estatal, que legalmente se recoge para ambos tipos de calificación.

Alega la recurrente en síntesis y tras exponer los antecedentes fácticos contenidos en el citado proyecto, que este ha debido calificarse como de I+D, causándole a la actora un perjuicio económico por la reducción de la deducción fiscal aplicable. Invoca la infracción del artículo 35 de la Ley del Impuesto de Sociedades Anónimas y que la resolución impugnada resulta arbitraria y contradictoria, pues la recurrente ha cumplido los preceptos legales y reglamentarios para haberse calificado el proyecto como I+D, habiendo tenido que superar un riguroso examen científico y tecnológico por la Certificadora ACIE acreditada por ENAC, quien concluyó con la certificación de I+D, al haberse acreditado el carácter innovador, la originalidad y la complejidad del producto desarrollado, así como la novedad objetiva y esencial que representa al mercado sectorial. Añade, que la certificación del Proyecto por la entidad acreditada por ENAC dota a dicha calificación de la máxima objetividad, independencia y fe pública, al seguir dicha entidad un procedimiento sometido al máximo rigor de evaluación de cada proyecto, cuyo documento se aportó como Nº 1. Señala, que dicho informe del experto es revisado además, por la Certificadora ACIE a través de su Comité Técnico de Certificación, en el que se examina todo el expediente y en particular, la competencia técnica y coherencia de las afirmaciones vertidas por el experto evaluador. Seguidamente, cuestiona el Informe Motivado Definitivo que de forma incoherente en sus conclusiones califica el Proyecto como I+D asumiendo plenamente las consideraciones efectuadas por ACIE y es que excepción hecha de la página 2, en el resto de la resolución se asumen todos y cada uno de los planteamientos de ACIE, habiéndose limitado el Ministerio a sustituir un párrafo del informe técnico de la certificadora, manteniendo íntegramente el resto, lo cual, resulta absolutamente contradictorio. Por último, invoca sentencias de esta misma Sala y Sección que le resultan favorables.

El Abogado del Estado, tras delimitar el objeto del proceso y analizar la normativa vigente al efecto, distingue las calificaciones de IT e I+D, y se opone a la demanda actora, invocando la presunción de acierto del informe y la discrecionalidad técnica de la Administración, reconocidas por el T.S y por el Tribunal Constitucional, según varias sentencias que transcribe parcialmente. Alega, que examinado el Proyecto en concreto que aquí se discute, y aun reconociendo que aquel pueda suponer un avance, éste no puede calificarse como original o novedoso, pues no se ha demostrado convenientemente que los materiales utilizados en los pavimentos deportivos fueran desconocidos en la industria de la tecnología de materiales al inicio del proyecto, por lo que tampoco se acredita el riesgo asociado a la incertidumbre para la consecución de los objetivos planteados. Se deduce que los desarrollos llevados a cabo se basan en conocimientos previos y/o técnicas habituales y no queda patente la falta de certeza de alcanzar con éxito los objetivos propuestos, que pudiera justifica la calificación de I+D. Concluye que el Proyecto representa una novedad tecnológica subjetiva a nivel de sujeto, pero sin que ello conlleve una novedad tecnológica a nivel sectorial y anuncia la presentación de un informe técnico de 2ª opinión que según indica se encuentra en periodo de elaboración y alega que los dictámenes aportados por la recurrente con su demanda, se limitan a reiterar los argumentos expuestos por aquella en vía administrativa, por lo que no deberían servir para desvirtuar lo afirmado por la Administración en el citado informe, puesto que ninguna novedad se introduce en el dictamen de la recurrente.

SEGUNDO.- Pues bien, hemos de comenzar en primer lugar, afirmando que el reconocimiento de esas deducciones fiscales queda condicionado al cumplimiento de una serie de requisitos técnicos que han de realizarse mediante el informe emitido por el Ministerio de Ciencia Innovación y Universidades. Para ello, como ya hemos hecho en ocasiones anteriores respecto de similar cuestión, tenemos que tener en cuenta la doctrina jurisprudencial del TC y del TS en el sentido de que en nuestro ordenamiento jurídico rige la carga de la prueba establecida por el principio dispositivo contenido en el artículo 217 de la LEC, esto es, que cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias constitutivas de sus pedimentos. La parte recurrente la carga de la pretensión y la parte demandada la carga de los hechos obstativos, extintivos o impeditivos. Es decir, que el informe motivado al que nos estamos refiriendo, gozando de presunción de veracidad como reconoce el T.S en sentencia entre otras, de 15 de diciembre de 2011, puede ser sometido a contradicción con otros informes, que deberán valorarse conforme las reglas de la sana crítica. Igualmente debemos tener en consideración la doctrina del Tribunal Constitucional a estos efectos, por todas, la Sentencia 36/2006, en la que se expresa '(...) la tarea de decidir ante distintos informes periciales cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del artículo 117.3 de la CE, constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios'. Dicha doctrina viene siendo acogida por el Tribunal Supremo, por todas, en las Sentencias de fecha 14/7/2003, la de fecha 19/4/2004, 29/10/2010, 14/5/2010 y 7/12/2011.

Como nos recuerda la Sentencia de la AN de 30/5/2011, 'investigación y desarrollo son conceptos potencialmente indeterminados y, que en su configuración legal se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad. Por tanto, debemos clarificar desde este momento, que el concepto y término 'investigación', en sí mismo considerado, conlleva aparejada una dosis de incertidumbre que se traduce en porcentajes de probabilidad, pues no siempre, ni de forma matemática, de la investigación realizada se podrá obtener la certeza del resultado pretendido -Ab Initio- (...)'.

Pasando pues a examinar la calificación que merece el Proyecto presentado por la parte actora, se debe partir de los antecedentes de interés que se describen a continuación: La Resolución emitida y que es objeto del presente recurso, se dictó de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.1.o) del R.D. 345/2012 y artículo 4.1 del R.D. 1432/2003, de 21-11, en correspondencia con lo requerido por el artículo 35.4.a) del R.D. Leg. 4/2004, TR de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y confirmada en alzada, en relación con el proyecto de 'DESARROLLO DE NUEVOS MATERIALES DE ALTAS PRESTACIONES PARA PAVIMENTOS DEPORTIVOS'presentado por la mercantil actora, relativo en este proceso al ejercicio de 2016. La actora tiene asignado el CNAE 2893, según figura en el Informe Motivado.

Tal como ya se anticipaba y se ha puesto de relieve en reiteradas sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, en concreto en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN de 7 de marzo de 2013, los conceptos de investigación y desarrollo, al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal, se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos, como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad.

Como recuerda dicha sentencia'El requisito central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades' entre las cuales, el artículo 33 Legislación citada Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades . Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades. Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.Dicho lo cual, hemos de tener en cuenta a este respecto el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre ella así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 4ª, 17-07-2012 (rec. 992/2011) estima que la discrecionalidad técnica 'ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 29-11-1993 ( STC 353/1993 ), 34/1995, de 6 de febrero Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 06-02-1995 ( STC 34/1995 ), 73/1998 de 31 de marzo Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 31-03-1998 ( STC 73/1998 ) o 40/1999, de 22 de marzo Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 22-03-1999 ( STC 40/1999 ), por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador'.

TERCERO.-Partiendo de esta normativa y situación, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que, para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza, hay que ponderar en cada caso concreto principalmente tres documentos.

En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. Así pues, no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse en sobre si constituye I+D o sólo Innovación.

A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC).

Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada. Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración junto con la Memoria Técnico-Económica y el Informe Motivado Vinculante que constituye el objeto del presente recurso contencioso, que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento. A ello se pueden añadir los diferentes informes que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo a las concretas circunstancias, aunque en este caso, solo constan los ya indicados. Se trata pues de aplicar estas normas al presente proyecto que fue sometido a dicho informe motivado a debate en autos.

Como señala la sentencia de esta Sala y Sección, de 18 de junio de 2020 'Debemos partir de que existen en el expediente administrativo y en el recurso informes técnicos aportados por la parte actora y asimismo otros procedentes de la Administración, todos ellos ya reseñados y procedentes de profesionales de relieve, que, en lo no recogido, damos por reproducidos en aras a la concisión....'

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, hemos de comenzar por examinar la solicitud presentada por la actora (memoria-resumen), acompañada de la documentación correspondiente, en ella se significa que:

El principal objetivo del proyecto es el desarrollo de una novedosa formulación para la obtención de un material que sirva como base para la fabricación de nuevos pavimentos deportivos, con prestaciones superiores a las presentadas por los productos actuales.

El nuevo material objetivo del proyecto estaba destinado a pavimentos para practicar ejercicio aeróbico, ya que, tras el estudio de la situación del sector se determinó que se trataba de un campo sin prácticamente investigaciones, por lo que no existe en la actualidad un producto que solvente las necesidades de los usuarios.

La principal limitación encontrada en los pavimentos deportivos actuales se basaba en la gran cantidad de lesiones en los usuarios que queda relacionada con el tipo de pavimento. Por lo que se determina que, para cada actividad es necesario un tipo de suelo que se adapte a las necesidades de los ejercicios practicados para que los usuarios puedan aumentar el rendimiento de su actividad y evitar sufrir daños durante la práctica de ejercicio.

Se indica que, para deportes más exigentes y populares, las investigaciones en cuanto al tipo de pavimento para aumentar el rendimiento son numerosas, sin embargo, para los ejercicios aeróbicos como body pump, aerobic o zumba, no existen investigaciones con las que se haya podido desarrollar un tipo de pavimento idóneo que disminuya la gran cantidad de lesiones que se producen durante la práctica de estos deportes.

Así pues, con el presente proyecto de investigación y desarrollo, PEMARSA pretende dar lugar a un nuevo material con el que, al desarrollar un pavimento, se consiga aportar a los deportistas las condiciones idóneas de confort durante la práctica de ejercicio, evitando con ello la aparición de lesiones debidas a las propiedades del pavimento.

Como principal limitación se ha detectado que, con suelos demasiado rígidos, las articulaciones se ven directamente afectadas, suponiendo un elevado riesgo para la salud de los usuarios. De lo contrario, cuando el suelo es demasiado blando, no provoca la reacción de fuerza necesaria para que el usuario represente bien sus movimientos, asimismo, con la deformación del suelo durante el impulso, puede generarse igualmente la lesión del usuario.

Otro de los parámetros que preocupan directamente al equipo PEMARSA es el ratio frenado/deslizamiento, ya que si el suelo permite que el usuario frene en seco, provocando el bloqueo del zapato deportivo, se daría lugar a una lesión. Por otra parte, en el caso de que el coeficiente de deslizamiento sea demasiado elevado, se genera otro riesgo para los usuarios, ya que podrían ser frecuentes las caídas o la incapacidad para trabajar.

Para poder superar las principales limitaciones del sector con el nuevo producto, el equipo de investigación de PEMARSA determinó las principales propiedades que debía aportar este material, marcando así los objetivos del proyecto, decidiendo que el producto sería fabricado íntegramente en PEMARSA, empleando combinaciones poliméricas estratégicas y aditivos especiales que aportaran a este nuevo material las ambiciosas características buscadas.

e esta manera, se pretendía dar lugar a un novedoso producto de baja fricción (para evitar el bloqueo del pie) y media amortiguación. Se fabricará con una base de caucho aglomerado y una cobertura duradera, estable, resistente y de baja fricción, fabricada mediante una formulación de caucho con estas características.

(...)

La elevada resistencia aportada por este material se deberá a que se habrá conseguido otorgarlo con la elasticidad idónea, con la que sea capaz de absorber los golpes, evitando que sus vibraciones se transfieran fuera del punto de impacto. Por tanto, su gran resistencia hace que sea capaz de evitar las marcas provocadas por la caída de pesas y accesorios, mientras aporta la comodidad exigida.

Del mismo modo, poseerá una fricción idónea que aporte el agarre necesario, evitando resbalones y dolorosos golpes; mientras que favorece los movimientos y torsiones realizados por los usuarios durante su práctica deportiva, aumentando la eficiencia de esos ejercicios.

Este modelo, igual que el resto de las gamas, presentará gran variedad de acabados y opciones de personalización para ofrecer un producto único a cada cliente.

QUINTO.-Por su parte, el preceptivo INFORME TÉCNICO, elaborado por la certificadora acreditada por ENAC tras señalar el objetivo científico-tecnológico y empresarial del proyecto, reproduce prácticamente lo ya manifestado en la memoria y señala:

El desarrollo del nuevo pavimento deportivo, se pretende conseguir una mejora sustancial en el sector, cumpliendo asimismo con los siguientes objetivos técnicos:

Desarrollo de un novedoso pavimento con idóneo coeficiente de fricción que provoque el deslizamiento necesario para realizar la práctica deportiva correcta, sin que ello suponga un riesgo para los usuarios.

Desarrollo de un nuevo material que minimice el riesgo de lesiones en los usuarios que practiquen ejercicio aeróbico.

Desarrollo de un novedoso material para pavimentos deportivos que, gracias a sus características biomecánicas, permita aumentar el rendimiento de los usuarios cuando realicen actividad física sobre los mismos.

(...)

Desarrollo de un nuevo material para pavimento deportivo que haga que este producto sea 100% reciclable y reutilizable dentro del sector, aumentando con ello la sostenibilidad ambiental.

Desarrollo de nuevas baldosas que permitan la perfecta unión de las mismas y fijación al suelo sin la necesidad de emplear pegamentos en su instalación.

Desarrollo de un nuevo material para pavimentos que permita su fácil limpieza tras su uso, aunque los usuarios trabajen directamente sobre el material.

La superficie del nuevo pavimento, al ser prácticamente lisa será fácil de limpiar al impedir la proliferación de bacterias y hongos dentro del material, favoreciendo la salud de los usuarios al impedir la posibilidad de infecciones.

Desarrollo de un nuevo material para pavimentos deportivos de elevada resistencia, de forma que no queden marcas en el mismo tras el uso de pesas y accesorios deportivos, sin que ello suponga la disminución de las propiedades indicadas para la práctica de ejercicio aeróbico.

Desarrollo de un nuevo material para pavimento deportivo con elasticidad idónea, teniendo una alta capacidad de absorción de golpes, evitando que sus vibraciones se transfieran fuera del punto de impacto.

Desarrollo de un novedoso pavimento que cubra la instalación por completo, cubriendo todos los ángulos sin la necesidad de usar accesorios complementarios.

El novedoso material para suelos deportivos mantendrá sus propiedades a lo largo del tiempo, mostrando una elevada vida útil del pavimento deportivo que constituya.

Es revelador este siguiente párrafo que se extrae del Informe Técnico al que venimos haciendo mención 'Disponer de los nuevos pavimentos deportivos para aeróbic permitirá mejorar los productos ya existentes dotándoles de mejores prestaciones, además de desarrollar nuevas líneas de negocio. Por tanto, PEMARSA con este nuevo desarrollo persigue dar un salto importante en el sector, dando lugar a un novedoso producto con el que superar las importantes limitaciones existentes, y solventar las necesidades que presentan los usuarios durante la práctica deportiva. Por tanto, este nuevo desarrollo supondrá una mejora de la situación empresarial de la empresa'

Como Novedades del Proyecto, señala: El desarrollo del proyecto consiste en una nueva formulación, basado en componentes poliméricos para la obtención de un material que sirva como base para la fabricación de nuevos pavimentos deportivos, en concreto aeróbic. Además, parte de la materia prima proviene de materiales reciclados de la producción, con el fin de evitar residuos y utilizarlos como materia prima, plan de actuación ecológica que forma parte de los objetivos de la Estrategia Europa 2020 transformando sus residuos en recursos.

Se indica que el pavimento deportivo que se pretende desarrollar en su interacción con el deportista puede influir en: las cargas que soporta, el gesto deportivo, en su rendimiento y en la prevención de lesiones, siendo un factor determinante. La capacidad de amortiguación de los pavimentos deportivos, es importante tenerla en cuenta para evitar lesiones crónicas o por sobrecarga. Por otro lado, la necesidad de amortiguar los impactos para evitar estas lesiones, parece ser una premisa que se opone al rendimiento deportivo, debido a que un material más amortiguador disipará en mayor medida la energía.

Según la bibliografía realizada por la empresa Pemarsa, el estudio realizado por Bosco (1985) comparó dos pistas de atletismo de diferente elasticidad llegando a la conclusión de que un suelo menos rígido no disminuye la velocidad de carrera y favorece el rendimiento en ejercicios de salto, al disminuir la necesidad de amortiguación del impacto por parte del deportista. McMahon et al. (1979) citado por Solaz et al. (1999), demuestran que el deportista puede obtener un máximo rendimiento en carrera, en una óptima amortiguación del terreno, no tratándose del suelo más rígido precisamente, con dicho estudio la empresa llega a la conclusión que el pavimento más adecuado para aeróbic deportivo, no debe ni tiene que ser rígido. Por tanto, se determina que las buenas propiedades del suelo son del todo necesarias para que los usuarios puedan practicar el ejercicio de manera correcta, aumentando su rendimiento en el mayor grado posible, sin que suponga un riesgo para la salud de los mismos.

No existen estudios acerca de los suelos idóneos para actividades aeróbicas, por lo que resulta difícil encontrar un material en el estado de la técnica capaz de solventar las diferentes limitaciones que existen en los pavimentos destinados a estos deportes. Dichas limitaciones son las siguientes: 1) Los pavimentos deportivos existentes en la actualidad provocan un elevado número de lesiones en los usuarios que practican ejercicio aeróbico, 2) Al desarrollar un pavimento de elevada elasticidad, con el que se consiga una elevada resistencia a la erosión, se provoca la deformación del mismo cuando el usuario aplica una presión sobre él, lo que puede causar importantes lesiones en el mismo, 3) Los suelos de elevada fricción presentan efecto bloqueo de pies en los usuarios, lo que provoca que se lesionen con facilidad, lo que se trata de un gran problema en los usuarios que practican ejercicio aeróbico con movimiento constante,4) Los suelos de baja fricción y elevado deslizamiento puede suponer un problema importante en la salud de los usuarios que practican ejercicio aeróbico, causando caídas peligrosas, 5)Los pavimentos existentes en la actualidad no consiguen aportar un ratio idóneo entre sujeción y deslizamiento, necesario para evitar las múltiples lesiones detectadas en los deportistas que ejecutan clases tipo aeróbic, body pump o pilates, 6) Los pavimentos deportivos desarrollados hasta ahora requieren una limpieza exhaustiva de la superficie para eliminar las bacterias que quedan presentes tras la práctica deportiva, 7) Los pavimentos deportivos existentes en la actualidad requieren el uso de pegamento en su instalación, haciendo que este proceso sea costoso,8) Los pavimentos deportivos existentes en la actualidad no cubren todos los ángulos de la instalación sin la incorporación de accesorios de unión, 9) Los suelos deportivos de caucho pierden elasticidad a lo largo del tiempo, por lo que su vida útil es corta, 10) Los suelos deportivos actuales suelen ser demasiado rígidos y aloplásticos, pudiendo causar lesiones en los usuarios por una mala absorción de impactos y poca elasticidad, 11) Los suelos actuales con alta resistencia para evitar marcas por la instrumentaría deportiva, no poseen propiedades indicadas para la práctica de ejercicio aeróbico, causando lesiones en los usuarios.

Aun así, si revisamos el Estado de la Técnica más cercano sobre los materiales poliméricos para pavimentos deportivos nos encontramos el modelo de utilidad 'Loseta para recubrimientos de superficies' cuyo número de publicación es el U8901893 y solicitada por la empresa Alaves montajes y realizaciones S.L. La patente publica una loseta para recubrimiento de superficies, que permitiendo recubrir superficies de suelos, paramentos o superficies verticales, así como inclinadas, se caracteriza porque se constituye a partir de una placa base cuya cara inferior está afectada de una pluralidad de nervios de rigidización, mientas que su cara superior define un pequeño rebaje respecto de su perímetro para la fijación por adhesivo de una lámina decorativa independizable, para fijarlas al suelo utiliza una cinta de adhesivo por un lado a la propia superficie de aplicación y por otro lado para la aplicación a la placa base.

La novedad del proyecto es objetiva y sustancial, posee carácter internacional y se fundamenta en la obtención de un nuevo material para pavimentos deportivos, concretamente para aeróbic, y que sirva como base para la fabricación de nuevos productos de la empresa.

La novedad del presente proyecto de investigación, es el desarrollo de un novedoso material de goma virgen, formulado y sintetizado íntegramente por la empresa, a partir de elementos poliméricos (cauchos y resinas) con concentraciones de 65- 70% y aditivos especiales (oleamida, erucamida, talco, carbonato de calcio, óxido de titanio) con concentraciones varías entre 30 y 45%; con el que se desarrolle un nuevo pavimento deportivo de elevadas prestaciones con el que se consiga satisfacer las limitaciones encontradas en este tipo de artículo.

La mayor novedad tecnológica del proyecto se centra en el desarrollo de las nuevas propiedades del nuevo material y el cumplimiento de todas las normativas en cuanto a superficies para áreas deportivas especificaciones para suelos deportivos multiusos de interior. Los nuevos pavimentos deportivos estarán formados por un material idóneo para espacios interiores, como las zonas de aerobic, con la complejidad e incertidumbre de aditivar materiales para que las propiedades biomecánicas del pavimento cumplan la normativa. Como se ha comentado a lo largo del proyecto, las empresas que están produciendo pavimentos similares, o bien lo hacen para zonas exteriores, sobre todo parques infantiles dado que no cumplen normativas para instalaciones interiores, o bien son fabricantes de rollos de caucho, utilizándose para pavimentos deportivos pero sin tener en cuenta la salud del deportista en cuanto a lesiones, pero que en la mayoría de los casos, ni están certificados, ni ofrecen las mismas prestaciones de los productos de la empresa Pemarsa.

Dadas las limitaciones técnicas del estado actual, el presente proyecto se centrará en el desarrollo de un nuevo material que permita evitar las posibles lesiones de los deportistas, mejorando las propiedades del material en cuanto a la absorción del impacto, deformación vertical, resistencia a la abolladura, huella remanente,...

A continuación se exponen los principales avances técnicos que conllevará la ejecución del presente proyecto de investigación y desarrollo:

Se conseguirá eliminar la posibilidad de que los usuarios sufran lesiones debidas a las características del pavimento deportivo durante la realización de ejercicio aeróbico, gracias al desarrollo de un novedoso material de elevadas prestaciones.

Se conseguirá eliminar la provocación de efecto bloqueo en los pies, al desarrollar un novedoso pavimento con el coeficiente de fricción idóneo, evitando con ello las lesiones ocasionadas por este hecho.

Se desarrollará un pavimento con una idónea relación bloqueo/deslizamiento, de manera que se elimine la posibilidad de los deportistas de sufrir lesiones por tener un suelo demasiado resbaladizo o rígido.

Se conseguirá aumentar el confort de los usuarios que practiquen ejercicio aeróbico, tal como body pump, aerobic o zumba, a partir del desarrollo de un novedoso material de elevadas prestaciones.

Se conseguirá aumentar el rendimiento de os usuarios que practiquen ejercicio aeróbico, tal como body pump, aerobic o zumba, a partir del desarrollo de un novedoso material de elevadas prestaciones que favorezca los movimientos de los mismos.

Se conseguirá un aumento de la sostenibilidad ambiental al desarrollar un producto 100% reciclable y reutilizable.

Se conseguirá facilitar la instalación de los pavimentos deportivos gracias al desarrollo de un nuevo material y diseño que permita la complementariedad de las losas y su perfecta adhesión al suelo.

Se conseguirá desarrollar un pavimento deportivo altamente resistente, que no quede marcado por el uso de accesorios deportivos, como lo son mancuernas o steps, a la vez que presenta una lasticidad idónea.

Se conseguirá desarrollar un novedoso pavimento de base de caucho cuya limpieza sea fácil y se disminuya la proliferación bacteriana en su interior, por su nuevo diseño y estructura.

Se eliminará la necesidad de emplear elementos de unión en la instalación del pavimento gracias al nuevo diseño y a la elevada capacidad de adhesión del mismo.

En cuanto a la calificación señala el experto:

La ejecución de la fase 1 ha sido necesaria para la correcta ejecución del proyecto ya que, ha servido para establecer los principios en los que se base el nuevo producto, fijando los objetivos a alcanzar con los nuevos producto, productos que intervienen en las formulaciones, caracterización que se debe realizar y valores esperados para que cumpla con los objetivos establecidos.

Según las definiciones del RD estás actividades no pueden ser calificadas como de I +D o IT pero al ser una actividad necesaria para todo proyecto de investigación se considera imputable al proyecto ya que sirve para establecer los requerimientos demandados por los clientes y marcar las especificaciones técnicas idóneas para que el producto sea novedoso.

(...)

La fase 2 se clasifica como I+D ya que los nuevos materiales son desarrollados a partir de formulaciones y aditivos nunca antes probados.

Se realizan numerosas pruebas y ensayos que son tareas necesarias y no propiamente de I+D o IT, con los diferentes materiales, obteniendo resultados y rediseñando el prototipo para conseguir optimizar el nuevo producto. Por tanto, los resultados provienen de la aplicación de conocimientos científicos que la empresa adquiere y finalmente materializa en la creación de prototipos con los requerimientos establecidos.

La fase 3 se ejecuta en paralelo a la fase 2 con el objetivo de comprobar que el nuevo material cumple con los requerimientos definidos. En la fase 3 se realizan las pruebas piloto necesarias para su extrapolación al proceso productivo, para comprobar que las propiedades del novedoso producto (mecánicas, acústicas, ignífugas y estéticas) no se vean afectadas.

Al ser la última fase del proyecto, se realiza un proceso de retroalimentación, reformulando los prototipos en base a los resultados obtenidos en las pruebas y ensayos realizados tanto a los materiales de partida como a los prototipos obtenidos.

Al final del desarrollo del proyecto, se realiza una etapa de validación y control de calidad, de forma que el producto final se ajuste a los criterios de calidad establecidos en la fase de definición inicial del proyecto.

SEXTO.-Por su parte, el Informe Motivado impugnado es, no obstante a tenor de lo ya recogido, favorable parcial, en el sentido de admitir una calificación IT (Innovación Tecnológica), en tanto que, se significa en su folio 2 como señala la recurrente, que:

A EFECTOS FISCALES, SE INFORMA DE QUE SE HAN PRODUCIDO CAMBIOS CON RESPECTO A LO PRESENTADO POR EL SOLICITANTE, QUE DEBEN AFECTAR A LA BASE DEDUCIBLE CERTIFICADA POR LA ENTIDAD CERTIFICADORA REFLEJADA EN EL APARTADO 6 DE ESTE INFORME.

La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, la calificación del contenido del proyecto como Investigación y Desarrollo, al considerar que el desarrollo de una novedosa formulación para la obtención de un material que sirva como base para la fabricación de nuevos pavimentos deportivos, contiene novedades tecnológicas objetivas.

Sin embargo, a la vista de las consideraciones expuestas, no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas. La solicitante indica en el informe (que tiene un contenido funcional muy alto y un bajo contenido científico-tecnológico, que no permite deducir cuáles son las incertidumbres científicas que afronta el desarrollo) que existen otras empresas que están realizando pavimentos similares, y de la información aportada no es posible deducir que la diferenciación funcional que se ha conseguido con el pavimento desarrollado se haya conseguido mediante la aplicación por primera vez nuevos conocimientos científicos o al dotar de un nuevo uso a una tecnología ya existente, por lo que no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas.

Por otra parte, es conveniente señalar que la creación de un nuevo producto o proceso no es suficiente para calificar a un proyecto como Investigación y Desarrollo. De hecho, en el artículo 35.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades Vigente, se indica explícitamente que un nuevo producto o procedo puede recibir la calificación de Innovación Tecnológica.

Por todo ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.

Concretamente para el desarrollo de una novedosa formulación para la obtención de un material que sirva como base para la fabricación de nuevos pavimentos deportivos.

Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Las actividades del proyecto abordadas en la anualidad objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente.

SEPTIMO.-Corresponde por último, determinar si en el proyecto presentado por la actora nos encontramos ante un supuesto de novedad tecnológica objetiva (Investigación y Desarrollo o I+D) o ante una mejora tecnológica sustancial en el ámbito de la entidad solicitante (Innovación Tecnológica o IT), y para ello hemos de partir de la prueba aportada analizando los informes presentados. Esta Sala y Sección ha dicho anteriormente que debemos ajustarnos en el análisis a cada caso concreto sin que, como regla general, puedan extrapolarse conclusiones de un supuesto a otro determinado ya que la valoración corresponde al Tribunal y, en particular, las pruebas periciales han de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC).

Como ya se había anticipado, el informe de la entidad acreditada al que se refiere el art. 5.3 del RD 1432/2003 es un informe particular de carácter preceptivo que debe aportarse con la solicitud, pero ni tiene carácter vinculante ni, tampoco, una suerte de superior fuerza de convicción frente al informe motivado emitido por la Administración. El rigor exigido por la norma en la documentación que tienen que aportar de forma obligada los solicitantes para apoyar sus propuestas, se debe a la complejidad técnica y científica de las nociones con las que han de integrarse las calificaciones pretendidas y su aplicación al proyecto presentado. En definitiva, se trata de disponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i, así como de los gastos asociados a este tipo de actividades.

La Sala, analizados y sopesados unos y otros informes, cuyas conclusiones ya hemos recogido y/o extractado ex ante, ha de inclinarse por la tesis de la Administración al efecto, a pesar de que no ha sido aportado informe de 2ª opinión como había sido anunciado por la Abogacía del Estado, pues entiende la Sala que el informe motivado realizado por la Administración es suficientemente explicativo y determinante para considerar que el Proyecto calificado se trata de soluciones tecnológicas relevantes para la empresa, pero no determinan que la investigación sea una indagación original y planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico o tecnológico que incluya avances suficientemente significativos para representar un hito tecnológico en su sector de aplicación, pues la diferencia entre una actividad I+D y otra de innovación tecnológica es el elemento disruptivo, es decir, en el primero, se trata de una novedad objetiva y universal que aprovecha a una pluralidad de sujetos, careciendo la innovación de esa universalidad.

Como señala la Administración en su informe motivado 'la solicitante indica a través del informe (que tiene un contenido funcional muy alto y un bajo contenido científico-tecnológico, que no permite deducir cuáles son las incertidumbres científicas que afronta el desarrollo) que existen otras empresas que están realizando pavimentos similares, y de la información aportada no es posible deducir que la diferenciación funcional que se ha conseguido con el pavimento desarrollado se haya conseguido mediante la aplicación por primera vez de nuevos conocimientos científicos o al dotar de un nuevo uso a una tecnología ya existente, por lo que no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas'.

Igualmente, se debe destacar el siguiente párrafo extraído del informe aportado por la actora, a cuyo tenor se indica 'Disponer de los nuevos pavimentos deportivos para aeróbic permitirá mejorar los productos ya existentes dotándoles de mejores prestaciones, además de desarrollar nuevas líneas de negocio. Por tanto, PEMARSA con este nuevo desarrollo persigue dar un salto importante en el sector, dando lugar a un novedoso producto con el que superar las importantes limitaciones existentes, y solventar las necesidades que presentan los usuarios durante la práctica deportiva. Por tanto, este nuevo desarrollo supondrá una mejora de la situación empresarial de la empresa'

Se reconoce igualmente en el propio informe que 'otras empresas están produciendo pavimentos similares, que o bien lo hacen para zonas exteriores, sobre todo parques infantiles dado que no cumplen normativas para instalaciones interiores, o bien son fabricantes de rollos de caucho, utilizándose para pavimentos deportivos pero sin tener en cuenta la salud del deportista en cuanto a lesiones, pero que en la mayoría de los casos, ni están certificados, ni ofrecen las mismas prestaciones de los productos de la empresa PEMARSA'.

Es decir, el material destinado a pavimentos deportivos no es una novedad objetiva y universal, no conocida anteriormente, sino que supone una mejora importante de los materiales existentes que ya se venían aplicando a otros recintos exteriores e incluso a pavimentos deportivos y que mediante las mejoras que son llevadas a cabo por el presente proyecto, van a suponer un producto novedoso que conllevará una mejora en la situación empresarial de PEMARSA.

Por otra parte, es conveniente señalar que la creación de un nuevo producto o proceso no es suficiente para calificarlo como I+D; de hecho, en el artículo 35.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, se indica explícitamente que un nuevo producto o proceso puede recibir la calificación de IT. En este caso, no se ha demostrado que los avances propuestos en el citado proyecto sean desde un punto de vista tecnológico significativa y objetivamente mejores que los preexistentes en su ámbito de aplicación, reconocida su existencia por el propio técnico acreditado, ya que no se desarrollan técnicas, procesos o sistemas que sean nuevos en la industria ni en la comunidad científica, sino que aprovechan las existentes para mejorarlas.

Así y a mayor abundamiento, el propio Técnico en su informe, reconoce igualmente, que determinadas pruebas y ensayos realizados tanto en la fase 1 como en la fase 2 del Proyecto, son tareas necesarias, pero no propiamente de I+D o IT.

Por todo ello, se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, el contenido del proyecto en el periodo antedicho se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o mejoras sustanciales de los ya existentes, pero carecen del necesario carácter objetivo que le otorgue la calificación de I+D, pues las actividades del proyecto abordadas en los periodos objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente de Innovación Tecnológica, como se califica la Administración.

Por todo lo hasta ahora expuesto, procede la desestimación integra del recurso, declarando que la resolución impugnada es ajustada a derecho.

OCTAVO.-En materia de costas, ha lugar a imponerlas a la recurrente en aplicación del criterio del vencimiento transcrito en el art. 139 LJCA hasta el máximo de 3.000 euros en concepto de honorarios de Abogado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel presente recurso contencioso-administrativo núm. 320/2019 interpuesto por la representación procesal de la mercantil PEMARSA S.Acontra la Resolución de 6 de marzo de 2019 de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, que desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra el resultado 'favorable parcial' del Informe Motivado Vinculante de la Secretaría General de Ciencia e Innovación de 11 de enero de 2019, en el expediente IDI-2017-88561-a, DEBIENDO CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución por ser conforme al Ordenamiento Jurídico. Todo ello, con imposición de costas a la recurrente hasta el máximo de 3.000 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.