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03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 323/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 329/2021 de 10 de Septiembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: CUESTA CAMPUZANO, TRINIDAD
Nº de sentencia: 323/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100356
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:2445
Núm. Roj: STSJ PV 2445:2021
Encabezamiento
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a diez de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación contra la sentencia dictada el veintiuno de diciembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 117/2015, en el que se impugna el Acuerdo de 27-3-15 del instituto municipal de deportes de barakaldo relativo a: a) resolucion del contrato de concesion de la getion del servicio de balneario y gimnasio-sala de mustuculacion en el polideportivo de lasesarre del imd de barkaldo por incumplimiento del contratista; b) incautacion de la garantia denitifica constituida en el momento de la adjudicacion del contato y c) se dispone se proceda a la liquidacion del contrato y a la determinacion de los daños y perjuicios ocasionados al imd para su reclamacion; y contra acuerdo del 9-11-15 desestimatorio de las alegaciones formuladas por el demandante frente a la propuesta de liquidaciuon del contrato denominado concesion de la gestion del sevicio de balneario y gimnasio-sala de musculacion en el polideportivo de lasesarre del imd de barakaldo y aprobacion de la liquidacion del referenciado contrato.
Son parte:
-
-
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.
Antecedentes
Contra esta resolución, la procuradora de los tribunales doña Lucila Canivell Chirapozu, actuando en nombre y representación de Azares, S.L. (en adelante, Azares), presentó, el veinticinco de enero del corriente, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por medio de la cual, con revocación de la apelada, estimara en su integridad la demanda interpuesta en su día y declarara:
1) La no conformidad a derecho de los acuerdos del consejo de dirección del Instituto Municipal de Deportes de Barakaldo (en adelante, IMDB), de fecha de veintisiete de marzo de 2015, por el que se declaró resuelto el contrato administrativo de concesión de la gestión del servicio de gimnasio y balneario urbano y spa en el polideportivo de Lasesarre de Barakaldo, por incumplimiento del contratista, con incautación de la fianza definitiva; y de nueve de noviembre de 2015, por el que se desestimaron las alegaciones formuladas por Azares frente a la propuesta de liquidación del contrato.
2) Estimara la pretensión de Azares para que se declarara la resolución del contrato, por incumplimiento, por parte de la administración, de las obligaciones a su cargo, y con obligación de indemnizar a Azares por los daños y perjuicios que dichos incumplimientos y la resolución del contrato le habrían irrogado en su patrimonio, a determinar en ejecución de sentencia.
3) Impusiera las costas de este recurso a la parte demandada.
4) Subsidiariamente, estimara la pretensión en relación con la liquidación del contrato y, en consecuencia, declarara no ajustada a derecho la misma, requiriendo a la demandada para que practicara otra, según procediera a excluir de la misma los conceptos de intereses de demora, y obras y equipamiento, por resultar improcedente su inclusión.
El diecisiete de febrero de 2021, la procuradora de los tribunales doña Mónica Durango García, actuando en nombre y representación del IMDB presentó escrito de oposición y de adhesión a la apelación. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que:
1) Se estimara la adhesión al recurso de apelación en lo que respectaría a la causa de inadmisión parcial de la pretensión segunda de la demanda.
2) Se desestimara el recurso de apelación interpuesto por Azares, y se confirmara íntegramente el fallo de la sentencia apelada, en cuanto desestimaría la demanda y declararía la conformidad a derecho de los acuerdos impugnados.
3) Se impusieran las costas a Azares, tanto las de instancia como las de apelación.
Fundamentos
El quince de octubre de 2002, el IMDB acordó la adjudicación a Azatres del contrato de concesión administrativa que tenía por objeto la concesión de la gestión del servicio de balneario y gimnasio -sala de musculación- del Polideportivo de Lasesarre (folio 486 del expediente administrativo). En él se indicaba que las obligaciones asumidas por la concesionaria eran las siguientes:
«- La ejecución de la obra menor e instalaciones necesarias para adecuar los locales destinados en el Polideportivo Lasesarre, a los servicios de Balneario y Gimnasio Sala de Musculación, conforme al proyecto presentado por el I.M.D.
- -La gestión y explotación, por cuenta y riesgo del concesionario, de los citados servicios de Balneario y Gimnasio Sala de Musculación en las instalaciones del Polideportivo Lasesarre.
- -El canon anual a satisfacer será de CUARENTA MIL EUROS (40.000,00 €)».
El punto octavo del acuerdo tenía el siguiente contenido:
«En cumplimiento de lo dispuesto en el punto 7 del Proyecto de Cláusulas Administrativas, la Concesionaria, al no presentar modificaciones sustanciales y ajustarse al proyecto básico según se expresan en su oferta, no deberá presentar el Proyecto Técnico Visado por un Arquitecto Colegiado».
El veintiocho de noviembre de 2002, el IMDB y Azatres suscribieron el contrato administrativo para la gestión del servicio de balneario y gimnasio sala de musculación en el Polideportivo Lasesarre (folio 509 del expediente administrativo).
La cláusula 7.ª del PCAPyPT (folios 13 y siguientes del expediente administrativo) tenía el siguiente contenido:
«Las empresas licitadoras deberán presentar un Proyecto Técnico para la ejecución de las obras menores e instalaciones necesarias para la explotación del servicio, visado y firmado por Arquitecto Colegiado, cuyo contenido mínimo en cantidades y calidades será el establecido en el denominado 'Proyecto para el acondicionamiento y explotación del Centro de Balneario y Gimnasio Sala de Musculación del Polideportivo Lasesarre' elaborado por el I.M.D. de Barakaldo, incluido en el Pliego de Prescripciones Técnicas del presente contrato. Asimismo, la ubicación y ocupación del espacio público que, dentro del Polideportivo, corresponde al servicio que se licita está establecido en dicho Proyecto Técnico Municipal.
La calidad y contenidos del Proyecto de obra a presentar por los licitadores, podrá mejorar el Proyecto elaborado por el I.M.D., respetando siempre los contenidos mínimos establecidos en este [...]
El presupuesto del Proyecto de instalaciones y, en su caso, obra menor, no podrá ser inferior a 556.202,72 € (QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL, DOSCIENTOS DOS CON SETENTA Y DOS EUROS)
Las obras proyectadas por el licitador serán ejecutadas en todo caso por la propietaria actual de la obra, la sociedad pública Bilbao Ría 2000, quien encargará la ejecución material de las mismas a la sociedad NECSO S.A., con quien tiene contratada la concesión de todo el conjunto de la obra del Polideportivo de Lasesarre, según concurso público adjudicado en Octubre de 2000. Las obras menores e instalaciones especificadas en el Pliego de Prescripciones Técnicas, no obstante su ejecución por parte de Bilbao Ría 2000, serán abonadas por el propio concesionario».
Como obligaciones básicas del concesionario, la cláusula 9.ª enumera las siguientes:
«a) Presentar el Proyecto Técnico para la ejecución de las obras necesarias para la explotación del negocio, conforme se ha establecido en la cláusula 7 y el Proyecto de Explotación establecido en la cláusula 8.
b) Abonar el coste de las obras a ejecutar por Bilbao Ría 2000, conforme al Proyecto Técnico presentado por el licitador, una vez sea aprobado este por la Comisión Técnica designada al efecto por el I.M.D.
c) Ceder al I.M.D. de Barakaldo, mediante el otorgamiento de escritura pública si fuera necesario, las instalaciones construidas, dentro del mes siguiente a la conclusión de las obras.
d) Explotar el negocio objeto de la concesión, una vez concluida la obra, poniendo para ello en funcionamiento los locales e instalaciones en el plazo máximo de 15 días naturales desde la fecha de puesta a su disposición por el I.M.D. de Barakaldo, según se establece en la cláusula 12.
e) Obtener cuantas autorizaciones sean precisas para el correcto desarrollo de dichas actividades conforme a la normativa en cada momento vigente.
f) Los servicios de Balneario y Gimnasio Sala de Musculación se explotarán por cuenta y riesgo del concesionario durante el plazo de duración de la concesión, siendo de su cuenta todos los gastos que origine el general el funcionamiento de los mismos.
g) Conservar las construcciones e instalaciones y mantenerlas en perfecto estado de funcionamiento, limpieza e higiene hasta que, por conclusión de la concesión, deban entregarse, con todas las instalaciones que sean inherentes y necesarias al mismo para su adecuada prestación. En este sentido, el concesionario suscribirá a favor del I.M.D. de Barakaldo, una póliza de seguro de responsabilidad civil que cubra todos los riesgos por este concepto por un capital mínimo de 748.445 €, así como una póliza que cubra los posibles daños que pudieran sufrir los bienes e instalaciones adscritos al servicio.
h) Permitir a quienes, debidamente autorizados por el I.M.D. de Barakaldo, se les encomiende la tarea de controlar el buen funcionamiento de la explotación de las actividades y sus instalaciones.
i) Abonar cuantos impuestos y tasas correspondan a las actividades que se realicen, dándose de alta en los padrones correspondientes.
j) Mantener, con respecto a la plantilla laboral que contrate, una situación jurídico-laboral regularizada y ajustada al derecho laboral vigente, y que en ningún caso generara vinculación laboral con el I.M.D. de Barakaldo.
k) Cumplir con todas las obligaciones impuestas por la normativa sobre prevención de riesgos laborales y normativa sanitaria, en relación con el ejercicio de las actividades objeto de la adjudicación, siendo de cuenta y riesgo del concesionario cualquier daño que se produzca como consecuencia derivada del incumplimiento de dichas normas.
l) Responder a terceros de los daños que puedan irrogarse por el funcionamiento de la explotación de los servicios concedidos, salvo los que procedan de actos realizados en cumplimiento de órdenes impuestas por el I.M.D..
m) No enajenar, ni gravar sin autorización bienes o instalaciones que deban revertir a la propiedad concedente.
n) Asimismo, la empresa concesionaria observará el cumplimiento de cualesquiera otras obligaciones que se deriven del normal funcionamiento del Centro de Balneario y Gimnasio Sala de Musculación».
La cláusula 12.ª tenía el siguiente contenido:
«La puesta a disposición del concesionario de las instalaciones objeto del presente contrato, para el inicio de la explotación, solo podrá llevarse a cabo una vez Bilbao Ría 2000 haya entregado al Ayuntamiento de Barakaldo y este cedido las mismas al I.M.D., después de finalizadas estas. De este modo, la entrega de las obras por Bilbao Ría 2000 y su simultánea recepción por parte del Ayuntamiento y cesión al I.M.D. se constituye en CONDICION SUSPENSIVA del presente contrato, dado que el mismo no podrá surtir efectos hasta perfeccionada la citada cesión, habida cuenta el carácter previo y necesario de la misma.
El I.M.D. de Barakaldo pondrá a disposición del concesionario, dentro de los 10 días siguientes al de recepción de las obras, las instalaciones indicadas en el Proyecto Técnico, sin cargas ni gravámenes y de libre disposición para el asentamiento de las instalaciones y servicios citados, en la forma y con los requisitos descritos en el Proyecto Técnico aprobado».
El apartado 2 del PPT estaba dedicado a la «inversión y equipamiento a acometer por el concesionario objeto del concurso». Dentro de la memoria descriptiva del proyecto para la construcción de la nueva zona deportiva de Lasesarre, el apartado cuarto estaba dedicado al estado actual, y tenía el siguiente contenido:
«Por lo que se respecta a la zona de balneario, se ha ejecutado toda la tabiquería que contempla el proyecto y que delimita las diferentes zonas que la componen. No se han ejecutado ni acabados ni revestimientos, como tampoco las instalaciones particulares de alumbrado, electricidad o equipamiento y mobiliario, las cuales deberá asumir la empresa adjudicataria».
Dentro del apartado quinto (criterios generales) se señalaba lo siguiente:
«Los criterios generales que regirán, serán los que define el proyecto de arquitectura redactado por los arquitectos Dn, Jose Ángel y Dn. Jose Enrique.
En dicho proyecto se contemplan, tanto las instalaciones de alumbrado, climatización, saneamiento, etc. (excepto fontanería y electricidad) redactado por la empresa de ingeniería ELAGAL S.L. como el equipamiento específico de máquinas, piscinas especiales de tratamiento corporal, equipamiento de vestuarios, mobiliario e iluminación realizado por la empresa BIOSALUD.
Igualmente, el proyecto de arquitectura define los acabados tanto de suelos, como de techos, paramentos verticales en zonas de vestuarios y piscina.
Todos estos conceptos se considera como mínimos indispensables de la instalación, debiendo respetarse por parte del licitador, pudiendo éste ofertar mejoras al alza, tanto en la calidad como en el equipamiento.
En ningún caso se admitirán reformas que supongan modificación de la tabiquería ya ejecutada».
El dos de octubre de 2002, los directores de obra informaron favorablemente la propuesta presentada por Azatres (folio 474 del expediente administrativo). No obstante, se hacía constar que, en relación al balneario, se habían introducido cambios en la obra civil e instalaciones que deberían correr de cargo de la adjudicataria.
En febrero de 2003, Azatres presentó proyecto de reforma del spa, elaborado por Brooks (folio 512 del expediente administrativo).
El día veintisiete de marzo de 2003, Azatres remitió, al IMDB, una carta para solicitar que se le hiciera llegar el proyecto inicial y las modificaciones introducidas (folio 629 del expediente administrativo). Esta petición fue reiterada por escrito de veintiuno de mayo de 2003 (folio 635 del expediente administrativo).
El cuatro de noviembre de 2003, se levantó acta de recepción de las obras del Polideportivo de Lasesarre (folio 636 del expediente administrativo). En ella se hacía constar que no se habían ultimado los locales correspondientes al gimnasio, cafetería y spa, por falta de definición.
Ante la imposibilidad de los servicios técnicos del ayuntamiento de redactar el proyecto técnico de acondicionamiento del spa, se requirió colaboración técnica de terceros (folio 646 del expediente administrativo). El contrato de asistencia técnica para la redacción del proyecto se adjudicó, por importe de 11.932 euros, a Brooks (folio 748 del expediente administrativo).
El nueve de noviembre de 2005, Azatres mostró su conformidad a iniciar la gestión del gimnasio desde el momento en que se pudieran a su disposición esas obras hasta que las obras del spa estuvieran finalizadas, por un plazo máximo de dos años. Esta modificación se plasmó en un contrato suscrito, con el IMDB, el veintiuno de noviembre de 2005 (folio 760 del expediente administrativo). En él se fijó un canon de 10.000 euros anuales.
El veintiuno de septiembre de 2006, el arquitecto municipal y el arquitecto técnico municipal emitieron un informe en el que se indicaba que las modificaciones incluidas por Azatres sobre lo inicialmente previsto en relación con el balneario y su indefinición habrían impedido el normal desarrollo de las obras. Por ese motivo, el servicio municipal redactó un proyecto de acondicionamiento del local para spa conforme a los criterios establecidos en los pliegos del concurso (folio 771 del expediente administrativo). La junta de gobierno local aprobó el proyecto por importe de 609.336,63 euros (folio 773 del expediente administrativo).
El veintisiete de diciembre de 2007, el Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco emitió informe en relación con el proyecto de acondicionamiento del local por el cual solicitaba información adicional. Una vez remitida esta, emitió nuevo informe favorable (folio 781 del expediente administrativo).
El dieciséis de junio de 2009, se firmó el acta de recepción de las obras (folio 886 del expediente administrativo). En ella se dejaba constancia de que no se había podido terminar la zona del baño turco y el solarium, debido a que no se disponía de las máquinas correspondientes. Igualmente, se indicaba que las obras se habían ejecutado conforme a las prescripciones previstas en el proyecto.
Azatres visitó las instalaciones los días veintisiete de octubre y diecisiete de noviembre de 2009. Tras ello, remitió al IMDB un informe con las carencias advertidas por esa parte, dado que, a su juicio, lo ejecutado no se acomodaba a lo proyectado (folio 959 del expediente administrativo).
El director de obra emitió, a su vez, un informe dando respuesta a las cuestiones planteadas por la concesionaria (folio 977 del expediente administrativo).
El uno de diciembre de 2010, se celebró una reunión entre el director de obra, el Ayuntamiento de Baracaldo y Bilbao Ría 2000 en la que se rechazaron las alegaciones de Azatres y se llegó a la conclusión de que las obras se habían ejecutado conforme a proyecto (folio 985 del expediente administrativo).
El diez de octubre de 2012, el IMDB remitió a Azatres comunicación por la cual se le concedía un plazo de una semana para que abonara los 49.573,21 euros, correspondientes al canon y consumos (40.148,49 euros por la cafetería y 9.424,72 euros por el gimnasio), que tenía pendientes (folio 999 del expediente administrativo). La concesionaria contestó a este requerimiento por medio de carta fechada el día veinticuatro de ese mismo mes (folio 1.005 del expediente administrativo). En ella explicaba que el retraso en el pago se debía a una situación económico-financiera transitoria que ya se habría corregido.
El veinticuatro de enero de 2013, el IMDB dirigió a Azatres comunicación por la que se la requería para que, en el plazo de diez días hábiles, completara el equipamiento del balneario y comenzase la prestación efectiva del servicio. Igualmente, se le exigía el pago del canon. Además, se le advertía que, de no cumplir lo reclamado, se iniciaría el procedimiento para resolver el contrato (folio 1.162 del expediente administrativo).
El ocho de febrero de 2013, Azatres presentó escrito dirigido al IMDB por el cual se solicitaba que se dejara sin efecto el requerimiento (folio 1.175 del expediente administrativo). Al mismo tiempo, se interesaba la incoación de expediente de modificación del contrato, a fin de mantener en vigor el correspondiente a la explotación del gimnasio y de que se dejara sin efecto o se replantearan, técnica y económicamente, las prestaciones correspondientes al spa, previo estudio de su viabilidad económica.
El trece de febrero de 2014, Azatres solicitó la incoación de expediente de resolución del contrato por incumplimiento grave de sus obligaciones por parte de la administración (folio 1.253 del expediente administrativo). Al mismo tiempo, interesaba que se fijase, a su favor, una indemnización por los daños y perjuicios que decía haber sufrido.
Después de que, ese mismo día, el IMDB dirigiera a Azatres escrito por el cual le reclamaba el pago de las cantidades pendientes en concepto de canon y consumos por el período temporal comprendido entre el veinte de agosto de 2013 y el veinte de febrero de 2014, la concesionaria dio contestación por la cual ponía en conocimiento de la administración que existía voluntad de pagar lo reclamado, pero que se había producido un retraso por una situación de debilidad de tesorería transitoria (folio 1.361 del expediente administrativo).
El ocho de agosto de 2014, el IMDB remitió nueva comunicación a Azatres por la que se reclamaba el pago de 19.136,66 euros en concepto de canon y consumos del gimnasio (folio 1.367 del expediente administrativo). La concesionaria dio respuesta a esta reclamación por medio de escrito presentado el doce de septiembre de ese mismo año. En él se reconocía la existencia de retrasos en los pagos. No obstante, en el caso de los consumos, atribuía la responsabilidad por los retrasos a la administración, por no proporcionar los documentos oportunos dentro de plazo. Igualmente, se mostraba dispuesta a hacer frente al pago de lo reclamado (folio 1.382 del expediente administrativo).
El veinticinco de septiembre de 2014, Azatres presentó escrito dirigido al IMDB. En él razonaba que, trascurridos más de seis meses desde la presentación de la petición de iniciación del procedimiento de resolución del contrato por causa imputable a la administración, había de entenderse producida la resolución del contrato, por aplicación de la normativa sobre silencio administrativo (folio 1.388 del expediente administrativo). En consecuencia, interesaba que se hiciera recepción del servicio; se subrogara por el IMDB a los trabajadores adscritos al servicio; se devolviera la fianza definitiva; y se determinara la compensación por daños y perjuicios ocasionados a la concesionaria.
El veinte de octubre de 2014, el consejo de dirección del IMDB adoptó acuerdo de incoación del expediente de resolución del contrato administrativo por incumplimientos graves imputables a Azatres (folio 1.425 del expediente administrativo). Igualmente, se desestimó la petición de esta de resolución del contrato por incumplimiento grave atribuible a la administración. Además, se acordaba la acumulación de las dos peticiones, debido a la íntima conexión existente entre ambas.
El día treinta y uno de ese mismo mes, Azatres presentó escrito de alegaciones (folio 1.482 del expediente administrativo). En él reclamaba, con carácter principal, que se declarase resuelto el contrato por estimación presunta por silencio administrativo positivo. Al mismo tiempo, interesaba que se fijase, a su favor, una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por esa parte.
El nueve de diciembre de 2014, el consejo de dirección del IMDB adoptó acuerdo por el cual se desestimaron las alegaciones de Azatres y se ordenó la remisión del expediente a la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi (folio 1.500 del expediente administrativo).
El veintisiete de marzo de 2015, el consejo de dirección del IMDB adoptó acuerdo de resolución del contrato por incumplimientos graves imputables al concesionario (folio 1.587 del expediente administrativo). El nueve de noviembre de 2016, adoptó nuevo acuerdo por el cual se aprobaba la liquidación correspondiente (folio 43 de la ampliación del expediente administrativo).
A través del presente recurso, Azatres se alza contra la sentencia 182/2020, de veintiuno de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Bilbao. Esta sentencia desestimó el recurso por ella planteado contra el acuerdo, de veintisiete de marzo de 2015, del IMDB relativo a la resolución del contrato de concesión de la gestión del servicio de balneario y gimnasio en el polideportivo de Lasesarre por incumplimiento del contratista; incautación de la garantía definitiva constituida en el momento de adjudicación del contrato; y liquidación del contrato y determinación de daños y perjuicios. Igualmente, el recurso se dirigía contra el acuerdo, de nueve de noviembre de 2015, por el que se desestimaron las alegaciones formuladas por Azatres frente a la propuesta de liquidación del contrato de concesión de la gestión del servicio de balneario y gimnasio en el polideportivo de Lasesarre.
En primer lugar, el juzgador analiza si, tal y como afirma la administración, el recurso ha incurrido en el vicio de desviación procesal. Pues bien, la sentencia entiende que, si la actora pretende demostrar que su falta de cumplimiento fue motivada por un incumplimiento previo del IMDB, su defensa únicamente podría sostenerse probando la realidad de ese incumplimiento que, por consiguiente, debería ser objeto del procedimiento.
Entrando en el fondo del asunto, el magistrado explica que dos serían las cuestiones que habría que resolver, a saber: la correcta o incorrecta ejecución de la obra de construcción del polideportivo Lasesarre, en lo que se referiría a la aptitud para albergar el servicio balneario-spa y el gimnasio-sala de musculación; y el retraso en la ejecución de las obras de acondicionamiento y sus causas.
La sentencia señala que Azatres asumió, con la firma del contrato, las tres obligaciones siguientes: la ejecución de la obra menor e instalaciones necesarias para adecuar los locales destinados en el polideportivo a los servicios de balneario y gimnasio-sala de musculación; la gestión y explotación de esos servicios (en ambos casos, con sujeción a lo establecido en el PCAP y en el PPT y a las condiciones presentadas en la oferta del concesionario); y el pago del canon en los quince primeros días del mes de enero de cada año.
Azatres habría alegado que el IMDB habría incumplido sus obligaciones contractuales, dado que la ejecución de la obra del proyecto se habría efectuado con deficiencias importantes que habrían imposibilitado la instalación y funcionamiento de la maquinaria comprometida por la actora. Sin embargo, el juzgador considera que esta alegación no tendría fuerza suficiente para desvirtuar la resolución impugnada, dado que esta se habría amparado en el artículo 111.g) y h) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Continúa razonando que, en el expediente administrativo, constaría decreto de alcaldía 329, de dieciséis de enero de 2006, por la que se aprobó y abonó una factura por importe de 191.291,04 euros en concepto de gastos derivados de la obra de acondicionamiento del gimnasio y sala de musculación. Estos gastos habrían sido atendidos por el ayuntamiento al recibirse la obra principal del edificio sin acondicionar. El magistrado señala que los documentos que componen el expediente administrativo demostrarían el comportamiento de la administración dirigido a la ejecución del contrato.
A continuación, la sentencia analiza la prueba practicada el día de la vista. Tras su análisis, llega a la conclusión de que, si bien en un principio la obra presentaba deficiencias en su ejecución, estas fueron corregidas por el IMDB de manera eficaz. De modo que se habrían acometido cuantas obras fueron necesarias para que fuera correctamente recepcionada por la administración y en condiciones de poder instalarse las máquinas y desarrollarse la explotación por Azatres. De hecho, ninguno de los testigos habría manifestado que las instalaciones del spa no fueran aptas para el fin al que iban dirigidas. Asimismo, no se habrían expuesto razones de convincentes de por qué la maquinaria no fue colocada ni la explotación puesta en marcha.
A partir de ahí, el magistrado señala que, de las obligaciones asumidas por Azatres, únicamente habría cumplido con la gestión del gimnasio, pero sin abonar el canon ni acometer la obra menor de instalación de la maquinaria, pese a que el spa era viable. Además, destaca el hecho de que el perito de la actora habría elaborado su informe sin disponer de la documentación completa.
Para terminar, el juzgador llega a la conclusión de que no puede achacarse a la administración ningún incumplimiento generador de daño. Señala que esta habría puesto los medios a disposición de Azatres para dotar a las instalaciones de los elementos materiales necesarios para prestar el servicio proyectado. Igualmente, considera que la liquidación es acorde con lo pactado, dado que el abono del interés de demora estaría previsto en la cláusula 6 del PCAP. También rechaza que pueda excluirse el concepto de obras y equipamiento, dado que la actora se habría comprometido a realizar una inversión en equipamiento por importe de 556.202,72 euros que no habría sido atendida.
Contra la sentencia de instancia se alza Azatres.
Para empezar, la apelante destaca el hecho de que el juzgador de instancia no le impusiera las costas, debido a que apreció que el caso presentaba serias dudas de hecho. De ahí extrae la conclusión de que el magistrado habría dudado de la correcta ejecución, por parte del ayuntamiento, de la obra civil del spa. Sin embargo, Azatres insiste en que habría sido la incorrecta ejecución de la obra por el apelado lo que imposibilitó la realización de las inversiones e instalación del equipamiento del spa y la explotación del negocio. La dificultad en la resolución del asunto habría venido avalada por el razonamiento de costas. Y sería, precisamente, esas dificultad lo que habría llevado al error del magistrado en sus conclusiones.
El recurso afirma que el juzgador de instancia no habría sido capaz de comprender la cronología de la relación contractual entre la actora y el IMDB y, por ello, expone cómo, a su juicio, se habrían sucedido los acontecimientos.
A continuación, el recurso argumenta que la sentencia de instancia habría vulnerado el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En concreto, afea a la sentencia el no contener una relación de hechos probados. Argumenta que ello le habría dificultado el determinar qué hechos de los indicados por esa parte no habrían sido tomados en consideración y por qué motivo.
Seguidamente, Azatres trata de justificar que los acuerdos impugnados no son conformes a derecho. Señala que el juzgador habría entendido que las deficiencias iniciales se habrían corregido porque se habría obtenido el correspondiente informe favorable del Gobierno Vasco. Sin embargo, la actora niega que tal informe quiera decir que la obra se ejecutó de conformidad con el proyecto aprobado y que fuera viable la instalación del equipamiento comprometido. Explica que los inspectores de sanidad no evaluarían esas deficiencias, sino que se centrarían en otras cuestiones. Además, se habrían pronunciado sobre un proyecto, dado que hasta que no se proceda a la instalación no se pondría en marcha en condiciones de uso normal. De forma que las deficiencias no serían visibles hasta la realización de las oportunas pruebas. De hecho, el informe favorable habría sido previo al inicio de las obras. Esto se compadecería con la alegación de Azatres de que lo ejecutado no se correspondería con lo ejecutado.
Azatres rechaza la idea de que la obra se ejecutara conforme a lo proyectado. Explica que, cuando se firmó el contrato, las obras del polideportivo estaban aún sin terminar. Cuando finalizaron las obras, se habrían dejado sin ejecutar los espacios destinados al spa. La recurrente habría solicitado, insistentemente, a la administración la entrega de copia de los proyectos de acondicionamiento de este espacio, con la finalidad de proponer mejoras o modificaciones. Sin embargo, nunca se habría atendido esta petición.
Posteriormente, habría sido necesario encargar un proyecto de acondicionamiento. La apelante señala que correspondía al ayuntamiento ejecutar esta obra, dado que no se trataba de obras menores específicas del equipamiento del spa. Y pese a que Azatres se habría interesado en su desarrollo, el ayuntamiento no le habría permitido hacer un seguimiento de su evolución.
Las obras, ejecutadas por Etxea, habrían resultado con deficiencias importantes que habrían impedido la instalación y funcionamiento de la maquinaria comprometida por la recurrente. Destaca que esta habría presentado, en su oferta, una descripción de la maquinaria e instalaciones que se comprometía a proporcionar en caso de ser adjudicataria. Sin embargo, las empresas designadas por el ayuntamiento para ejecutar la obra, totalmente ajenas a Azatres, no ejecutaron el proyecto de acondicionamiento del spa aprobado por el ayuntamiento. De este modo, resultaría imposible colocar en el spa las máquinas comprometidas.
El recurso de apelación defiende que el juzgador habría valorado erróneamente la prueba practicada. A partir de ahí, expone cómo debería haberse valorado correctamente esta y llega la conclusión de que la administración no habría cumplido su obligación de acondicionar las instalaciones del spa.
En la medida en que no era posible la instalación de la maquinaria comprometida por Azatres, la actora explica que no se habría podido explotar el balneario urbano. Ahora bien, niega que esa imposibilidad fuera culpa suya, dado que, a su juicio, habría sido la administración la responsable de que no pudiera instalarse la maquinaria. Explica que no se le permitió coordinar a la adjudicataria las obras con la dirección facultativa y el contratista designados por el ayuntamiento y que las empresas no habrían ejecutado el proyecto.
A continuación, el recurso de apelación analiza el incumplimiento del abono del canon correspondiente al ejercicio 2013. Señala que, conforme al artículo 12 PCAP, hasta la finalización de las obras del spa y del gimnasio, Azatres podía negarse a explotar ambos espacios. Pese a ello, se habría avenido a explotar este último.
En lo que se refiere al canon, las partes habrían pactado que sería de 40.000 euros anuales cuando se iniciase el contrato, que comprendía la explotación tanto del gimnasio como del spa. A principios de noviembre de 2005, IMDB habría solicitado a la actora que iniciara la explotación del gimnasio y que propusiera un canon proporcional. La representante legal de Azatres habría accedido a esta petición y habría pedido que el canon se fijase en 10.000 euros hasta que se pusiera en marcha el spa. Esto se habría plasmado en un contrato, suscrito el veintiuno de noviembre de 2005, por el que se acordó la explotación únicamente del gimnasio durante un período máximo de dos años.
Vencido el anterior acuerdo, el IMDB habría solicitado la suscripción de un nuevo contrato en el que se mantuvo el canon anterior.
Azatres defiende que estos dos documentos supondrían una segregación del contrato, y no una modificación. Así lo acreditarían los actos de la administración, que lo denominarían adjudicación, y no novación o modificación. Estaríamos, pues, ante una adjudicación temporal hasta que se cumpliera la cláusula suspensiva del artículo 12 del PCAP.
La recurrente niega que el impago del canon fuera causa para resolver el contrato. Destaca que, tras 26 meses sin noticias de la administración, la actora habría recibido un requerimiento para la puesta en marcha del spa en el plazo de diez días y para el abono del canon correspondiente al gimnasio. La mercantil actora califica esta forma de proceder como acto de mala fe, dado que el IMDB nunca habría contestado al último informe de deficiencias que se le había remitido por la interesada.
Explica que el problema en el retraso del pago del canon residía en las deficiencias de las obras del spa. Se trataría, pues, de una mera excusa para intentar resolver el contrato por culpa de Azatres.
El recurso continúa señalando que Azatres debía al IMDB únicamente el canon del ejercicio 2013, que debía abonarse antes del quince de enero. Sin embargo, según el artículo 6 de los PCAP, únicamente trascurridos treinta días podríamos hablar de causa de resolución automática. A partir de ahí, el IMDB habría utilizado ese retraso para intentar resolver el contrato, pese a que era consciente de que el problema real era que las obras no se habían ejecutado según el proyecto aprobado. De ese modo, se habría intentado evitar entrar en el fondo del asunto para determinar quién era el culpable real del incumplimiento.
Azatres niega que un retraso de diez días en el abono del canon sea causa bastante para resolver el contrato, dado su entidad económica. Además, destaca el hecho de que la actora habría explotado el gimnasio, a petición del IMDB, con el perjuicio económico que ello le habría acarreado.
Por otro lado, la interesada considera que la administración, con esa exigencia, estaría yendo en contra de sus propios actos, dado que las partes habrían llegado a un acuerdo verbal por el cual el pago del canon se haría a año vencido. Afirma que concurrirían todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para aplicar esta doctrina, por lo que no se podría declarar resuelto el contrato por falta de pago del canon.
A continuación, el recurso de apelación se dedica a intentar justificar la existencia de incumplimiento grave por parte de la administración. Defiende que habría sido la actuación del IMDB lo que habría impedido la puesta en marcha del spa. Para justificar estos, vuelve a repetir (de forma redundante e innecesaria, dado que no hace sino dar vueltas a la misma idea sin aportar ningún argumento nuevo y alargando artificial y excesivamente el escrito) cómo se habrían sucedido, según su versión de los hechos, los acontecimientos.
La apelante niega que el IMDB pusiera a su disposición, dentro de los diez días siguientes a la recepción de las obras, las instalaciones del spa, tal y como exigía el artículo 12 del PCAP. Argumenta que el acta de entrega de las obras de acondicionamiento del spa se suscribió el uno de octubre de 2009. Sin embargo, la actora no habría podido acceder a las instalaciones hasta el día veintisiete de ese mismo mes.
Azatres rechaza que el testimonio de don Jose Ángel pudiera servir para el esclarecimiento de los hechos que ahora nos ocupan, dado que no tendría conocimiento de ellos.
Para concluir, vuelve a insistir en la forma en que, a su juicio, debería valorarse la prueba pericial aportada por esa parte.
Por su parte, el IMDB reclama la desestimación del recurso de apelación y, al mismo tiempo, se adhiere a la apelación.
Por lo que se refiere a la oposición al recurso formulado por Azatres, la administración defiende que habrían sido los incumplimientos graves imputables a la contratista lo que motivaron la resolución del contrato. En concreto, serían tres esos incumplimientos, a saber: falta de abono de las obras de acondicionamiento y ausencia de equipamiento; incumplimiento de la prestación del servicio de spa; y falta de abono del canon y consumos de agua, luz...
Por otro lado, destaca que serían firmes y consentidos los acuerdos del consejo de dirección de veinte de octubre y de nueve de diciembre de 2014, a través de los cuales se habrían rechazado las pretensiones de la apelante de que se resolviera el contrato por incumplimientos graves del IMDB.
A continuación, el IMDB niega que la sentencia de instancia infringiera el artículo 248.3LOPJ. Afirma que esta contendría un relato fáctico suficiente, que permitiría conocer los hechos tenidos en cuenta para alcanzar una solución.
Por otro lado, el escrito de oposición a la apelación defiende que los hechos que habrían sido tenidos en cuenta para resolver el contrato estarían plenamente acreditados. Afea a la contraparte el efectuar un relato confuso de los hechos, centrado en los primeros años del contrato, con la intención de trasmitir la idea de que las instalaciones destinadas al spa presentaban deficiencias que impedían la instalación de los aparatos y maquinaria comprometidos.
Sin embargo, según el IMDB, serían las reiteradas negativas de la contratista a la puesta en marcha del spa las que habrían obligado a contratar una asistencia técnica para la redacción del proyecto de acondicionamiento. De hecho, este se habría adjudicado a una de las socias de Azatres. Con esa asistencia, el servicio de arquitectos municipales habría redactado un proyecto de acondicionamiento del local por importe de 609.336,63 euros. No obstante, este habría tenido que acomodarse a lo dispuesto en el Decreto 32/2003, de dieciocho de febrero, del Gobierno Vasco, por el que se aprobó el reglamento sanitario de piscinas. Tras las debidas modificaciones, el proyecto habría obtenido el informe sanitario favorable.
Las obras habrían concluido el veintiocho de mayo de 2009. Estas, según informe de la dirección técnica, se habrían ejecutado conforme al proyecto técnico elaborado por el ayuntamiento. No obstante, no se habría podido terminar la zona del baño turco y del solarium porque no se habían recibido las máquinas. Ahora bien, la maquinaria y obras menores para la puesta en marcha de la instalación eran obligación de la concesionaria.
Pese a que Azatres seguía sosteniendo que las instalaciones presentaban irregularidades, los técnicos municipales, con la opinión coincidente de la dirección de obra y de la empresa ejecutora, emitieron un informe que lo desmentía. De modo que, a partir de diciembre de 2010, el servicio ya podía ser puesto en marcha. Para justificar esta postura, critica la pericial aportada por la contraparte.
Por lo que se refiere al abono de las obras, destaca que este incumplimiento habría sido admitido por la actora.
Otro de los incumplimientos imputados a la recurrente sería la falta de prestación del servicio, que sería evidente, a la vista de que no habría ejecutado las obras a las que venía obligada.
El último incumplimiento sería el relativo al pago del canon. Destaca que Azatres lo habría reconocido tanto en el expediente administrativo como en su demanda. Defiende que este sería suficiente para resolver el contrato, ya que se trataría de una obligación prevista en los pliegos y en el contrato. Además, niega que existiera un acuerdo verbal entre las partes para que el pago del canon se hiciera a año vencido. Señala que la adjudicataria no habría presentado ninguna prueba sobre ese extremo. En cualquier caso, niega que un acuerdo verbal pudiera dejar sin efecto las condiciones expresamente previstas en el contrato y en los pliegos.
A continuación, el apelado se ocupa de la liquidación. Explica que esta se limitaría a cuantificar el perjuicio. Sin embargo, Azatres no habría dicho nada sobre los importes liquidados en su recurso. Por consiguiente, los importes deberían ser confirmados, dado que responderían a incumplimientos acreditados y gastos no abonados.
El escrito de oposición a la apelación continúa negando que el IMDB haya incumplido las obligaciones que le incumbían. No comparte la afirmación de Azatres de que la sentencia de instancia no se haya pronunciado sobre este extremo. Defiende que el magistrado habría apreciado la inexistencia de incumplimiento achacable a la administración, dado que habría adoptado todas las medidas a su disposición para dotar a las instalaciones de los elementos necesarios para prestar el servicio. Señala que esta conclusión se extraería del propio expediente administrativo, y la prueba habría sido correctamente valorada por el juzgador de instancia. Además, se queja de que este punto del recurso de apelación estaría redactado como una demanda y, de hecho, habría incorporado argumentos y consideraciones que no se habrían recogido en la demanda.
Como hemos avanzado, el IMDB también formula adhesión al recurso de apelación. Esta se refiere al hecho de que la sentencia de instancia no asumiera la causa de inadmisibilidad invocada por esa parte en relación al pedimento segundo del suplico de la demanda. Este tendría el siguiente contenido:
«Estime la pretensión de AZATRES SL para que se declare la Resolución del Contrato por incumplimiento por parte de la Administración de la obligación a su cargo y con obligación de indemnizar a mi representada por los daños y perjuicios que dichos incumplimientos y la resolución del contrato le han irrogado en su patrimonio, a determinar en Ejecución de Sentencia».
Explica que esta previsión supondría el reconocimiento de una situación jurídica individualizada que sería la consecuencia de la anulación del acto solicitada en el punto primero del suplico de la demanda. En ese apartado primero se solicitaría la nulidad del acuerdo del consejo de dirección de veintisiete de marzo de 2015, por el cual se declaró resuelto el contrato de gestión de balneario y gimnasio del polideportivo de Lasesarre. Ahora bien, este acuerdo no contendría ningún pronunciamiento sobre el rechazo a la petición de Azatres de que se declarara resuelto el contrato por incumplimientos graves imputables al IMDB. Por lo tanto, la pretensión de que se apreciase la existencia de incumplimientos graves de la administración y se reconociera una indemnización a la concesionaria no podría resultar de la anulación del acuerdo de veintisiete de marzo de 2015.
La cuestión incorporada por ese punto segundo de la demanda se habría tratado por el acuerdo del consejo de dirección de veinte de octubre de 2014 y por el de nueve de diciembre de ese mismo año. Estos acuerdos, pese a haber sido notificados a Azatres, no habrían sido impugnados. Se trataría, por consiguiente, de actos firmes y consentidos.
En cuanto al argumento de que la defensa de la contratista iría vinculada a la existencia de incumplimientos previos achacables al IMDB, la adhesión a la apelación argumenta que no pretenderían que se declarase la inadmisión de la totalidad del recurso contencioso-administrativo, sino únicamente de la pretensión segunda del suplico de la demanda. Reconoce el derecho de Azatres a defenderse invocando la existencia de un incumplimiento imputable a la administración. Ahora bien, señala que cosa distinta es que de ese incumplimiento pueda derivarse el derecho a obtener una indemnización por daños y perjuicios. Para que tuviera ese derecho, a su juicio, debería haber recurrido los acuerdos de veinte de octubre y de nueve de diciembre de 2014.
Azatres reclama que se desestime la adhesión a la apelación planteada por el IMDB. Considera que la sentencia de instancia es acertada en cuanto a que, si lo que pretende acreditar la actora es que los incumplimientos que se le achacan estarían justificados por un incumplimiento previo imputable a la administración, este extremo ha de poder ser probado.
Por otro lado, defiende que la petición contenida en el punto segundo del suplico de la demanda sería coherente con el iter de las decisiones administrativas impugnadas. Argumenta que el acuerdo del que derivaría el acto administrativo impugnado, al incoar el procedimiento administrativo de resolución del contrato por supuestos incumplimientos por parte de Azatres en su ejecución, al mismo tiempo rechazaba la incoación de un procedimiento por incumplimiento de la administración. Y ese acto no sería recurrible, dado que no ponía fin a la vía administrativa.
Por razones sistemáticas analizaremos en primer lugar la adhesión a la apelación planteada por el IMDB, dado que, de estimarse esta, procedería declarar inadmisible parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por Azatres.
La administración reclama que se declare inadmisible el segundo pedimento incorporado en el suplico de la demanda. Con él, la mercantil actora pretende que se declare que procedía la resolución del contrato por incumplimiento grave imputable al IMDB y que se le concediera una indemnización por los daños y perjuicios sufridos.
Para resolver esta cuestión, hemos de partir de la idea de que el recurso contencioso-administrativo planteado por Azatres se dirigió contra el acuerdo del consejo de dirección del IMDB, de veintisiete de marzo de 2015, por el cual se resolvió el contrato administrativo de concesión de la gestión del servicio de balneario y gimnasio -sala de musculación- en el polideportivo Lasesarre, por incumplimiento grave de la contratista. Igualmente, se dirigió contra el acuerdo del consejo de dirección del IMDB, de nueve de noviembre de 2016, por el que se aprobó la liquidación del contrato en la cantidad de 167.231,42 euros.
El IMDB defiende que la cuestión relativa a si concurría causa de resolución del contrato por incumplimiento grave imputable a la administración y si procedía el abono de una indemnización a Azatres habría sido respondida en acuerdo de veinte de octubre de 2014, que no habría sido impugnado por la actora. Por consiguiente, argumenta que se trataría de un acuerdo consentido y firme. De tal modo que, a su juicio, no podría utilizarse el recurso contra el acuerdo por el que se decidió resolver el contrato por incumplimiento imputable a la concesionaria para incorporar nuevamente un asunto que ya habría quedado zanjado.
Ahora bien, tal y como ha quedado reflejado en el fundamento de derecho primero de esta resolución, cuando el IMDB amenazó a la actora con iniciar el procedimiento de resolución del contrato, Azatres presentó, a su vez, una petición, si bien imputaba los incumplimientos graves a la administración. Al mismo tiempo, reclamaba que se fijara una indemnización a su favor para cubrir los daños y perjuicios por ella sufridos. Y fue el propio IMDB el que consideró oportuno que, dada la íntima conexión existente entre ellas, ambas cuestiones se tramitaran y se resolvieran conjuntamente.
En efecto, la defensa de la concesionaria se basa en que el incumplimiento que se le achaca de las obligaciones derivadas del contrato fue consecuencia de los incumplimientos previos atribuibles a la administración. De forma que el propio apelado entendió que no era posible separar ambas cuestiones y decidió acumularlas. Sin embargo, ahora pretende que esta cuestión quedó resuelta a través de una resolución que no era la que puso fin al procedimiento, y mediante la cual se rechazaron las alegaciones de Azatres sobre la existencia de incumplimiento imputable a la administración. Trata, por tanto, de volver a separar (de forma tácita) dos procedimientos que el propio IMDB decidió acumular, para que se tramitaran y resolvieran conjuntamente. De tal modo que fue el comportamiento del apelado el que provocó que Azatres no reaccionara hasta que se dictó el acuerdo que puso fin al procedimiento, que no es otro que el de veintisiete de marzo de 2015. Hemos de rechazar, pues, los argumentos de la adhesión a la apelación y confirmar la decisión adoptada por el magistrado de instancia en este punto.
Entrando ya en el análisis del recurso de apelación formulado por Azatres, el primer motivo se refiere a la ausencia de un apartado de hechos probados en la sentencia de instancia. Argumenta que esta circunstancia le habría dificultado el conocer cuáles de los hechos eran aceptados como probados por el magistrado, dificultando así sus posibilidades de ejercer su derecho de defensa.
No obstante, esta posición de la recurrente ha sido rechazada expresamente por nuestra jurisprudencia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de veintidós de febrero de 2005 (rec. 693/2002) explica lo siguiente:
«Aunque el precepto que se dice infringido ( artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1981) no hacía referencia, en la sentencia a los 'hechos probados', sí es cierto que tal afirmación se contiene, hoy, en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1.º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), así como 209 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). No obstante, en seguida hemos de advertir que dichos artículos no imponen tal exigencia al recoger los requisitos de la sentencia, pues al referirse a los 'hechos probados' se cuida de añadir, algo que omite o pretende ignorar el inicial motivo: 'en su caso'.
Como se ha señalado en la STS de 29 de enero de 2003 'mientras las demás exigencias recogidas en tal artículos respecto a la sentencia, son generales a toda clase de resoluciones de esta clase, penales, civiles, etc. con relación a los hechos probados, se añade tal exigencia 'en su caso'. Ello es así, porque si bien en el art. 142.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se recoge expresamente: 'Se consignarán en resultandos numerados los hechos que estuvieran enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados', con relación a las sentencias civiles, en vano se pretenderá encontrar tal requisito en el artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil' [...]
Como se expresó en la STS 17 de mayo de 2002 'es de señalar que en absoluto carece la resolución recurrida de argumentación respecto de los hechos probados. Con independencia de que no es necesaria una 'relación de hechos probados' cuando el litigio se circunscribe a un tema jurídico, o la expresión de aquellos es intercalable con los razonamientos de orden sustantivo, tal y como viene interpretando la doctrina de esta sala en sede de los artículos 248.3LOPJ y 372 LEC en lo que hace referencia a los asuntos civiles...».
Pues bien, es esto precisamente lo que ocurre en el caso que nos ocupa. Es cierto que la sentencia de instancia no incluye un apartado específico de hechos probados. Ahora bien, ello no quiere decir que el magistrado no haya valorado la prueba ni haya fijado los extremos fácticos que le llevan a adoptar su decisión. De hecho, el extenso recurso de apelación destina gran parte de sus páginas a señalar aquello que el juzgador ha dado y no ha dado por probado y a atacar sus conclusiones, por considerar que no ha valorado debidamente la prueba.
La conclusión que extraemos de lo expuesto es la de que debemos rechazar este motivo del recurso de apelación planteado por Azatres.
El motivo fundamental en el que se basa el recurso de apelación sería la existencia de error en la valoración de la prueba efectuada por el magistrado. Hemos de tener en cuenta que tres eran los incumplimientos graves imputados a la concesionaria, a saber: la falta de realización del acondicionamiento necesario para la puesta en marcha del servicio de balneario; la falta de gestión del servicio (consecuencia del incumplimiento anterior); y la falta de abono del canon y de las obras ejecutadas. Azatres niega que se haya producido este último incumplimiento. En cuanto a los otros dos, los reconoce, si bien sostiene que son consecuencia de un incumplimiento previo imputable a la administración. En concreto, sostiene que, si bien se realizaron obras tendentes al acondicionamiento del espacio destinado al balneario, estas no se habrían acomodado al proyecto previamente aprobado. Ello habría impedido la instalación de la maquinaria y elementos necesarios para la puesta en marcha de este servicio.
El magistrado, en su sentencia, si bien reconoce que, cuando se entregaron las obras del polideportivo, el espacio destinado al balneario había quedado vacío, también destaca que posteriormente se habrían ejecutado, a cargo de la administración, las obras precisas para que la concesionaria colocara las máquinas e instalaciones a las que se había comprometido. Por ello, llega a la conclusión de que el servicio no se había puesto en marcha por incumplimiento imputable a Azatres, y desestima el recurso contencioso-administrativo por ella planteado.
Como hemos adelantado, el extenso y reiterativo recurso planteado por la contratista trata de justificar que el juzgador habría valorado la prueba de forma errónea, lo que le habría llevado a conclusiones equivocadas sobre quién era el responsable de que el servicio de balneario no se hubiera puesto en marcha.
A la hora de analizar esta cuestión, hemos de tener en cuenta que la jurisprudencia es unánime cuando fija cuáles son las potestades del tribunal llamado a resolver el recurso de apelación. Y es que este no tiene la capacidad de sustituir la valoración probatoria efectuada por la sentencia de instancia, salvo cuando concurren determinadas circunstancias. En concreto, solo pueden corregirse las apreciaciones del juzgador de primera instancia en el caso de que se aprecie que este ha incurrido en infracción de las reglas de la sana crítica, por haberse efectuado una valoración arbitraria o irrazonable; en infracción de las normas reguladoras de la prueba; o cuando se llega a conclusiones manifiestamente erróneas. De modo que lo que no puede pretender la apelante es que la sala sustituya la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de instancia, que es el que ha presenciado la prueba de acuerdo con el principio de inmediación, por la que ella considera más acertada o más conveniente para sus intereses. Lo que ha de hacer es apuntar a la existencia de alguno de los errores o defectos que permitirían corregir la valoración de la prueba contenida en la sentencia de instancia.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, la defensa de Azatres dedica su recurso a realizar una valoración de la prueba alternativa a la contenida en la sentencia que trata de combatir. Ahora bien, no se desprende de ella la existencia de algún error contrario a la lógica o a la coherencia que justifique que esta sala corrija la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de instancia.
El principal elemento probatorio aportado por la parte recurrente es el informe pericial elaborado por el arquitecto don Gonzalo (folio 231 de las actuaciones). Este analiza las diferencias que existirían entre el proyecto inicialmente aprobado y las obras finalmente ejecutadas.
Lo primero que hemos de destacar es que el propio perito reconoce que, dado el tiempo trascurrido desde la finalización de las obras hasta la visita por él realizada, hay deficiencias respecto de las que no se podría decir si son de origen o si han surgido con posterioridad. A partir de ahí, hemos de señalar que el precio de reparación de todas esas deficiencias ascendería, según el mencionado informe, a 75.598,90 euros. Debemos señalar que, de acuerdo con el pliego, el presupuesto del proyecto de instalaciones y obra menor que debía presentar la concesionaria no podía ser inferior a 556.202,72 euros. Vemos, pues, cómo el importe de esas deficiencias no sería sustancial en relación con la cuantía mínima exigida por el proyecto (máxime, si tenemos en cuenta el tiempo trascurrido desde la elaboración de los pliegos y el hecho de que el propio perito reconoce que parte de esas deficiencias serían debidas al trascurso del tiempo).
Pero es que, además, la recurrente tampoco explica la forma en que algunas de esas diferencias le impedirían dar inicio a la prestación del servicio. Hemos de tener en cuenta que, tal y como se ha reflejado en el fundamento primero de la presente resolución, desde un principio se plantearon quejas en cuanto a la indefinición del proyecto presentado por Azatres. Y el hecho de que se den algunas diferencias con ese proyecto no supone una imposibilidad de dar inicio a la gestión del servicio. En efecto, lo que la recurrente denomina deficiencias no siempre se pueden entender como tales, sino como una discrepancia con el proyecto inicial que no se ha justificado que sea un obstáculo insalvable para que se termine de acondicionar el espacio y se ponga en marcha el servicio. Una cosa es que se haya podido producir alguna variación respecto al proyecto inicial y otra, que esa variación constituya un incumplimiento grave imputable a la administración que le haya impedido a Azatres atender a las obligaciones que asumió con la firma del contrato.
A estos efectos, no podemos pasar por alto el hecho de que tanto el director de obra, como Bilbao Ría 2000 y el IMDB han emitido informes en los que se indica que las instalaciones cumplen todas las condiciones precisas para la puesta en marcha del servicio. Y, como hemos visto, lo cierto es que la prueba practicada no ha sido suficiente como para tirar por tierra esa conclusión.
Por lo que se refiere al impago del canon, la actora hace referencia a la doctrina de los actos propios, alegando la existencia de un acuerdo verbal entre las partes para que el pago se hiciera a año vencido. Ahora bien, no hay ningún elemento probatorio del que se desprenda la realidad de ese acuerdo que, de hecho, sería contradictorio con lo estipulado en el contrato.
A mayor abundamiento, hemos de señalar que, tal y como ha quedado reflejado en el fundamento primero de la presente resolución, existen varias comunicaciones, remitidas al IMDB por Azatres, en las que esta reconoce los retrasos en los pagos y los atribuye a problemas de liquidez. De hecho, en una ocasión llegó a ofrecer un plan de pagos que fue rechazado por la administración.
Para concluir, el recurso se refiere a la liquidación practicada por la administración. Ahora bien, lo cierto es que no se cuestiona la cantidad concreta ni la forma en que ha sido calculada o los conceptos que en ella se han incluido. Simplemente, rechaza la procedencia de girar liquidación alguna porque excluye la existencia de culpa a ella achacable. No obstante, como ya hemos explicado, Azatres no ha sido capaz de acreditar que el incumplimiento del contrato sea imputable a la administración. Por tanto, en la medida en que la resolución del contrato se adoptó conforme a derecho, era procedente la práctica de la liquidación. Y dado que no se ha cuestionado su contenido concreto, no puede estimarse este motivo del recurso de apelación.
Habida cuenta de que se están desestimando tanto el recurso de apelación planteado como la adhesión a la apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación 329/2021 planteado por la procuradora de los tribunales doña Lucila Canivell Chirapozu, actuando en nombre y representación de Azatres, S.L., y la adhesión a la apelación formulada por la procuradora de los tribunales doña Monika Durango García, en nombre y representación del Instituto Municipal de Deportes de Barakaldo, frente a la sentencia 182/2020, de veintiuno de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Bilbao, que confirmamos en su integridad.
No hacemos expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.
Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0329 21, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.