Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 324/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Melilla, Sección 3, Rec 4/2021 de 08 de Octubre de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

MELILLA

SENTENCIA: 00324/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Modelo: N11610

EDIFICIO V CENTENARIO TORRE NORTE PLANTA 13

Teléfono:952673557 Fax:952695649

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRM

N.I.G:52001 45 3 2021 0000282

Procedimiento:DF DERECHOS FUNDAMENTALES 0000004 /2021 /

Sobre:DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

De D/Dª : Arturo

Abogado:FRANCISCO JAVIER ARIAS HERRERA

Procurador D./Dª:

Contra D./DªDELEGACION DEL GOBIERNO EN MELILLA

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

Procurador D./Dª

SENTENCIA Nº 324/2021

En Melilla, a 8 de octubre de 2021

Vistos por este juzgado los autos del Procedimiento para la Protección de los Derechos Fundamentales 4/21 seguidos en virtud de recurso interpuesto por D. Arturo, representado y asistido por el letrado D. Francisco Javier Arias Herrera, contra la pretendida vulneración de su derecho fundamental a la libre circulación y al derecho al trabajo por parte de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO en Melilla, representada y asistida por la Abogacía del Estado, y con intervención del Ministerio Fiscal, resultan los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Las presentes actuaciones se iniciaron por escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo presentado el 26 de marzo de 2021 por la parte actora, D. Arturo, contra la inactividad de la Delegación del Gobierno ante la solicitud efectuada de autorización para, como peticionario de asilo, poder desplazarse a la Península, y ello por entender que la desestimación presunta de dicha solicitud va conta su derecho fundamental de libre circulación y de trabajo.

SEGUNDO.Por diligencia de ordenación de 14 de abril de 2021, se requirió a la Administración demandada con carácter urgente para que remitiese el expediente administrativo.

TERCERO.Recibido el expediente administrativo, por decreto de 21 de abril de 2021 se ordenó seguir el procedimiento como especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, se dio traslado del expediente a la parte recurrente y se requirió a ésta para que formulase demanda en el plazo legal, lo que efectivamente hizo el día 4 de mayo de 2021.

En ella solicitó que se ordene a la Administración demandada expedir nueva documentación donde no consta la advertencia de que 'este documento no es válido para el cruce de frontera' y se facilite el derecho del recurrente a circular por todo el territorio nacional, así como al trabajo en cualquier lugar, más costas.

CUARTO.Tras traslado de la demanda a la Administración demandada y al Ministerio Fiscal, éstas contestaron en plazo mediante escritos presentados, respectivamente, el 26 de mayo y el 12 de mayo de 2021, escritos en los que se opusieron a las pretensiones de la parte actora e interesaron el desistimiento de la demanda, tras solicitar su inadmisión parcial por desviación procesal.

QUINTO.Por auto de 16 de junio de 2021, tras solicitud de la parte demandante, se recibió el pleito a prueba y se dispuso la práctica de la documental aportada por demandante, por reproducida.

SEXTO.Por providencia de 16 de septiembre de 2021 se declaró concluso el pleito para sentencia.

SÉPTIMO.Antes, sin embargo, y con suspensión del plazo para dictarla, por providencia de 20 de septiembre de 2021, se acordó dar traslado a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal de la petición de inadmisión parcial efectuada por la Administración demandada, la cual contestó la parte recurrente en escrito presentado el 26 de septiembre de 2021, oponiéndose a dicha inadmisión. El Ministerio Fiscal dejó transcurrir el plazo sin formular alegaciones.

OCTAVO.Examinada y valorada conjunta y racionalmente la prueba desarrollada en el procedimiento, y tal y como quedará manifestado en los Fundamentos de Derecho, resultan comohechos probadoslos siguientes:

1.-En Melilla, en fecha 4 de diciembre de 2020, D. Arturo solicitó la protección internacional (asilo), procediendo la Jefatura Superior de Policía a entregarle el resguardo correspondiente, con fecha de caducidad de 4 de enero de 2021, en el que expresamente se indicaba que «este documento carece de validez para el cruce de fronteras».

2.-En fecha 22 de febrero de 2021, D. Arturo solicitó a la Delegación del Gobierno una autorización de viaje para trasladarse a la Península.

3.-La Delegación del Gobierno no contestó a dicha solicitud.

Fundamentos

PRIMERO.La parte demandante reclama a la Administración demandada que le expida nueva documentación donde no conste la limitación de movimientos que aparece en la que se le entregó al solicitar el asilo y que, además, le facilite el derecho a circular por todo el territorio nacional, así como al trabajo en cualquier lugar. Concretamente, la parte demandante lo que hace es recurrir la inactividad de la Administración demandada frente a la solicitud que le hizo de viajar a la Península.

Nos encontramos, por tanto, ante un supuesto del art. 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), en cuya virtud constituye un acto administrativo impugnable la inactividad de la Administración. A este respecto, la inactividad ha sido definida como la falta de contestación a cualquier escrito presentado ante la Administración, no pudiendo confundirse ni con el acto presunto ni con la vía de hecho ( STS 2 julio 2009), y que regula el art. 29LJCA cuando establece que si la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación, y si la misma, en el plazo de tres meses, no da cumplimiento a lo solicitado o no llega a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, que es lo que ha ocurrido en el presente caso.

Y frente a esta inactividad, la parte actora basa su pretensión en entender que la negativa presunta de la Administración demandada, a su solicitud de viajar a la península, cercena su derecho fundamental a la libre circulación por el territorio nacional, que reconoce el art. 19 de la Constitución Española (CE) a todos los españoles, y que, en virtud del art. 13CE («Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley»), también tienen los ciudadanos extranjeros, cuanto más que, al ser solicitante de asilo, la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria (LRDAPS) expresamente le reconoce el derecho a trabajar en las condiciones que reglamentariamente se establezcan. Entiende la parte recurrente que, desde la STS 29 julio 2020, que expresamente ha indicado que es improcedente y contraria a la normativa europea (tratado de Schengen) que la inscripción en la tarjeta justificativa de la condición de solicitante de asilo contenga una inscripción como la que nos ocupa, no cabe limitar su derecho de libre circulación, por eso interesa que se condene a la Administración demandada expedir nueva documentación donde no conste la advertencia de que 'este documento no es válido para el cruce de frontera' y se facilite el derecho del recurrente a circular por todo el territorio Nacional así como al trabajo en cualquier lugar.

Frente a esta pretensión, la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta de la Administración demandada, se opone a la demanda con base en que no se precisa la autorización solicitada a la Administración demandada, dado que, de acuerdo con la citada STS 29 julio 2020, el recurrente tiene derecho a moverse por todo el territorio nacional siempre que indique su domicilio y cambios de éste, cosa que el recurrente, por otro lado, no cumplía. El Ministerio Fiscal, por su parte, hace suyo este argumento de la Abogacía del Estado.

En consecuencia, se tienen por acreditados los Hechos Probados referidos en Antecedentes, de acuerdo con la documental aportada y dada la falta de controversia al respecto ( arts. 281.3 y 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - LJCA- y su Disposición Final Primera); y de acuerdo con el principio básico de presunción de legitimidad de los actos administrativos y, por ello, de conformidad con el expediente administrativo obrante en autos.

Antes, sin embargo, la Administración demandada ha argumentado la inadmisión parcial del recurso por desviación procesal con relación a la pretensión de que se condene a la Administración demandada expedir nueva documentación donde no consta la advertencia de que 'este documento no es válido para el cruce de frontera'. Veámoslo.

SEGUNDO.La desviación procesal, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 8 febrero 2002, 30 octubre 2009, 22 noviembre 2010 ó 28 mayo 2012 entre otras muchas), se produce cuando en sede jurisdiccional el demandante plantea pretensiones que no formuló en vía administrativa, o cuando la pretensión expuesta en la vía administrativa no es esencialmente la misma que la formulada en la vía jurisdiccional. Sí cabe que en el escrito de demanda se aleguen, en justificación de las pretensiones que se deducen, cuantos motivos procedan, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa ( art. 56. 1 LJCA). Lo que no pueden es suscitarse cuestiones nuevas, pues «el previo enjuiciamiento administrativo de la cuestión, que opera como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional, es requisito indispensable para ese posterior actuar de la jurisdicción contencioso-administrativa». Así lo exige el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Y la desviación procesal es causa de inadmisión.

Así, dispone el art. 51LJCA que el Juzgado o Sala, tras el examen del expediente administrativo, declarará no haber lugar a la admisión del recurso cuando constare de modo inequívoco y manifiesto una de las circunstancias que a continuación se relacionan, habiendo entendido constante y reiteradamente los tribunales que precisamente la desviación procesal es uno de esos supuestos que se sancionan con la inadmisión del recurso contencioso-administrativo ( SSTS 13 marzo 1995, 6 febrero 1991, 21 julio 2003, 20 septiembre 2012 ó 19 enero 2015, entre otras). Así mismo, y por prescripción de los arts. 68 y 69LJCA, dicha inadmisión también puede acordarse en sentencia. Tanto en un caso como en otro, nos recuerda la jurisprudencia constitucional que la apreciación de las causas legales que impiden un pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones deducidas está directamente relacionado con el derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales ( art. 24.1 CE), por lo que hay que comprobar si el motivo apreciado está constitucionalmente justificado y guarda proporción con el fin perseguido por la norma en que se funda ( SSTC 321/1993, de 8 de noviembre; 48/1998, de 2 de marzo; 35/1999, de 22 de marzo; 311/2000, de 18 de diciembre; 3/2004, de 14 de enero; 358/2006, de 18 de diciembre; 251/2007, de 17 de diciembre). Esto no ha supuesto ningún problema tratándose, como decimos de la desviación procesal.

En el presente caso, la solicitud de autorización de viaje a la península que el recurrente presentó ante la Administración demandada no contenía más que eso, una solicitud para poder viajar, pero en ningún caso se le pedía a ésta que expidiese otra documentación, como sí se pide ahora en vía jurisdiccional.

Es evidente, pues, que esta pretensión, que no se había formulado previamente en vía administrativa, incurre en desviación procesal, sin que la alegación de que 'es prácticamente lo mismo' que realiza la parte recurrente pueda tomarse en consideración, por lo que procede inadmitir el recurso interpuesto respecto de la misma, sin entrar al fondo de la cuestión planteada al respecto, y de acuerdo con el citado art. 68LJCA.

TERCERO.Con relación a la pretensión de que se facilite el derecho fundamental del recurrente a circular por todo el territorio Nacional (y a trabajar), y que entiende la parte que se le ha denegado por virtud de no contestarle a su petición expresa de viajar a la Península, hay que partir de unas consideraciones generales.

La citada STS 29 julio 2020 reconoce efectivamente que «la admisión a trámite de la solicitud de protección internacional supone para el solicitante la autorización, aunque sea con carácter provisional, para la permanencia en territorio español sin distinción de lugar o limitación a una parte del territorio nacional, pudiendo obtener autorización para trabajar». A continuación, señala en ese mismo Fundamento de Derecho Tercero que «la admisión a trámite de la solicitud permite al interesado la permanencia en cualquier lugar del territorio nacional sin más exigencia que la de informar sobre su domicilio en España y cualquier cambio que se produzca al respecto», y ello de acuerdo con el art. 18.2 LRDAPS, en cuya virtud, entre las obligaciones de los solicitantes de asilo está la de «informar sobre su domicilio en España y cualquier cambio que se produzca en él».

Y es que el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, ya prevé en su art. 11 que la solicitud de asilo presentada en territorio español (y admitida a trámite) supondrá la autorización de permanencia provisional en España, cualquiera que sea la situación jurídica del solicitante según la legislación de extranjería o la documentación de que disponga, señalando su art. 13 que al solicitante de asilo se le proveerá de un comprobante de su solicitud debidamente sellado que se unirá a su pasaporte y le habilitará para permanecer en España por un período máximo de sesenta días; y que una vez admitida a trámite la solicitud de asilo, la autorización de permanencia se acreditará mediante la expedición al interesado de un documento de solicitante de asilo que le habilitará para permanecer en el territorio español durante la tramitación del expediente; siempre, en todo caso, deberá notificar cualquier cambio de domicilio de forma inmediata, a la Oficina de Asilo y Refugio de su residencia.

De todo ello se infiere que, efectivamente, tal y como indicó la referida STS 29 julio 2020, no es conforme a derecho la inscripción que nos ocupa, en cuanto, de facto, lo que hace es limitar a Melilla la validez de la documentación acreditativa de su condición de solicitante de protección internacional. La recurrente, en cuanto solicitante de asilo a la que le ha sido admitida a trámite su solicitud, tiene efectivamente derecho a circular y trabajar por todo el territorio nacional sin más limitación que la de, en caso de cambiar de domicilio, notificarlo a la Oficina de Asilo y Refugio de forma inmediata.

CUARTO.Pues bien, esto significa dos cosas.

La primera es que no consta que al recurrente se le haya admitido a trámite su solicitud, con lo que la jurisprudencia referida en el Fundamento anterior no le sería de aplicación.

La segunda es que, en todo caso, el recurrente no tenía que pedir ninguna autorización para viajar a la Administración demandada. Una vez se admita a trámite su solicitud, en su caso, es su derecho, simplemente, y el mismo no depende de ningún reconocimiento administrativo expreso (ni presunto). De hecho, no existe precepto alguno que atribuya a la Administración demandada la competencia para autorizar a viajar a la Península porque, sencillamente, la Administración no es quién para autorizar o no, a quien tiene derecho a ello, a moverse por España.

En consecuencia, el silencio de la Administración ante la solicitud formulada por el recurrente no es ningún acto administrativo susceptible de ser recurrido. Y por ello no existe, por parte de ésta, vulneración alguna de un derecho fundamental que, en este caso, el recurrente siempre ha podido ejercer.

Otra cosa hubiese sido que el recurrente, una vez admitida a trámite su solicitud, y en ejercicio de su derecho a circular libremente por el territorio, se hubiese visto imposibilitado materialmente de ello porque agentes de la policía, por ejemplo, se lo hubiesen impedido al ir a embarcar de viaje. Es esta vía de hecho, y no la no contestación a su petición de autorización de viaje, lo que podría haber sido objeto de recurso (administrativo y luego judicial). Pero no ha sido el caso.

El recurrente no ha recurrido un posible impedimento material a viajar, sino que se ha empeñado en recurrir un silencio que no le impedía nada porque nada podía decir la Administración demandada al respecto.

Por último, indicar que en la jurisdicción contencioso-administrativa están proscritas las sentencias meramente declarativas de derechos, es decir, su finalidad es la de conseguir una finalidad correctiva, lo que excluye las pretensiones meramente preventivas, y aquellas que pretendan una declaración general o meramente declarativa: los órganos jurisdiccionales no están creados para hacer manifestaciones de legalidad, sino para tomar decisiones, para dictar sentencias que, desde luego, no pueden carecer de efectos jurídicos inmediatos y concretos. Y en este caso, repetimos, declarar su derecho a viajar por la península no procede porque, se concluye, ya lo tiene y no consta que se le haya impedido por la forma de no contestarle a la solicitud efectuada.

Por todo ello, procede la desestimación de la demanda en este punto.

QUINTO.De conformidad con lo establecido en el art. 139.1, 2 y 4 LJCA, y no obstante la desestimación del recurso, procede no imponer la condena en costas a la parte recurrente por apreciar la «concurrencia de circunstancias que justifican su no imposición». Estas 'circunstancias' son el silencio desestimatorio con que la Administración 'respondió' a la solicitud que el recurrente le hizo, incumpliendo con ello su obligación legal de resolver (art. art. 21 LPACAP) (aunque sea, en este caso, para decir que no tiene por qué autorizar nada) y coadyuvado a que éste se haya visto obligado a tener que acudir a los tribunales para tener una respuesta, sin saber realmente, además, cuáles eran los argumentos de oposición con que la Administración le iba a 'sorprender' en vía judicial. Dado el principio del vencimiento instaurado en la LJCA, tampoco procede imponer las costas a la Administración demandada, lo que conlleva no hacer expresa imposición de costas en el presente pleito.

Fallo

Procede INADMITIR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Arturo contra la inactividad de la Delegación del Gobierno Melilla frente a la solicitud de autorización que se le hizo, y ello en relación a la pretensión de que se ordene a la Administración a expedir nueva documentación donde no conste la limitación denunciada.

Así mismo, procede DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo así interpuesto en relación a la pretensión de que se facilite al recurrente el derecho a circular por todo el territorio nacional y a trabajar en cualquier lugar, y ello al no haberse apreciado vulneración de derecho fundamental alguno, de acuerdo con lo expuesto en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Líbrese testimonio de la presenta sentencia, el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, advirtiéndoles que la misma no es firme que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de QUINCE días siguientes al de su notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso, habiendo de justificar la constitución del depósito correspondiente, 50 euros.

Así lo acuerdo, mando y firmo yo, D. FERNANDO GERMÁN PORTILLO RODRIGO, Magistrado titular de este Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla.

PUBLICACIÓN. En la misma fecha la anterior sentencia fue leída y publicada por el tribunal que la suscribe mientras celebraba audiencia pública, doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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