Sentencia Administrativo Nº 336/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7253/2012 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00336/2015

PONENTE: Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7253/2012

RECURRENTE: Macarena

ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE CULTURA E TURISMO

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMO.SR PRESIDENTE:

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

En A CORUÑA, a Veinte de mayo de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7253/2012 interpuesto por el Procurador Dª. IRENE CABRERA RODRIGUEZ y dirigido por el Letrado Dª. MONTSERRAT VALE SANTOS en nombre y representación de Macarena contra Desestimación presunta por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial de 26-10-10 contra la Consellería de Cultura por importe de 12.000.000,00 euros, por los daños y perjuicios causados en derechos de propiedad intelectual sobre nature-art por el funcionamiento impropio de la Administración Pública Expt. NUM000 . Ha sido parte demandada CONSELLERIA DE CULTURA E TURISMO, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 10 de abril de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo determinada en 12.000.000,00 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso- administrativo contra la desestimación por silencio por parte de la Conselleria de Cultura de la Xunta de Galicia del recurso de alzada interpuesto por la recurrente en fecha 15 de abril de 2011 contra la desestimación presunta de la reclamación sobre responsabilidad patrimonial de la Administración deducida con fecha 28 de octubre de 2010 en solicitud de indemnización por los daños y perjuicios causados a la interesada en su propiedad intelectual sobre la marca 'Nature Art', resumidamente, por supuesta inactividad de la Administración Autonómica y el incumplimiento de la ley en que incurre al no adoptar las actuaciones oportunas para el cese y utilización de su nombre por instituciones y particulares ( Oficina de Patentes y Marcas, Museo de Malaga, la entidad Viuda de Rodríguez Errando S.A., Google etc) a las que la Xunta ha prestado su apoyo, lo que constituye un funcionamiento impropio de la Xunta de Galicia cuando implica ...robo de identidad y daños de imagen, suplantación de autoría, fraude y falsificación artística...(...).

La recurrente fundamenta su demanda con los siguientes argumentos:

1.- alega que la administración ha actuado antijurídicamente, existiendo una relación directa entre el funcionamiento de los servicios públicos y las daños causados; la Xunta se ha ocupado de difundir, promocionar y subvencionar ADEGA, que utilizaba creaciones de titularidad de la actora inscritas en el Registro de la Propiedad Intelectual, así mismo se ha apropiado de las características de la obra 'Na dor do Ar', a través de la exposición 'En calve de Do'; las formas recogidas en la obra intelectual fueron utilizadas por la Conselleria sin su autorización, negándose así el reconocimiento como autora de esa obra, violándose su integridad, a lo que añade que se ha vulnerado el artículo 14 del Real Decreto Legislativo número 1/1996 de 12 de abril que aprueba el Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

2.- la reclamación formulada por la actora debe entenderse estimada por silencio positivo de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 30/1992 , pues transcurridos seis meses la pretensión debe ser estimada por silencio.

3.- en el supuesto de que no estimara positivo el silencio, la reclamación debe ser igualmente estimada al no haber sido resuelto el recurso de alzada oportunamente formulado contra la desestimación presunta de la reclamación.

Interesa la anulación de la resolución desestimatoria, considerando, por otro lado estimada su pretensión por silencio administrativo positivo, y consecuentemente que se declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, y se condene a esta a indemnizar a la actora en la cantidad de 12.000.000 de euros, suma a la que concreta su reclamación tanto en vía administrativa como en esta sede jurisdiccional, con expresa condena en costas.

A la pretensión se opone la representación legal de la Xunta de Galicia, que, considera en principio inadmisible el recurso al haber sido este interpuesto contra una acto inexistente, ya que el momento de la interposición del recurso de alzada el plazo de seis meses iniciales para resolver la reclamación sobre responsabilidad patrimonial no habían aun transcurrido, no existiendo el doble silencio que se denuncia; en cuanto al fondo considera no concurren los requisitos exigidos para la declaración de responsabilidad patrimonial, por lo que solicita la desestimación de la demanda.

SEGUNDO .-Vistas las alegaciones de inadmisibilidad que han efectuado por la representación letrada de la Administración Autonómica corresponde a esta Sala examinar de forma previa la causa de inadmisibilidad planteada.

Señala la Administración demandada que estamos ante un supuesto de inexistencia de acto administrativo del artículo 69.c de la LJCA c) 'Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación' afirmación que sostiene en la inexistencia de doble silencio administrativo positivo como se invoca, ya que el recurso se interpone antes de transcurridos 6 meses para resolver sobre la reclamación patrimonial.

La inadmisibilidad no puede prosperar.

La recurrente en su escrito de demanda expresa que interpone el recurso contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación de su solicitud de fecha 28 de octubre de 2010, reiterada en un segundo escrito de 7 de diciembre de 2010 por la que requería a la Administración a que hiciera efectivas sus pretensiones formuladas en primer escrito que entendía además había obtenido por la vía del silencio positivo, y por ello solicita que se concrete y se materialice efectivamente dicho silencio positivo y al no obtener respuesta por parte de la administración decide impugnar ante los órganos jurisdiccionales la inactividad surgida de la petición que la actora realiza, inactividad denunciada que corresponde revisar a la Jurisdicción contencioso administrativa como se va a exponer.

En el expediente administrativo consta que la inicial reclamación sobre responsabilidad patrimonial presentada por la actora fue registrada ante la administración en fecha 28 de octubre de 2010, consta un segundo escrito de 7 de diciembre de 2010 y consta escrito de recurso de alzada de fecha 14 de abril de 2014 - folio 331 del expediente administrativo-. En efecto, como sostiene la administración demandada cualquiera que sea la fecha tomada en consideración, es lo cierto que en aquella en la que se presentó el recurso de alzada no había finalizado el plazo que la Administración Autonómica dispone para resolver.

Ahora bien, lo es igualmente -cierto- que no consta que la administración resolviera en ese aludido plazo de seis meses, por lo que la presentación del recurso unos días antes de que venciera este, que se presenta contra la inactividad de la administración que no resuelve en plazo, no puede tomarse y admitirse como causa de inadmisibilidad, menos aún si la razón aducida es la inexistencia de acto, cuando efectivamente, este, no se llegó a producir en plazo, sino se quiere contrariar o vulnerar la doctrina jurisprudencial que avala acudir al principio 'pro actione 'que deriva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, principio que determina una interpretación no rigorista ni formalista de las causas que impiden el acceso a la jurisdicción como son las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, según ha venido reiterando una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, en el sentido que en cuestión de inadmisiones ha de procederse siempre con suma cautela para evitar la conculcación del principio de la tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , y que las formalidades procesales, como enseña la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de nuestra Jurisdicción no pueden convertirse en obstáculos encaminados a dificultar el pronunciamiento de la sentencia acerca de la cuestión de fondo, debiendo el órgano judicial rechazar toda interpretación formalista y desproporcionada que conduzca a rechazar el acceso a la jurisdicción, debiendo hacerlo en la forma que resulte más favorable al ejercicio del derecho a la tutela judicial, evitando la inadmisión de un procedimiento por defectos subsanables, como así lo dispone el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754 , con el fin de garantizar el, principio de tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución .

La sala entiende que en este supuesto en el que consta que la administración no resolvió en el plazo de seis meses, se ha de seguir este criterio y entrar a examinar el fondo del asunto, lo que en modo alguno conculca el principio de legalidad - art. 9.3 de la C. E -, ni el imperio de la Ley - art. 117.1 de la C. E .-.', a que estamos sometidos en calidad de miembros integrantes del Poder Judicial.

TERCERO.- Desestimada la inadmisibilidad, procede resolver en primer lugar si se ha producido, en este caso, el silencio positivo al que hace referencia la representación procesal de la actora.

La pretensión del recurrente de entender estimada su petición por silencio administrativo positivo no puede prosperar, por cuanto, siendo evidente que su reclamación se formula en el ámbito de la Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, en este caso de la Comunidad Autónoma de Galicia, así la califica la propia recurrente en su escrito dirigido a la Conselleria de Cultura, formalizando la misma, resulta de aplicación el artículo 142. 7, en relación con el 43.2. c), ambos de la LRJAP y PAC, en cuanto el primero establece que si no recae resolución expresa se podrá entender desestimada la solicitud de indemnización y, el segundo, exceptúa de la estimación por silencio positivo aquellas solicitudes en cuya normativa se establezca que quedarían desestimaras por silencio, por lo que en este caso la petición nunca podría entenderse estimada por silencio positivo, al existir previsión expresa en sentido contrario.

El artículo 43 de la ley 30/1992 EDL 1992/17271establece que los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo las solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o una norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario (con las excepciones que el mismo precepto prevé, entre las que no se encuentra las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública).

Por su parte, el artículo 142.7 de la Ley 30/1992 establece ' Sino recae resolución expresa se podrá entender desestimada la solicitud de indemnización.'. El artículo 13.3 del Real Decreto 429/1993 , que aprueba el Reglamento de procedimiento de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas pauta ' Transcurridos seis meses desde que se inició el procedimiento, o el plazo que resulte de añadirles un período extraordinario de prueba, de conformidad con el artículo 9 de este Reglamento, sin que haya recaído resolución expresa o, en su caso, se haya formalizado el acuerdo, podrá entenderse que la resolución es contraria a la indemnización del particular. '

Y por otra parte, en cuanto al doble silencio, es cierto que el artículo 43.2-2º de la Ley 30/1992 establece ' No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

Ahora bien, las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, conforme a lo preceptuado en el artículo 142.2 de la misma Ley , se resolverán por el Ministro respectivo, el Consejo de Ministros si una Ley así lo dispone o por los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas o de las Entidades que integran la Administración Local, por lo que el recurso interpuesto en el presente caso contra el acto presunto del Conselleiro de Cultura seria en todo caso un acto que agota la vía administrativa, con lo cual no podría en puridad de doctrina calificarse de recurso de alzada el interpuesto, sino de un recurso de reposición potestativo, de tal forma que no está incluido en el artículo 43.2-2º que se refiere en forma taxativa al recurso de alzada, y ello implica que la no resolución del mismo supone sin más su desestimación, al no operar el silencio positivo del párrafo y artículo anteriormente citado.

Pero es que además, y esto es lo más importante, la regulación a que hace referencia el artículo 115.2 de la ley 30/1992 , que establece ...cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el pazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo ..., no tiene el efecto de entender que se produce la estimación del recurso, cuando el acto recurrido ( a su vez desestimatorio por silencio de su previa solicitud ) tiene por finalidad el ejercicio de facultades a las que inexcusablemente se conecta por la Ley el reunir o cumplir una serie de requisitos esenciales para su adquisición, como evidentemente ocurre en el presente caso, en el que para obtener la indemnización por responsabilidad patrimonial es imprescindible la concurrencia de una serie de requisitos ( a los que se va a aludir a continuación ) que en modo alguno constan acreditados al momento que debe plantearse el carácter positivo del silencio.

En conclusión, no concurre en ningún caso silencio positivo.

CUARTO .-El régimen jurídico de la reclamación por responsabilidad de la Administración está contenido en el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Sobre la responsabilidad patrimonial de las administraciones publicas existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial plenamente consolidado, que declara que esta responsabilidad, de naturaleza directa y objetiva exige que concurra la efectiva realidad del daño, evaluable económicamente e individualizado, que el daño sea consecuencia del mal funcionamiento de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que alteren el nexo causal, ausencia de fuerza mayor, y por último, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño, por todas las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 3 de enero de 1990 y 13 de junio de 1995 , exige los siguientes presupuestos:

Los presupuestos necesarios para que se produzca la responsabilidad patrimonial de la Administración según reiterada jurisprudencia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo 21 de abril de 1998 y 5 de junio de 2001 ) son: a) que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos, que no tenga obligación de soportar, b) que aquélla sea real, efectiva, individualizada y susceptible de evaluación económica, y c) que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en el más amplio sentido de actuación, actividad administrativa o gestión pública, en una relación de causa a efecto entre el funcionamiento y la lesión, sin que sea debido a fuerza mayor.

En todo caso, para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente y individualizado en relación con una persona o grupo de personas - artículo 139.2 de la Ley 30/1992 -, debe ser imputable a la Administración y por último debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de aquélla, correspondiendo en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia de la antijuridicidad, del alcance y valoración económica de la lesión, así como del substrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración, al que reclama, salvo que la Administración alegue como circunstancia de exención de su responsabilidad la fuerza mayor, en cuyo caso es a ella a quien, según reiterada jurisprudencia, corresponde la prueba de la misma.

En nuestro caso, y en cuanto a la pretensión de indemnización, insiste la parte actora en que la administración autonómica demandada incurrió en conducta antijurídica, oponiendo la administración demandada que no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la administración, que la conducta de la administración no es antijurídica, y tampoco el recurrente ha probado el daño.

Por tratarse de un supuesto de reclamación sobre responsabilidad patrimonial interesa destacar la evidente importancia de la aplicación, a estos supuestos, de los principios generales de atribución de la carga de la prueba, ya que sabemos que la responsabilidad patrimonial de la administración, requiere cumplida justificación de la relación de causalidad, entre el funcionamiento del servicio público y el daño causado.

Así, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 1.214 de Código Civil ,), que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho, más específicamente para el régimen de la responsabilidad objetiva de la administración, en el artículo 6.1 del Reglamento de Procedimiento en materia de responsabilidad patrimonial. T.S. de 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998.

La recurrente denunciaba en vía administrativa la supuesta inactividad observada por la Xunta de Galicia y mas concretamente por la Conselleria de Cultura respecto de la asistencia por ella demandada en varios escritos y en la solicitud sobre responsabilidad patrimonial en la que exponía su situación, siendo asi que la Xunta en lugar de responder a su petición de apoyo y cese en la suplantación de su identidad y obra por varias instituciones y en Internet, presto su apoyo a esas instituciones; a entender de la actora la Xunta se ha ocupado de difundir, promocionar y subvencionar ADEGA que utilizaba creaciones de titularidad de la misma inscritas en el Registro de la Propiedad Intelectual, y ha obviado la condición de víctima de la actora sometida a robo de identidad, daños de imagen, suplantación de autoría, fraude y falsificación artísticas; a pesar de ello la administración no habria adoptado medida alguna destinada al cese de dicha situación /situaciones, lo que considera como actuación anormal de la admiración incursa en responsabilidad patrimonial en cuanto causante de los daños que en consecuencia de todos esos hechos se le han producido.

Concretado el debate , teniendo en cuenta cual es el objeto del recurso, la razón denegatoria de la pretensión indemnizatoria pasa por dos consideraciones, la primera: no resulta posible la estimación del presente recurso porque no se concreta por la interesada ni ante la administración ni ante esta Sala que obligaciones - ineludiblemente o lo que es lo mismo en cumplimiento de la ley - le son exigibles a la administración para evitar la situación que la recurrente denuncia, ni los hechos concretos a que se refiere para alegar inactividad de la Xunta en respuesta a la misma, no concreta hecho alguno susceptible de servir como fundamento para una declaración de responsabilidad; y en segundo lugar, tampoco cabe una declaración de responsabilidad patrimonial de la administración demandada, por falta absoluta de prueba, no ya de los hechos que a su entender generan y a los que atribuye la responsabilidad patrimonial, sino del nexo causal suficiente entre el funcionamiento de un servicio público y el daño por el que reclama la demandante, la actora no explicita en qué medida, desde el punto de vista legal al que se debe circunscribir la actuación de las administraciones públicas en casos de protección de los derechos que comprende la ley de Propiedad Intelectual, había la Conselleria de Cultura dejado de adoptar medidas de protección que le competían; incluso no existe prueba de la existencia real del daño efectivo.

Concretando y teniendo en cuenta cual es el objeto del recurso la Sala no puede sino razonar que ni ante ella ni en vía administrativa la parte interesada ha demostrado que concurran a su favor los requisitos exigibles por doctrina y jurisprudencia para el éxito de una reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial.

Procede la desestimación de la demanda .

QUINTO .-El art. 139.1 L.J.C.A . dispone que el órgano jurisdiccional impondrá las costas procesales razonándolo debidamente, a aquella parte que sostuviese su acción o interpusiere recursos con mala fe o temeridad.

No se aprecian motivos para hacer imposición de costas.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMARla petición de INADMISIÓNdel recurso deducida por la Administración Autonómica y DESESTIMARasi mismo el recurso contencioso-administrativo deducido por la representación legal de D. Macarena contrala desestimación por silencio por parte de la Conselleria de Cultura de la Xunta de Galicia de la reclamación sobre responsabilidad patrimonial de la Administración deducida por la actora en solicitud de indemnización por los daños y perjuicios causados a la interesada por la inactividad de la Administración Autonómica, en su propiedad intelectual . Sin costas.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma es firme, y que contra ella, sólo se podrá interponer recurso de casación en interés de Leyestablecido en el art. 100 de la Ley 20/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de tres mesessiguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7253-12-24),el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE , al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, Veinte de mayo de dos mil quince.