Sentencia Administrativo Nº 339/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 486/2012 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- DMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

En la Ciudad de Valencia, a dieciséis de julio de dos mil catorce.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSE MARTINEZ ARENAS SANTOS, Presidente, D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO y DOÑA LAURA ALABAU MARTI, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 339/14

En el recurso contencioso administrativo núm. 486/2.012 al que se acumulo el 487/2.012, interpuesto por la mercantil Edificio Soternes SL, representados por el Procurador Alberto Mallea Catala y defendidos por el Letrado Don Francisco Rios Serrano, contra dos Acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación de Valencia de 4 de julio de 2.012, dictados en los Expedientes 438/2.011 y 438/2.011 bis, en cuya virtud se justiprecio las dos fincas de los actores en 649.655,79 € y en 536.196,52 €, respectivamente.

Ha sido parte en autos como Administración demandada la Administración del Estado, a través del Sr. Abogado del Estado, y el Ayuntamiento de Valencia, representado y defendido por sus servicios jurídicos, y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida, y que sea indemnizado en la cantidad por el señalada en su hoja de aprecio, 2.524.976,72 € y 2.121.162,21 €, o la que resulte de las actuaciones dentro del procedimiento.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado y el Ayuntamiento contestaron a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser el Acuerdo impugnado dictado conforme a derecho.

TERCERO.- Se recibió el proceso a prueba, practicándose la propuesta por las partes que resultó admitida, consistente en documental y pericial practicada por arquitecto, y se emplazó a los litigantes para que evacuaran el trámite previsto en el art. 74 de la Ley Reguladora , cumplido el cual quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 16 de julio de 2.014

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra dos Acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación de Valencia de 4 de julio de 2.012, dictados en los Expedientes 438/2.011 y 438/2.011 bis, en cuya virtud se justiprecio las dos fincas de los actores en 649.655,79 € y en 536.196,52 €, respectivamente.

La fincas expropiadas, según costa en el acuerdo del jurado, figuran con ellos números 9046 y 9044 Carretera de Mallilla 19 y 21 de TM de Valencia con referencia catastral 5605601YJ2750F0001UQ y 5605602YJ2750F0001HQ, de naturaleza suelo urbano, y con unas superficies de 577,80 m2 y 476,89 m2, que se expropio en su totalidad.

El Acuerdo del Jurado, partiendo que la valoración debe referirse al 3 de enero de 2.011, aplica lo que dispone el art 20 2 b) de la L 8/2007 del Suelo y el art 21.2 b) del RD Legislativo 2/2006 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo, y estando clasificado el suelo como urbanizado (art 12 de la L 16 / 07 y art 12 del RD Legislativo 2/008, emplea como método de valoración el señalado en los arts 23.1 de la Ley y 24.1 del RD Legislativo , y teniendo asignado una edificabilidad la parcela de 1,8239 m/m/s por la ordenación urbanística.

Partiendo de lo anterior, y aplicando la formula de valoración contenida en la Orden ECO/805/2003 de 27 de marzo llega a la conclusión del valor del m2 de 620 €/m2 (VM 1.125 €/m2, b 0,20 Ci 280 €/m2), que multiplicado por el aprovechamiento, nos da un valor del metro cuadrado de 1.070,82, después de descontarle 60 €/m2 por gastos y deberes urbanísticos.

La parte actora disiente del acuerdo del jurado en cuanto a la valoración del m2 que lo concreta en 794,10 €/m2, que multiplicado por el aprovechamiento de 5,6 m/m/s, obteniendo así las cantidades solicitadas en su hoja de aprecio, basándose para ello de la pericia acompañada a su hoja de aprecio del Arquitecto Don Juan Ignacio .

El Abogado del Estado opone a ello la conformidad a derecho del Acuerdo recurrido por los propios fundamentos del mismo, al no haber sido desvirtuados por las alegaciones y la prueba de la parte recurrente.

El Ayuntamiento opuso la falta de valor probatorio del informe pericial de parte, significando que siendo el único elemento controvertido el aprovechamiento que corresponde a la parcela, el Jurado se ha atenido aún sin explicitarlo, al índice establecido por medio de Resolución de 30 de septiembre de 2008, publicada en DOGV de 26 de febrero de 2009, por el que se establecen las áreas urbanísticas homogéneas fijadas en suelo urbano consolidado del municipio de Valencia, en concreto en cuanto al área 12 Malilla, citando varias sentencia de esta Sala.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al justiprecio en sí, que discute la actora, procede comenzar indicando que las resoluciones de los Jurados de Expropiación Forzosa gozan de una presunción 'iuris tantum' legalidad y acierto en la cuantificación del justiprecio, presunción que puede ser combatida y revisada en vía Jurisdiccional en los supuestos de infracción de preceptos legales, o notorio error material, o cuando se acredite una desajustada apreciación de los datos materiales, o cuando la valoración no esté en consonancia con la resultancia táctica del expediente.

En definitiva, dicha presunción es destruible por prueba en contrario, habiendo señalado las Ss. de TS de 23-7-12 y 8-11- 11:"Esta Sala ha negado... que sólo sea eficaz para destruir la presunción de acierto de la valoración del Jurado el dictamen del perito de designación judicial, admitiendo que puede lograr dicho resultado cualquier medio de prueba admitido en derecho:

'No obstante, a mayor abundamiento, cabe hacer otras dos observaciones conducentes a idéntica conclusión. Por un lado, si bien es cierto que una antigua corriente jurisprudencial exigía dictamen de perito designado mediante insaculación para que, de resultar aquél convincente, pudiera destruirse la presunción de acierto del acuerdo del Jurado, hace ya tiempo que la jurisprudencia de esta Sala no se orienta en ese sentido. Como es sabido, de conformidad con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, la prueba pericial consiste normalmente en informe pericial de parte; y dado que en el proceso contencioso-administrativo, según dispone el art. 60.4 LJCA , 'la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil', a lo dispuesto por el art. 360 LEC sobre el informe pericial de parte como modo normal de la prueba pericial ha de estarse. Si a ello se añade que la ley no impone ninguna clase de prueba tasada para destruir la presunción de acierto de los acuerdos del Jurado, sólo cabe concluir que ese resultado puede lograrse mediante cualquier medio de prueba admitido en derecho. Cuestión distinta, por supuesto, es la valoración que el órgano judicial haga del material probatorio, que en todo caso habrá de ser motivada y razonable. Véanse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 21 de septiembre de 2001 y 18 de octubre de 2011 .'

Por tanto, la ausencia de una prueba pericial judicial no significa que no se pueda desvirtuar la presunción de acierto y legalidad del acuerdo del jurado mediante otro tipo de pruebas, debiendo en todo caso el órgano judicial valorar todo el material probatorio existente, que es en definitiva lo que hace la sentencia de instancia".

TERCERO.-En el presente supuesto, cuya discrepancia fundamental radica en el aprovechamiento del suelo, que el Jurado fija en 1,8239 m/m/s, y la parte en 5,6 m/m/s en base a su pericial de la hoja de aprecio, se ha practicado prueba pericial por e arquitecto especialista en urbanismo, Don Cirilo , a instancia de la actora y conforme a los arts 335 a 352 de la LEC , quien en un correcto informe, razonado y razonable, contestando al objeto de la pericia y a las aclaraciones realizadas por la parte proponerte, que de su actuar procesal se desprende que la pericia del citado perito no respondía a sus legitimas pretensiones y aspiraciones al querer extender indebidamente la pericia del arquitecto Sr,. Cirilo practicada en el recurso 488/2.012 muy favorable, manifiesta que el aprovechamiento del suelo expropiado es el señalo por el Jurado de 1,8239 m/m/s, basándose para ello en que tal aprovechamiento se indica en el ordenamiento urbanístico vigente, es decir en la modificación puntual del PGOU de Valencia aprobado por la Resolución del Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de 30 de septiembre de 2.008 ((DOCV de 8 de febrero de 2.009).

El dictamen pericial es, a juicio de la Sala, razonable, razonado y convincente en cuanto al aprovechamiento, sin que la pericia de la hoja de aprecio pueda ser tenida en cuenta, lo que por si llevaría aparejado la desestiman del recurso.

Ahora bien, la actora ante la disparidad existente en el dictamen del perito que se basa, como dijimos, en la Resolución de 30 de septiembre de 2.008, y el tenor del art 21 del Reglamento de Valoraciones aprobado por RD 1492/2.011 de 21 de octubre, y dada la sentencia del TS numero 4160/13 de 15 de julio dictada en el recurso 312/12 , que desestimaba el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Valencia contra el art 21 del RD1492/2.011 de 24 de octubre , entiende que tal pericia no puede asumirse. Efectivamente esta Sala y Sección, asumiendo la vigencia del citado art 21, entiende que la resolución de 30 de septiembre calcula el aprovechamiento de forma contraria a lo que preceptuá el citado art 21.

En el presente caso es de aplicación lo dispuesto en el art. 24 TRLS, que reproducimos dada su importancia a los efectos que nos ocupan:'1. Para la valoración del suelo urbanizado que no está edificado, o en que la edificación existente o en curso de ejecución es ilegal o se encuentra en situación de ruina física:

a) Se considerarán como uso y edificabilidad de referencia los atribuidos a la parcela por la ordenación urbanística, incluido en su caso el de vivienda sujeta a algún régimen de protección que permita tasar su precio máximo en venta o alquiler.

Si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido.

b) Se aplicará a dicha edificabilidad el valor de repercusión del suelo según el uso correspondiente, determinado por el método residual estático.

c) De la cantidad resultante de la letra anterior se descontará, en su caso, el valor de los deberes y cargas pendientes para poder realizar la edificabilidad prevista.'

A continuación se plantea la aplicación de las disposiciones del Reglamento Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de valoraciones de la Ley de Suelo, que efectivamente es de aplicación al supuesto, o las de la Orden ECO/805/2003 de 27 de marzo.

Así, conforme al art. 20 RD 1492/2011 : '3. Si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabilidad media, así definida en el artículo siguiente, y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido. A tales efectos, se entiende por ámbito espacial homogéneo, la zona de suelo urbanizado que, de conformidad con el correspondiente instrumento de ordenación urbanística, disponga de unos concretos parámetros jurídico-urbanísticos que permitan identificarla de manera diferenciada por usos y tipologías edificatorias con respecto a otras zonas de suelo urbanizado, y que posibilita la aplicación de una normativa propia para su desarrollo·.

Los siguientes preceptos se refieren a las fórmulas de cálculo.

El Jurado se ha limitado a aplicar la Orden ECO/805/2003 de 27 de marzo en su art. 42 en cuanto atañe al cálculo del valor de repercusión, sin que se aprecie diferencia sustancial con respecto al nuevo Reglamento, siendo aceptado por la parte actora este cálculo.

Por otra parte, la notoria diferencia alcanzada en el valor de edificabilidad obedece al ámbito espacial homogéneo considerado por el perito para realizar sus cálculos, distinto al considerado por el Jurado.

Pues bien en este punto, el informe pericial de parte ni el elaborado por el perito judicialmente designado, resultan admisibles en cuanto a este porque se limita a reproducir la resolución de 20 de septiembre, y el primero por cuanto viene a considerar como ámbito espacial homogéneo, dispuesto por el art. 21 Reglamento RD 1492/2011 , aquel que el mismo ha configurado, y no el expresamente dispuesto por el Planeamiento, en concreto por el PGOU de Valencia.

Esta conclusión no solo pugna con el principio de igualdad y la justa distribución de beneficios y cargas, sino con el tenor de la Ley, art. 24 TRLS que reproducimos: Si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido.

En el caso que nos ocupa, como ha acreditado el Ayuntamiento de Valencia, por medio de resolución de 30 de septiembre de 2008 de la Consellería de Urbanismo, se aprobó y publicó la modificación puntual del PGOU de Valencia, para pre establecer tanto el cálculo de la edificabilidad media de las áreas urbanísticamente homogéneas en suelo urbano consolidado del municipio de Valencia, como el ámbito de tales áreas; produciendo la vinculación en cuanto atañe al planeamiento la inclusión de la parcela en una concreta área urbanísticamente homogénea, a los fines del cálculo de la edificabilidad media de cada una de las áreas predeterminadas y definidas por el planeamiento, al cual se remite la Ley, TRLS 2/2008.

De ahí que no corresponda al perito al socaire de consideraciones subjetivas en torno al concepto de homogeneidad, dejar de considerar este elemento predeterminado, cual es el área sobre la que ha de calcularse la media.

Ahora bien, como ha acreditado la parte actora en conclusiones, por medio de STS 4160/2013 15 de julio rec nº 312/2012 , por el que se desestima el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Valencia contra el artículo 21 RD 1492/2011 , por el que se aprueba el Reglamento de Valoraciones de la Ley de Suelo, en el que se establece la fórmula aritmética para determinar la edificabilidad media del ámbito espacial homogéneo, se desestima el recurso y se confirman los criterios de valoración establecidos por el nuevo Reglamento:"SEGUNDO.-.- El artículo 24 ..(TRLS), regula los CRITERIOS DE VALORACION de los terrenos que se encuentran en la situación básica de suelo urbanizado, es decir, aquellos que cumplen los condicionamientos de su artículo 12.3 Este artículo 24 establece esos criterios en función del diferente 'estado' en que se encuentre el suelo en situación básica de urbanizado:

1. suelo urbanizado que no está edificado, o en que la edificación existente o en curso de ejecución es ilegal o se encuentra en situación de ruina física. En este caso la valoración depende de los siguientes factores o elementos: edificabilidad y uso de referencia, valor de repercusión y, por último, deberes y cargas pendientes para poder realizar la edificabilidad prevista.

a) Se considerarán como uso y edificabilidad de referencia los atribuidos a la parcela por la ordenación urbanística, incluido en su caso el de vivienda sujeta a algún régimen de protección que permita tasar su precio máximo en venta o alquiler.

Si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido.

b) Se aplicará a dicha edificabilidad el valor de repercusión del suelo según el uso correspondiente, determinado por el método residual estático.

c) De la cantidad resultante de la letra anterior se descontará, en su caso, el valor de los deberes y cargas pendientes para poder realizar la edificabilidad prevista...

Esta previsión legal, con apoyo en la disposición adicional segunda del TRLS es desarrollada por el RV en su Capítulo 4, que abarca los artículos 19 a 27.

El artículo 19, con clara finalidad introductoria, se limita a remitir a los artículos que, a continuación, contienen la regulación según el 'estado' concreto en que se encuentre el suelo en situación de urbanizado. Así, por lo que aquí nos interesa, dispone:

1. Para la valoración en situación de suelo urbanizado que no esté edificado, o en el que la edificaciónexistente o en curso de ejecución sea ilegal o se encuentre en situación de ruina física de acuerdo con lo establecido en el art. 5, se estará a lo dispuesto en el artículo 22, ambos de este Reglamento..

Y es el artículo 22 del RV el que, siguiendo la estela del artículo 24.1 del TRLS, establece la forma de valoración del suelo urbanizado no edificado y para ello atiende a los tres elementos citados: edificabilidad y uso de referencia, valor de repercusión y, por último, deberes y cargas pendientes para poder realizar la edificabilidad prevista.

Dado el ámbito de este recurso tenemos que detenernos exclusivamente en el análisis del primero de ellos, en la EDIFICABILIDAD O USO DE REFERENCIA.

El artículo 24.1, párrafo primero, del TRLS y el artículo 20.1 del RV establecen que Se considerarán como uso y edificabilidad de referencia los atribuidos a la parcela por la ordenación urbanística, incluido en su caso el de vivienda sujeta a algún régimen de protección que permita tasar su precio máximo en venta o alquiler.

Esta previsión ha de entenderse referida a las parcelas asiladas (individualizadas que cumplen todos los requisitos para ser consideradas suelo urbanizado) pues el artículo 20.2 del RV se refiera a los suelos integrados en ámbitos sujetos a procesos de urbanización (los sujetos a actuaciones de transformación urbanística, ya sea de reforma o de renovación urbana), al disponer que cuando se trate de suelo urbanizado sometido a actuaciones de reforma o renovación de la urbanización, se tomará la edificabilidad media ponderada del ámbito espacial en el que se integren.

Y, en defecto de esa atribución de edificabilidad o uso de referencia, tanto el TRLS -artículo 24.1, párrafo segundo- como el RV - artículo 20.3- disponen que a los terrenos que no tengan asignada edificabilidad o uso privativo por la ordenación urbanística se les atribuirá la edificabilidad media, así definida en el artículo siguiente, y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido.

Es el artículo siguiente del RV, el artículo 21, el que fija el sistema de cálculo o determinación de esa EDIFICABILIDAD MEDIA DEL AMBITO ESPACIAL HOMOGENEO con la fórmula antes trascrita.

Por tanto, dada la remisión que este artículo 21 hace al artículo anterior y a la vista de lo que dispone el artículo 20.3º del RV, la citada fórmula se aplica cuando (1) deba valorarse suelo urbanizado no edificado y (2) los terrenos no tengan asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística.

TERCERO.- Todo la impugnación este precepto se hace descansar en la toma en consideración, como elemento integrado en el denominador/divisor y a efectos de su sustracción de la superficie de suelo del ámbito espacial homogéneo, en metros cuadrados, de la superficie de suelo dotacional público existente en el ámbito espacial homogéneo ya afectado a su destino, en metros cuadrados...

SEXTO.-.- Cálculo de la Edificabilidad Media del Ámbito Espacial Homogéneo.

Como tercer motivo del recurso la demanda mantiene que el reglamento aplica indebidamente el contenido del 'aprovechamiento medio o tipo' al de la 'edificabilidad media', confundiendo conceptos, afirmación que se efectúa por el hecho de que la fórmula matemática de cálculo de la edificabilidad media incluye en su divisor/denominador, y a efectos de su sustracción de la superficie de suelo del ámbito espacial homogéneo, en metros cuadrados -SA-, la superficie de suelo dotacional público existente en el ámbito espacial homogéneo ya afectado a su destino, en metros cuadrados -SD-.

También aquí hay que comenzar por resaltar que la demanda (1) no relaciona este hecho con la vulneración de ningún precepto legal y, menos aún, con el hecho de que la inclusión de tal elemento -superficie de suelo dotacional público existente en el ámbito espacial homogéneo ya afectado a su destino- sea contraria a alguna determinación del Texto Refundido de la Ley del Suelo que desarrolla y, (2) cuestiona esa fórmula porque supondrá que el beneficiario de la expropiación tendrá que abonar un justiprecio mayor que el que resultaría de no tomar en consideración ese elemento de suelo dotacional, datos que, por sí solos, serían merecedores de una respuesta contraria a la estimación del motivo de impugnación.

No obstante, en aras de satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, analizaremos la problemática planteada desde la única óptica posible, desde el principio de equidistribución de cargas y obligaciones, principio que, conceptualmente, trata superar las desigualdades derivadas de la ordenación urbanística y que constituye una clara manifestación del principio fundamental y superior de igualdad ( artículos 1.1 y 14 CE ). Una de las técnicas de corrección de las desigualdades es el edificabilidad media, antes el aprovechamiento tipo.

La parte está cuestionando la posibilidad de que para el cálculo de la edificabilidad media del Ámbito Espacial Homogéneo pueda emplearse, detrayéndolo, ese elemento -SD-, y toda su exposición se concreta en que con ello se está alterando el contenido propio de la edificabilidad media de terrenos dotacionales pendientes de adquisición que, a su juicio y por asimilación con el sistema establecido por el PGOU de Valencia y por manifestar que es el contemplado en la Ley vigente, debe ser el resultado de dividir las edificabilidades destinadas a cualquier uso lucrativo entre la superficie total del ámbito de actuación considerado, sin detraer de ésta la correspondiente a suelo dotacional ya adquirido o afectado a su destino, ello porque lo contrario determinaría que el expropiado vería incrementada notablemente su edificabilidad sin haber realizado ninguna actuación positiva de ejecución del planeamiento, máxime cuando ello (la detracción de superficie de suelos dotacionales ya afectados a su destino) se hace sin que en el dividendo/numerador de la fórmula se detraiga la edificabilidad ya materializada. Es decir, trata de hacer valer un diferente posicionamiento con justificación exclusiva en las previsiones de su planeamiento.

La Administración General del Estado se opone a este planteamiento apoyándose en la sentencia de la Sala Tercera, sección sexta, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2007 (recurso de casación num. 554/2004 ) en cuanto establece que el aprovechamiento establecido en el planeamiento (1m2/m2) para uso dotacional no puede reputarse aprovechamiento lucrativo. Añade que para calcular la edificabilidad media de una parcela que no la tiene asignada en el plan habrá que excluir la superficie de aquellas parcelas dotacionales que ya pertenecen a la Administración actuante y cuya edificabilidad es cero, sin que ello pueda provocar el efecto inflacionista denunciado.

Así pues y es importante volver a resaltarlo, la fórmula resulta de aplicación para determinar el primer elemento de valoración (edificabilidad o uso de referencia) de los terrenos que estando en situación básica de suelo urbanizado (que no está edificado, o en que la edificación existente o en curso de ejecución es ilegal o se encuentra en situación de ruina física) no tengan atribuida edificabilidad o uso privativo por la ordenación urbanística (normalmente, suelos calificados como dotacionales públicos). Y, cuando se alude a edificabilidad o uso lucrativo se está haciendo referencia a elementos urbanísticos netos, ya se atienda a edificabilidades, a superficies o a usos.

Como se ve, en su numerador/dividendo, la fórmula descrita no es otra cosa que la media de las edificabilidades de las distintas parcelas integradas en el Ámbito Espacial Homogéneo (Ei), ponderada tanto por la superficie de cada una de ellas (Si) como por el coeficiente que representa el valor de repercusión del suelo de cada parcela (VRSi) respecto del valor de repercusión del suelo correspondiente al uso de que se trate a efectos de comparación con otros usos (VRSr = el uso mayoritario o característico: el de mayor edificabilidad) -VRSi/VRSr-. Esta previsión es la clara consecuencia de que el valor económico del suelo de cada una de las parcelas puede ser diferente y por ello se exige la homogeneización con esos coeficientes de ponderación.

Es evidente y, de no ser por el planteamiento de la parte, sería innecesaria toda mención a ello, que en esta primera parte de la fórmula (dividendo/numerador) solo se computan parcelas del Ámbito Espacial Homogéneo con edificabilidad reconocida en la ordenación urbanística, es decir, los usos y sus respectivas intensidades asignadas al suelo y que son susceptibles de aprovechamiento y ejercicio privados. Así, es de resaltar cómo el artículo 20.3 del RV alude a 'terrenos que no tiene asignada edificabilidad o uso privado', en clara referencia al aprovechamiento privativo. Esos son los únicos que se pueden cuantificar para su conversión en valores abstractos susceptibles de ser atribuidos a suelos que no tienen asignada edificabilidad en la ordenación urbanística y que, o no se computan o necesariamente aparecerán computados como '0'. Es incorrecto por tanto el planteamiento de la parte actora en orden a que la fórmula detrae (de su divisor/denominador) la superficie de suelo dotacional ya adquirido y afectado a su destino -SD- cuando, por el contrario, no lo hace (la detracción) en su dividendo/numerador y respecto de la edificabilidad ya materializada.

Lógicamente, y analizando ya la segunda parte de la fórmula (divisor/denominador) esa media de edificabilidades homogeneizadas ha de ser dividida por la superficie del Ámbito Espacial Homogéneo (SA) descontándose la superficie de suelos dotacionales ya existentes y afectados a su destino (SD) y cuyo uso se pretenda mantener. Si no se hiciese así, tal y como postula el Ayuntamiento de Valencia, el resultado no sería otro que el atribuir edificabilidad a los suelos de dominio público ya existentes, actuación claramente contraria a derecho. En definitiva, en el divisor/denominador debe constar únicamente la superficie del Ámbito Espacial Homogéneo que es susceptible de aprovechamiento lucrativo.

Como consecuencia de todo lo anterior puede decirse que la finalidad de la fórmula de cálculo de la edificabilidad media en el Ámbito Espacial Homogéneo no es otra que el cálculo del aprovechamiento patrimonializable de terrenos que no lo tienen asignado por el planeamiento -atribución efectiva de usos e intensidades susceptible de adquisición privada-, es decir, la misma finalidad que la perseguida por el artículo 29 de la Ley del Suelo y Valoraciones 6/1998. La diferencia existente entre ambos preceptos radica en que mientras en el artículo 29 de la Ley 6/1998 se atendía al aprovechamiento resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que a efectos catastrales estuviese incluido el terreno, en el artículo 24.1 del TRLS 2/2008 y en el artículo 21 del RV se alude a la edificabilidad media del ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías el planeamiento haya incluido a los terrenos, atendiendo al uso mayoritario.

De esta manera, mediante la aplicación de esta fórmula, a las parcelas dotacionales en suelo urbanizado les corresponderá una edificabilidad, a los solos efectos de su valoración, muy semejante o análoga a la de las parcelas edificables próximas que estén integradas en el mismo Ámbito Espacial Homogéneo, lográndose así un equilibrio más justo en la distribución de beneficios y cargas al comparar las parcelas con edificabilidad asignada (edificables) y las que no la tienen asignada (dotacionales) integradas en el mismo Ámbito Espacial Homogéneo.

Este es el criterio reiteradamente fijado por esta Sala Tercera, sección sexta, en las numerosas sentencias dictadas a la hora de aplicar e interpretar el artículo 29 de la Ley 6/1998 , siendo claro ejemplo de ello la dictada el día 11 de octubre de 2011 (recurso de casación num. 1596/2008)

En su fundamento de derecho cuarto se dice: CUARTO.- Dado que el aprovechamiento a efectos valorativos es un problema particularmente arduo y espinoso, es preciso comenzar aclarando el significado y alcance del art. 29 LSV , antes de abordar las específicas circunstancias del presente caso. El art. 29 LSV dispone:'En lo supuestos de carencia de planeamiento o cuando, en suelo urbano o urbanizable, no se atribuya aprovechamiento lucrativo alguno al terreno no incluido en un determinado ámbito de gestión, el aprovechamiento a tener en cuenta a los solos efectos de su valoración será el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que a efectos catastrales esté incluido el mismo.'

Este precepto, como puede verse, contempla el supuesto consistente en que el planeamiento urbanístico no atribuya aprovechamiento lucrativo a un terreno clasificado como suelo urbano o urbanizable; .... Pues bien, el correcto entendimiento del art. 29 LSV exige examinar varias cuestiones: ¿Qué debe entenderse por 'aprovechamiento lucrativo', cuya carencia constituye el supuesto de hecho mismo de la norma? ¿Qué debe entenderse, como criterio valorativo a seguir en tal supuesto, por 'media ponderada de losaprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal'? ¿Qué ocurre cuando el uso predominante de un polígono fiscal es de carácter no lucrativo?.

A) Por lo que se refiere a la locución 'aprovechamiento lucrativo', no es ocioso recordar lo obvio: la idea de aprovechamiento tal como se emplea en la legislación urbanística equivale, en una primera aproximación, a edificabilidad. El aprovechamiento de una determinada finca es la edificabilidad que el planeamiento urbanístico le otorga, es decir, el volumen que puede edificarse en relación a la superficie. De aquí que el aprovechamiento se cifre en metros cuadrados edificables por metro cuadrado de superficie. Es importante destacar que, en este sentido, pueden y deben tener aprovechamiento todos los terrenos en que sea lícito realizar algún tipo de edificación, incluso si se trata de terrenos que el planeamiento urbanístico destina a usos no lucrativos, como son señaladamente las dotaciones públicas. No lucrativo, como es obvio, es lo no susceptible de apropiación por los particulares ni, por consiguiente, de tráfico jurídico-privado. La noción subyacente es clara: no todas las edificaciones previstas o permitidas por el planeamiento urbanístico están destinadas a ser de titularidad privada, sino que algunas son dotaciones públicas; y también con respecto a éstas últimas debe el planificador establecer el volumen edificable. En este supuesto, hay aprovechamiento en su sentido primario de edificabilidad, por más que ese aprovechamiento no sea lucrativo. Aprovechamiento lucrativo, en suma, es sólo la edificabilidad que puede ser objeto de apropiación privada.

Ello significa que el art. 29 LSV es de aplicación, a efectos valorativos, siempre que una finca no tenga atribuida edificabilidad susceptible de apropiación privada; lo que abarca no sólo el supuesto de ausencia de edificabilidad, sino también el de edificabilidad destinada a usos no lucrativos, como son las dotaciones públicas.

B) Algo más complejo es el discurso con respecto a la locución 'media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal'. Es útil comenzar recordando que la idea de aprovechamiento hace también referencia a algo distinto de la edificabilidad, a saber: un componente del valor económico de una finca que, como consecuencia del proceso de transformación urbanística, se ve afectada por la exigencia de equidistribución de beneficios y cargas. Dado que es prácticamente impensable que todas las fincas incluidas en una zona sometida a transformación urbanística tengan el mismo uso y la misma edificabilidad, no sería equitativo que los propietarios afectados hicieran suyo el valor que sus respectivas fincas tuvieran al culminar el proceso; y ello sencillamente porque dicho valor depende del uso y la edificabilidad que, en ejercicio del margen de discrecionalidad de que dispone, confiere el planificador. De aquí que a los propietarios afectados se les reconozca el derecho a un aprovechamiento que es independiente de cualquier uso y edificabilidad concretos. Este aprovechamiento era designado por la antigua legislación urbanística estatal, de la que se hace eco el art. 29 LSV , como 'aprovechamiento medio'. Se trata del número de metros cuadrados edificables por metro cuadrado de superficie que, una vez hecha la equidistribución de beneficios y cargas, deberían corresponder a cada propietario afectado. En este segundo sentido, la idea de aprovechamiento no equivale a edificabilidad, ya que también los propietarios de fincas sin edificabilidad susceptible de apropiación privada -tales como, destacadamente, aquéllas que en virtud del planeamiento urbanístico están llamadas a alojar viales y dotaciones públicas- tienen derecho a él. Si los propietarios de tales fincas no tuviesen derecho a ese aprovechamiento medio, las consecuencias de la transformación urbanística serían puramente aleatorias, enriqueciendo a unos y empobreciendo a otros en función únicamente de las previsiones del planeamiento general; previsiones que, como es evidente, poco tienen que ver con el valor originario de las fincas afectadas. Ello sería manifiestamente contrario al derecho fundamental de propiedad privada proclamado por el art. 33 CE y antes todavía absurdo. En este segundo sentido, por tanto, el aprovechamiento es un elemento para valorar el suelo urbano o urbanizable.

Una vez sentado lo anterior, la comprensión del art. 29 LSV exige examinar tanto la noción de 'media ponderada' como la de 'aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal'. Comenzando por ésta última, es claro que el ámbito espacial a tener en cuenta es el polígono fiscal donde se halle la finca, por lo que cualquier utilización de aprovechamientos ajenos al polígono fiscal correspondiente no resulta conforme al art. 29 LSV . Dicho esto, es claro que en el inciso que se acaba de transcribir la palabra 'aprovechamiento' vuelve a significar edificabilidad, como ocurría en la descripción del supuesto de hecho, pues de lo que se trata es de tener en cuenta, a los solos efectos valorativos, las edificabilidades existentes en el polígono fiscal. Pero las edificabilidades que hay que tener en cuenta -y éste es un punto crucial- no son todas las existentes en el polígono fiscal, sino únicamente las referidas al uso predominante. Si en un mismo polígono fiscal hay edificabilidad para usos diferentes, sólo se tendrá en cuenta aquélla que corresponda al uso más abundante o numeroso y que, por consiguiente, pueda calificarse de 'predominante'. Las edificabilidades correspondientes a usos no predominantes en el polígono fiscal no se computan a efectos de hallar la media ponderada.Repárese que esto es lo mismo que, con anterioridad a la aprobación de la Ley del Suelo y Valoraciones de 13 de abril de 1998, venía ya aplicando la jurisprudencia para dar respuesta al problema planteado por el suelo urbano o urbanizable carente de aprovechamiento lucrativo: se acudía al aprovechamiento de las llamadas 'fincas representativas del entorno', en el bien entendido que esa representatividad venía dada precisamente por el uso predominante en el entorno. Véanse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 30 de abril de 2001 , 25 de marzo de 2004 , 30 de marzo de 2004 , 21 de junio de 2006 y 17 de noviembre de 2010 . ...

En cuanto a 'la media ponderada' de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal, se trata de un concepto matemático cuya previsión por el art. 29 LSV responde seguramente a la necesidad de reducir a cantidades conmensurables edificabilidades que, por tener intensidades diferentes, no son automáticamente comparables. Ello se logra mediante la ponderación. Así, la media ponderada de que habla el art. 29 LSV no es la simple media aritmética, sino que en palabras del Diccionario de la Real Academia Española es el 'resultado de multiplicar cada uno de los números de un conjunto por un valor particular llamado su peso, sumar las cantidades así obtenidas, y dividir esa suma por la suma de todos los pesos'. No es ocioso, por lo demás, recordar que los aprovechamientos cuya media ponderada debe hallarse son los de aquellos sectores o unidades territoriales -cualquiera que sea su denominación según la legislación urbanística autonómica de cada lugar- que, dentro del polígono fiscal, están destinados al uso predominante. Para el cálculo del aprovechamiento dentro de cada uno de esos sectores -donde se lleva a cabo la equidistribución de beneficios y cargas y, en su caso, las cesiones obligatorias- habrá que excluir la superficie que esté destinada a usos no susceptibles de apropiación privada, es decir, a viales y dotaciones públicas. La razón de esta exclusión es que, como ha observado repetidamente esta Sala, el suelo llamado a un destino no lucrativo no puede ser tenido en cuenta al aplicar el art. 29 LSV , pues ello equivaldría a hacer depender el valor de las fincas afectadas de la finalidad a que el planificador destina la zona donde se hallan: por la misma razón por la que, a tenor del art. 36 LEF , las plusvalías derivadas del proyecto que legitima la expropiación no pueden ser tenidas en cuenta para valorar el bien expropiado, tampoco pueden ser tomadas en consideración las minusvalías dimanantes de aquél. Véanse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 21 de abril de 2009 , 17 de mayo de 2011 y 21 de septiembre de 2011 ...."

Por tanto conforme a la apuntada doctrina procede concluir que siendo conforme a Derecho la delimitación de áreas urbanísticas homogéneas establecidas en el Planeamiento municipal, a efectos del cálculo de aprovechamiento correspondiente a las parcelas que no lo tienen asignado por el mismo planeamiento, en cambio, la asignación de edificación que la citada Resolución modificativa del PGOU en 2008 asigna a cada una de las parcelas de tales características, ha sido calculada en contradicción con los criterios establecidos a posteriori por el Reglamento de Valoración, resultando derogada por éste (DD única).

De ahí que el Acuerdo impugnado en cuanto acepta tales valores, no es conforme a Derecho; sin embargo tampoco cabe aceptar las conclusiones alcanzada por el informe pericial aportado por las razones ya expresadas: consideran un área distinta, más reducida, a la predeterminada por el planeamiento.

La solución ha sido apuntada ya por sentencia de esta misma Sección, TSJ de Valencia Sala de lo Contencioso- Administrativo, sec. 2ª, S 30-5-2013, nº 407/2013, rec. 1966/2008 :

Esta sección segunda conoció la sentencia dictada por la sección primera de este tribunal de 15 de junio de 2012, recurso 193/09 , pendiente de recurso de casación, donde con estimación del recurso se acordó declarar la nulidad de la Resolución de la Consellería de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda el día 30 de septiembre de 2.008, por la que se aprobó la modificación puntual del PGOUV, sobre el cálculo de la edificabilidad media en áreas urbanisticamente homogéneas de suelo urbano consolidado del municipio de Valencia ...

La sentencia referida concluye en la declaración de nulidad de la modificación de planeamiento impugnado, pues por un lado considero no ajustado a derecho que el Ayuntamiento integrara en el denominador de la fórmula para el cálculo de la edificabilidad, las superficies de las parcelas dotacionales afectas a su destino y ya ejecutadas, y en segundo término tampoco considero correcto que la administración imputara a cada una de las áreas homogéneas que define un coeficiente determinante de la superficie de las redes primarias estructurales de toda la ciudad.

El art. 23.1a) de la ley 8/07 dispone que '..Si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuiría la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido. A dicha edificabilidad se le aplicara el valor de repercusión del suelo, según el uso correspondiente, determinado por el método residual estático. De la cantidad resultante se descontara, en su caso, el valor de los deberes y cargas pendientes para poder realizar la edificabilidad prevista.'

De acuerdo con ello la edificabilidad media aplicada por el Jurado no responde a lo previsto en el artículo citado, pues en su cálculo se incluyo las superficies dotacionales ya existentes y afectas a su destino, y se le imputo un porcentaje derivado de las redes estructurales primarias. Siendo la jurisprudencia del TS constante en orden a considerar improcedente el computo de este tipo de suelos cuando se aplicaba el art. 29 de la ley 6/98 , del Régimen del Suelo y Valoraciones para obtener la media ponderada del aprovechamiento. Dicha doctrina expuesta entre otras en las sentencias del TS de 19 de octubre de 2011 RC 3270/08 , 2 de febrero de 2012 RC 74/09 , 12 de marzo de 2012 RC 1049/09 , resulta de aplicación al caso que nos ocupa. QUINTO.- En relación con el cálculo de la edificabilidad media, los tres informes periciales analizados, el emitido por Arquitasa, el suscrito por el arquitecto Alonso, y el rendido por el perito judicial, sostienen que la edificabilidad media alcanza: 1,884933m2/m2, dicha conclusión no puede admitirse por la sala por cuanto

-Carecen de la necesaria delimitación gráfica y literal debidamente justificada del ámbito urbanístico homogéneo a que se refiere el art. 23.1.a de la ley 8/07 , y que debe reconocer los usos y tipologías de la ordenación urbanística como su fundamento. A excepción del emitido por Arquitasa que acompaña documentación gráfica, pero tampoco justifica que se trate de un ámbito urbanístico homogéneo , el resto de informes trasladan las conclusiones del primero sin mayores aclaraciones o precisiones.

-Consecuentemente del nuevo ámbito urbanístico homogéneo antes requerido se deducirá una superficie bruta total de él, factor esencial del calculo de la edificabilidad media que debe asimismo venir justificado aritméticamente, cosa que no aportan la periciales que consideramos. Sucede lo mismo que en el apartado anterior solo el informe de Arquitasa acompaña en el anexo el numero de manzanas que considera, la superficie de dichas manzanas, y la edificabilidad de las manzanas, faltando no obstante la acreditación fehaciente de dichos extremos.

-La periciales por tanto no justifican en modo alguno que los parámetros utilizados por ellas para el calculo de la edificabilidad media sean los exigidos por el art. 23.1.a) de la ley 8/07 .

SEXTO.- - Al no tener atribuido los terrenos expropiados una edificabilidad media determinada, y al no poder acogerse la edificabilidad media que tienen en cuenta el Jurado y los diferentes dictámenes periciales, por no resultar conforme a las reglas del artículo 23.1.a) la ley 8/07 , deberá procederse a la determinación de la edificabilidad media aplicable en ejecución de sentencia, conforme a los siguientes criterios:

- El ámbito espacial homogéneo que deberá considerarse sera la del Área 23 de Benimamet, contendida en la Modificación del Plan General-Calculo de la Edificabilidad Media d ellas Áreas Urbanisticamente Homogéneas en suelo urbano consolidado, pues en primer termino, dicha delimitacion no se ha visto afectada por la sentencia de la sección primera de este tribunal, que declara la nulidad de la modificación del PGOUV, no por la delimitacion física de las áreas urbanísticamente homogéneas, si no por las superficies computables dentro de dicha área a efectos del calculo de la edificalidad media. Y en segundo lugar la sala analizando el emplazamiento del suelo expropiado, considera dicho ámbito ajustado al mandato del art. 23.1.a) dela ley 8/07 .

- Dentro de la superficie del área 23 de Benimamet no se tendrá en cuenta a efectos del calculo de la edificabilidad los terrenos dotacionales ya existentes y afectos a su destino, ni se le podrá imputar tampoco ningún porcentaje de redes estructurales primarias.

-En conclusión, la parte recurrente tiene derecho al justiprecio resultante de la aplicación de la edificabilidad media determinada en ejecución de sentencia de acuerdo con los anteriores criterios, y sin que dicha edificabilidad media pueda exceder de la solicitada en su demanda.

...

OCTAVO.- Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso procediendo en ejecución de sentencia a calcular la edificabilidad media prevista en el art. 23.1.a) de la ley 8/07 , que se aplicara al valor de repercusión del suelo fijado por el jurado en 475,20 Eur./m2, incrementando la cantidad resultante con el correspondiente 5% de premio de afección, desestimar el recurso en todo lo demás, procediendo en cualquier caso el abono de los intereses legales en los términos de los artículos 56 y 57 LEF , sin que se aprecie temeridad o mala fe a efectos de expresa imposición de costas'.

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El Jurado efectivamente se ha limitado a aplicar esta edificabilidad predeterminada por el planeamiento y a calcular el otro elemento, valor de repercusión, según parámetros aceptados por la parte actora, siendo aceptable sólo en el segundo caso.

En cuanto al importe por premio de afección, dado que el justiprecio asignado por el Jurado es inferior al pretendido por la actora, y que la demandada no ha formulado demanda, procede su confirmación.

De ahí que proceda fijar el justiprecio que resulte del informe pericial que se elabore en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases:

- El ámbito espacial homogéneo que deberá considerarse sera la del Área 12 de Malilla contendida en la Modificación del Plan General-Calculo de la Edificabilidad Media de las Áreas Urbanísticamente Homogéneas en suelo urbano consolidado,

- Dentro de la superficie del área 12 de Malilla no se tendrá en cuenta a efectos del calculo de la edificabilidad los terrenos dotacionales ya existentes y afectos a s destino, ni se le podrá imputar tampoco ningún porcentaje de redes estructurales primarias.

Con lo dicho procede la estimación del recurso en tales términos, esto es partiendo del valor de repercusión fijado por el Jurado, aplicándole al mismo el aprovechamiento que resulte del informe pericial que se elabore conforme a los parámetros señalados.

CUARTO.Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la ley jurisdiccional no priocede declaración en costas

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Edificio Soternes SA contra los dos Acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación de Valencia de 4 de julio de 2.012, dictados en los Expedientes 438/2.011 y 438/2.011 bis, en cuya virtud se justiprecio las dos fincas de los actores en 649.655,79 € y en 536.196,52 €, respectivamente, instada su expropiación por ministerio de la Ley, declarando que los mismos no son conforme a Derecho, y en su consecuencia la debemos anular dejándolas sin efecto, reconociendo el derecho de la actora a que se justiprecien en ejecución de sentencia las fincas expropiadas conforme a las bases consignadas en el fundamento de derecho cuarto in fine, así como al premio de afección, sin que pueda exceder de lo consignado en el suplico de la demanda; y todo ello sin pronunciamiento sobre las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación .

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.