Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00341/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº : 211/2020
APELANTE: HOTEL PALACIO DE FERRERA, S.L.
PROCURADORA: Dña. Patricia Gota Brey
APELADO: AYUNTAMIENTO DE AVILÉS
REPRESENTANTE: D. David Cuellar Flores (Letrado)
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dña. María José Margareto García
Magistrados:
D. Luis Alberto Gómez García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a treinta de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 211/2020, interpuesto por HOTEL PALACIO DE FERRERA, S.L., representado por la Procuradora Dña. Patricia Gota Brey, actuando bajo la dirección letrada de D. Ignacio Fernández González, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, representado y defendido por el Letrado D. David Cuéllar Flores.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.
Antecedentes
PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 28/2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.
SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra sentencia de fecha 20 de julio de 2020. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 29 de abril pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Fundamentos
PRIMERO.- El presente recurso de apelación es interpuesto por la Procuradora Sra. Gota Frey, en nombre y representación de la mercantil HOTEL PALACIO DE FERRERA S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Oviedo, dictada el 20 de julio de 2020, en el P.O. 28/2020, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra La resolución del Concejal responsable del Área de Movilidad, Sostenibilidad, Mantenimiento y Diseño Urbano del Ayuntamiento de Avilés, de 20 de noviembre de 2019, y acordó ' ordenar a la sociedad mercantil Hotel Palacio de Ferrera S.L, como nueva propietaria del conjunto edificatorio situado en los nos 13-15 de la calle Llano Ponte y el nº 14 de la calle El Muelle, que proceda a la rehabilitación del inmueble, previa solicitud de licencia en este Ayuntamiento, en el plazo de dos meses a contar desde el siguiente al de la recepción de la presente resolución, en los términos señalados en el informe emitido por el Servicio de Disciplina Urbanística con fecha 16 de enero de 2013'.
La Sentencia de instancia recuerda que el Decreto impugnado se limitaba a reiterar lo resuelto en el decreto 1486/2013 de 5 de marzo, siendo la razón de su dictado el hecho de haber cambiado el titular del inmueble, pasando a ser la mercantil demandante, y con ello comunicarle a la misma tal orden acordada en dicho año 2013 y en los términos reflejados en el informe de 16 de enero de 2013. Y afirma que dicho decreto, fue recurrido en su día, y desestimado el recurso, devino firme y de obligado cumplimiento para el propietario el inmueble. Sobre tal cambio de titularidad sería comunicado al Ayuntamiento el 25 de julio de 2019 por los anteriores propietarios manifestando haber vendido el inmueble con fecha de 14 de julio de ese año.
Partiendo de este dato, la Sentencia fundamenta el pronunciamiento desestimatorio, en primer término, en la aplicación de lo dispuesto en el art. 145 del TROTUA, y en el art. 27 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo. Y en atención a ellos razona: ' Conforme a tales preceptos y subrogándose la mercantil demandante en las obligaciones adoptadas dentro del expediente de declaración de ruina del conjunto edificatorio nº -13-15 C/Llano Ponte y nº 14 C/ El Muelle, queda cerrada la posibilidad de impugnar aspectos ya resueltos y firmes acordados en tal expediente de declaración de ruina y entre ellos, el objeto de este litigio, ordenar a la propiedad actual, como se hizo reiteradamente a los anteriores propietarios, para que procediese a '(...) la rehabilitación del inmueble, previa solicitud de licencia en este Ayuntamiento(...) y 'en los términos señalados en el informe' técnico municipal de enero de 2013'.
No obstante, entra a analizar el resto de los motivos aducidos por la recurrente, y así, en cuanto a la posible ilegalidad del art. 595.5 del ROTU, refiere: ' pese a alegar 'la palmaria ilegalidad' del precepto y su 'inaplicabilidad conforme a lo previsto en el art. 6--LOPJ ', no ha planteado una impugnación indirecta del mismo conforme al art. 26 y con ello planteamiento por el juzgador, en su caso, de la cuestión de ilegalidad del art. 27 ambos de la LJCA '.
En relación a la infracción del art. 228, 233 del TRTU, y art. 3.01.5 del PGOU, motiva que el Decreto de 20 de noviembre de 2019 no acordaba una 'orden de ejecución' del, ni del art. 233 del TROTU, sino que acordaba la rehabilitación del inmueble y ello resuelto dentro de un expediente de declaración de ruina, y que implicaba ejecutar las obras conforme a las determinaciones del informe técnico municipal de 2013. Tales obras de rehabilitación no están excluidas de la obtención de licencia conforme al citado art. 228.2 del TROTU y el art. 3.01 del PGOU de Avilés. Ninguna infracción de tales preceptos cometería el Ayuntamiento de Avilés. Y en esta línea, continúa afirmando que la situación resuelta en el decreto impugnado no es la misma que la planteada en la cuestión de ilegalidad 1/2011 y resuelta por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 1 de abril de 2011, que declaró la nulidad del artículo 587.4 del ROTU por infringir el art. 228.2 del TROTU.
Señala que no estamos ante una orden de ejecución sino ante una orden de rehabilitación adoptada dentro del expediente de ruina AYT/2015/2010 y que va más allá de la simple demolición, según lo reflejado en el Informe técnico municipal de enero de 2013. No es posible extender tal conclusión de la sentencia del TSJ de 1 de abril de 2011 y nulidad declarada, al art. 595.5 del ROTU comprendido dentro de los preceptos reguladores de la declaración de ruina. En todo caso, continúa argumentando, no existe contradicción entre tal precepto del ROTU y el análogo art. 234 del TROTU regulador de la Ruina y su declaración, destacando que en su apartado 5º este precepto hace referencia a que ' Sólo podrá otorgarse licencia de demolición para edificios y construcciones no catalogadas y que no sean objeto de un procedimiento tendente a su catalogación', por lo que no se excluye la necesidad de licencia en este ámbito. Y hace especial referencia el Dictamen emitido el 9 de julio de 2014 por el Consejo de Patrimonio Cultural del principado de Asturias en el que entre otros extremos, se acordaba '(...) tomar razón de la resolución municipal de 5 de marzo de 2013 por la cual se dispuso ordenar a los propietarios para que...procediesen a la rehabilitación del inmueble, previa solicitud de licencia ante el Ayuntamiento(...) y se reiteraba'(...) la recomendación relativa a la exigencia con carácter previo a otorgar la licencia municipal de demolición, de un levantamiento planimétrico exhaustivo y exacto de los edificios, complementado con el correspondiente reportaje fotográfico a efectos de documentación histórica y con el fin de garantizar su posterior reproducción fidedigna(...)'.
SEGUNDO.- POSICIONES DE LAS PARTES.
2.1 Por la mercantil apelante se plantean como motivos de esta alzada los siguientes:
1º Afirma que la sentencia de instancia incurre en el defecto de hacer supuesto de la cuestión al aplicar el art. 145 del TROTUA, y en el art. 27 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, en cuanto que no dicen que la transmisión de fincas produzca la subrogación del adquirente en todas las obligaciones que tuviera el anterior titular, sino únicamente que produce ese efecto 'en orden a las limitaciones y deberes establecidos por la normativa urbanística'. Por tanto, para entender subrogado a la actora en la obligación de solicitar licencia de rehabilitación, impuesta al anterior propietario, no basta con constatar que esa imposición efectivamente se produjo, como entiende la sentencia apelada, sino que sería necesario además justificar que el deber de solicitar licencia viene impuesto por la normativa urbanística aplicable, lo que niega al amparo del art. 228.2 del TRTU.
2º Sobre la supuesta falta de impugnación indirecta del artículo 595.5 del ROTU, cita doctrina jurisprudencial sobre la apreciación de la invocación de ilegalidad de un precepto reglamentario cuando se impugna un acto de aplicación, sin que sea preciso interponer expresamente un recurso contra el mismo, siendo el objeto del procedimiento ese acto de aplicación.
3º Defiende la aplicabilidad del artículo 228.2 del TROTU a las órdenes dictadas por la Administración en los expedientes de ruina. Y afirma la aplicación al presente supuesto de la doctrina de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 1 de abril de 2011, dado que, en este caso, como la propia sentencia apelada reconoce, nos encontramos ante un edificio catalogado, por lo que el acto administrativo impugnado ordenó a la actora la completa rehabilitación del edificio, sin permitirle optar por la demolición, toda vez que precisamente el propio artículo 234.5 del TROTU que invoca la sentencia apelada dispone que ' sólo podrá otorgarse licencia de demolición para edificios y construcciones no catalogadas y que no sean objeto de un procedimiento tendente a su catalogación', es decir, 'no existe el elemento volitivo del propietario propio de las licencias urbanísticas, donde es el particular el que solicita la autorización', que fue el criterio literalmente utilizado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 1 de abril de 2011 para declarar la nulidad del artículo 587.4 del ROTU.
2.2 Por la representación del Ayuntamiento de Avilés, se combaten los argumentos de la apelación, y en relación con el primer motivo cita la doctrina jurisprudencial que emana de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 2 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8312) (recurso de apelación 9855/1990 ), 18 de enero de 1996 (RJ 1996, 29) (recurso de apelación 5782/1991 ), 29 de enero de 1996 (RJ 1996, 222) (recurso de apelación 5846/1991 ), 16 de julio de 1996 (RJ 1996, 6191) (recurso de apelación 8336/1991 ) y 7 de julio de 2000 (RJ 2000, 6964) (recurso de casación 2769/1995 ) no ha podido ser más expresivo cuando afirma el siguiente tenor literal: ' que en los supuestos de enajenación de fincas, el adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los compromisos que hubiese contraído con las Corporaciones Públicas respecto de la urbanización y edificación, de acuerdo con el principio, sancionado legalmente, de subrogación real, que congela el régimen urbanístico de la propiedad inmobiliaria, con independencia de quien sea su titular propietario, evitando, de esta forma, que el simple cambio en la titularidad dominical de una finca pueda alterar tanto las limitaciones y deberes legales como los compromisos contraídos con la Administración urbanística, pues las normas urbanísticas y, por tanto, los planes de esta naturaleza, son derecho necesario, que no puede ser desconocido por los particulares adquirentes de fincas sobre las que pesan determinadas limitaciones o deberes, aunque, para proteger el tráfico jurídico, el transmitente venga obligado a hacer constar expresamente en el título de enajenación las limitaciones y demás circunstancias urbanísticas, entre las que se encuentran los compromisos que el propietario hubiese asumido en orden a la urbanización, autorizando, de lo contrario, al adquirente para resolver el contrato o ejercitar frente a aquél las acciones de que se crea asistido ante la jurisdicción civil.'.
En cuanto al fondo, niega que resulte de aplicación lo resuelto por la STSJ del Principado de Asturias de 1 de abril de 2011, esgrimida por la parte recurrente en apoyo de sus pretensiones y que declara la ilegalidad del artículo 587.4 ROTU por contravenir el artículo 228 TROTU, puesto que no nos encontramos ante el mismo supuesto contemplado en la meritada sentencia. El artículo 234.5 TROTU, y más concretamente su número 5, no excluye la necesidad de licencia para las demoliciones que en dicho apartado 5º se establecen, por lo que una norma de rango legal (TROTU) directamente establece que determinadas actuaciones -como las demoliciones derivadas de una ruina- no son meras ordenes de ejecución exentas de la licencia correspondiente.
En todo caso, razona, hay que considerar que las ordenes de ejecución y el procedimiento de ruina son instituciones diferentes: 1º.- Las órdenes de ejecución tienen un contenido muy concreto y para unas finalidades no menos concretas: el contenido no puede ser otro que la ejecución de obras (mandato de hacer no personalísimo, por lo que puede ser ejecutada por tercero). Su contenido, acorde con el deber de conservación, versará sobre el mantenimiento de los terrenos, construcciones, instalaciones e infraestructuras de urbanización en condiciones de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato, como condiciones básicas estatales, sin perjuicio del resto de condiciones que exijan en vía de desarrollo normativo las Comunidades Autónomas en su legislación urbanística (cultura, turismo, limpieza, exigencias ambientales, vallado de solares) y los propios Ayuntamientos a través de su normativa urbanística y Ordenanzas. 2º.- La declaración de ruina supone la cesación del deber legal de conservación en la medida que dicho deber resulta, en principio, incompatible con la situación ruinosa del edificio. Mientras que el deber de conservación del edificio en condiciones de seguridad, salubridad accesibilidad universal y ornato público, persigue el mantenimiento de la construcción, la verificación del estado ruinoso de un inmueble pretende conseguir la destrucción del edificio. Y concluye: ' El decreto de 20 de noviembre de 2019 no acordó una 'orden de ejecución' del art. 3.01.5 del PGOU, ni del art. 233 del TROTU, sino que ordenaba la rehabilitación del inmueble derivado de un expediente de declaración de ruina, y que implicaba ejecutar las obras conforme a un informe técnico municipal que databa de 2013, sin que dichas obras de rehabilitación no estén excluidas de la obtención de licencia conforme al citado art. 228.2 del TROTU y el art. 3.01 del PGOU de Avilés'.
TERCERO.- MOTIVOS DE APELACIÓN.
Centrados los términos de esta alzada, cabe señalar, como cuestión previa que jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada. También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994, afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación. E igualmente las sentencias de esta Sala de fecha 22 y 26 de febrero de 2016, dictadas en los recursos de apelación 14/16 y 4/16, contienen la misma doctrina.
El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.
En el supuesto de autos, aun cuando en parte se reproducen en el escrito de apelación, argumentos que ya se recogían y trataban pormenorizadamente en el escrito de demanda, es lo cierto que, si se realiza un esfuerzo crítico sobre los argumentos de la sentencia de instancias, y la aplicación que realiza de los preceptos que cita, poniendo el énfasis en los motivos por los que los considera indebidamente aplicados.
3.1 Pues bien, comenzando por el primer motivo de impugnación, efectivamente, el art. 145 del TRUTU regula: ' 1. La transmisión de fincas no modificará la situación de su titular en orden a las limitaciones y deberes establecidos por la normativa urbanística, en los términos establecidos en la legislación estatal, según lo previsto en el apartado 1 del artícu lo 21 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones .
2. La inscripción registral de las situaciones y actos jurídicos de carácter urbanístico, así como los efectos de la misma, se regirán por su normativa específica.
3. En las enajenaciones de terrenos, deberá hacerse constar en el correspondiente título las determinaciones establecidas en el apartado 2 del artícu lo 21 de la Ley 6/1998, de 13 de abril (RCL 1998, 959) , de Régimen de Suelo y Valoraciones, con aplicación igualmente de lo dispuesto en el apartado 3 del artícu lo 21 de la citada Ley 6/1998. A estos efectos, en tales enajenaciones deberá adjuntarse al título la cedula o el certificado urbanístico recogidos en el artículo 24 de este Texto Refundido'; mientras que el art. 27 del Real Decreto Legislativo 7/2015: ' 1. La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real...'.
Esta regulación legal, que ya trae causa del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, en el art. 19, lo que determina es una subrogación legal, que se impone incluso a las previsiones que la Ley Hipotecaria recoge en relación con el tercero hipotecario.
Y así, como afirma la STSJ País Vasco 25 de octubre de 2016 (recurso 604/2015) se viene reiterando que esa subrogación real, en el sentido de que las limitaciones derivadas del ámbito urbanística, se opone a que puedan ser catalogadas como cargas ocultas, porque el principio de la subrogación real será respecto a toda transmisión de bienes afectados por alguna función administrativa, limitaciones que han sido configuradas en el ámbito de la doctrina civil como obligatio propter rem,que afectan al propietario de la finca por el mero hecho de serlo, sin que se pueda, por ello, pretender ampararse en el art. 34 de la Ley Hipotecaria, y ello al ratificarse que el principio de subrogación real en el ámbito de la propiedad urbana implica que las limitaciones del dominio afectan con transcendencia real a todo adquiriente posterior, incluso aunque en apariencia se atente contra el principio de publicidad y seguridad del tráfico, al ser consecuencia del mandato de la ley, todo ello al margen de la incidencia que pueda tener en las relaciones privadas.
Estos preceptos tienen como consecuencia la inalterabilidad de la situación jurídica ya creada respecto del transmitente, en orden a las limitaciones y deberes establecidos por la normativa urbanística, o impuestos por actuaciones ya iniciadas para la ejecución de proyectos, o actuaciones concretas. Constituyen, así, una aplicación específica del principio general de subrogación, aun cuando se califique de 'real' por tener esta trascendencia respecto de un determinado inmueble. En definitiva, el resultado no es otro que la intrascendencia que para la Administración tiene la transmisión desde la perspectiva urbanística, y las cargas impuestas, congelando el régimen urbanístico, al adquirir el nuevo propietario los derechos y obligaciones contraídos por el transmitente, y en este sentido SSTS que se citan en el escrito de impugnación a la apelación, por parte del Ayuntamiento de Avilés, o la de 31 de mayo de 2005, que define el alcance de la subrogación señalando: ' que en los supuestos de enajenación de fincas, el adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto el anterior propietario en los compromisos que hubiese contraído con las Corporaciones Públicas respecto de la urbanización y edificación, de acuerdo con el principio, sancionado legalmente, de subrogación real, que congela el régimen urbanístico de la propiedad inmobiliaria, con independencia de quien sea su titular de una finca pueda alterar tanto las limitaciones y deberes legales como los compromisos contraídos con la Administración urbanística, pues las normas urbanísticas y, por tanto, los planes de esta naturaleza, son derecho necesario, que no puede ser desconocido por los particulares adquirentes de fincas sobre las que pesan determinadas limitaciones o deberes, aunque, para proteger el tráfico jurídico, el transmitente venga obligado a hacer constar expresamente en el título de enajenación las limitaciones y demás circunstancias urbanísticas, entre las que se encuentran los compromisos que el propietario hubiese asumido en orden a la urbanización, autorizando, de lo contrario, al adquirente para resolver el contrato o ejercitar frente a aquél las acciones de que se crea asistido ante la jurisdicción civil'.
Por ende, en línea con la Sentencia apelada, cabe afirmar que se 'congela' la situación creada por el decreto que resuelve el expediente de ruina, en tanto que ordena a la propiedad actual, como se hizo reiteradamente a los anteriores propietarios, para que procediese a '(...) la rehabilitación del inmueble, previa solicitud de licencia en este Ayuntamiento (...) y 'en los términos señalados en el informe' técnico municipal de enero de 2013.
3.2 En relación con el recurso indirecto contra el 595.5 del ROTU, cierto es que este recurso indirecto presupone la impugnación directa de un acto administrativo con fundamento en que la norma que le sirve de cobertura no es conforme a derecho. Esto es, la esencia del recurso indirecto es que el vicio del que adolece el acto o la disposición recurrida directamente tiene su origen, su raíz, su fundamento jurídico, en la ilegalidad de la norma reglamentaria que le presta cobertura. Y en la aplicación del art. 26 y 27 de la LJCA, es doctrina jurisprudencial consolidada la que no exige una expresión formal de una pretensión en tal sentido, cuando la argumentación de la impugnación del acto de aplicación pivota en la ilegalidad de la norma reglamentaria por resultar ultra vires.
En esta línea se pronuncia la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, de 26.9.2013, dictada en el recurso de casación núm. 5470/, que cita la STS de 4.2.2011, dictada en el recurso de casación núm. 194/2007, la STS de 4.11.2011, dictada en el recurso de casación núm. 6062/2010, la STS de 25.9.2009, dictada en el recurso de casación núm. 553/2005. De ellas se deriva:
"Sobre los perfiles específicos del régimen de la impugnación indirecta, viene al caso traer a colación que en las SSTS de 17 de octubre de 2002 (Rec. Cas. nº 3458/2010 ) y 9 de abril de 2003 (Rec. Cas. nº 3565/2000 ) en las que, analizando el ámbito del artículo 26.2 de la vigente Ley reguladora de esta Jurisdicción , hemos indicado:
'1º.-No cabe confundir un recurso directo contra una disposición de carácter general (lo que es un auténtico recurso contra la norma) con un recurso indirecto (que no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación, con base en la ilegalidad de aquélla; en este caso, la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino sólo como un motivo de impugnación del acto).
2º.-Por esa razón no es necesario que en el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición la norma en cuya ilegalidad ha de fundarse, sino sólo el acto de aplicación que se recurre. La ilegalidad de la disposición es sólo un motivo de impugnación que, como tal, no tiene por qué expresarse en el escrito de interposición. Por esa razón no es procedente ampliar el recurso contencioso-administrativo, dirigido contra el acto, a la disposición general cuya ilegalidad se alega, ya que en la impugnación indirecta el objeto procesal es el acto y no la disposición.
3º.-El argumento del Ayuntamiento recurrente de que la posibilidad de la impugnación indirecta sólo la tienen las terceras personas que no hubieran utilizado previamente el recurso directo contra la disposición general o la misma persona pero sólo por motivos de impugnación diferentes, carece de todo apoyo normativo y jurisprudencial, significa una restricción de la legitimación no amparada por norma alguna y su aceptación sería tanto como dar al traste con una norma tradicional del contencioso- administrativo español que, en cuanto carente de apoyo legal, violaría el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24-1 de la Constitución Española . El artículo 26-2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio no establece excepciones ni condicionamientos y los Jueces y Tribunales no pueden establecerlos, en contradicción con aquel precepto constitucional'...
La STS de 22 de marzo de 2012, Rec. Cas. nº 4354/2008, ---- reiterando la de 4 de noviembre del 2011, Rec. Cas. nº 6062/2010 y la de 26 de diciembre de 2007, Rec. Cas. nº 344/2004----, declaramos que 'hemos insistido en la flexibilidad con la que la jurisprudencia viene interpretando los requisitos precisos para tomar en consideración procesalmente una impugnación indirecta de una disposición de carácter general, ya que la misma, en modo alguno requiere una formal plasmación de tal impugnación en el suplico de la demanda, resultando, por el contrario, suficiente la deducción de tal intención de los términos expresos o implícitos de los razonamientos que se efectúen'.
En definitiva, aplicando esta doctrina, cierto es que cabe el planteamiento del recurso indirecto con la argumentación referente a la ilegalidad del precepto reglamentario aplicado por contraposición a un precepto legal, en este caso, se cita el art. 228.2 del TRTU. Cuestión distinta es que efectivamente, concurra esa discrepancia, lo que es objeto de análisis seguidamente.
3.3. Entrando ya en la cuestión de fondo, es decir, la incompatibilidad del art. 595.5 del ROTU con el art. 228.2 del TROTU, que la actora considera de aplicación, procede señalar que el primero de los preceptos regula: ' Cuando se hubiere acordado la ejecución de obras, en los términos establecidos en los apartados anteriores de este mismo precepto, se fijará el plazo dentro del cual deban iniciarse, con la advertencia de que, de no hacerlo, la Administración las ejecutará, pasando al obligado el cargo correspondiente. Si, además, hubiese peligro o riesgo inminente en la demora, la notificación dirigida a los ocupantes expresará el plazo para el desalojo del inmueble, con apercibimiento de desahucio en vía administrativa. La declaración de ruina no exime al propietario del inmueble del deber de solicitar licencia urbanística para la ejecución de los actos que se ordenen. En tal caso la licencia debe contemplar todas las actuaciones que deban realizarse en el inmueble y el resultado final de las mismas, pudiendo concretarse las condiciones previstas en la normativa que resulte aplicable para salvaguardar, en su caso, los valores que sean objeto de protección. Sólo podrá otorgarse licencia de demolición para edificios y construcciones no catalogadas y que no sean objeto de un procedimiento tendente a su catalogación'. Este precepto se incardina en el Capítulo III, del Título VII del ROTU, Capitulo que regula la 'Situación legal de ruina'. Es decir, se ubica en un Capitulo distinto al art. 587 del ROTU (Capitulo II, dedicado a las 'Órdenes de ejecución'). Razona la apelante que el citado precepto trascrito es contrario a lo que regula el art. 228.2 del TROTU, en los mismos términos que ya señalaba la Sentencia de esta Sala de 1 de abril de 2011, que declaró la nulidad del artículo 587.4 del ROT.
Cierto es que el citado art. 228.2 del TRTU, cuando regula las actuaciones urbanísticas que precisan licencia, establece como excepción, eximiendo de obtener dicha licencia ' cuando se lleven a cabo en cumplimiento de órdenes de ejecución emanadas de la Autoridad Municipal competente'. Y igualmente cierto es, que la citada Sentencia de esta Sala de 1 de abril de 2011 (Recurso 1/2011) declara la ilegalidad del art. 587.4 del Decreto 278/07 de 4 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del principado de Asturias, declarando la nulidad de pleno derecho del mismo, por contravenir el art. 228.2 del TROTU. Razona la Sentencia: ' Cuando el art. 587 del ROTU en desarrollo del TROTU establece como principio general que las órdenes de ejecución emanadas de la autoridad municipal competente eximen de la obligación de obtener licencia urbanística, en nada se vulnera lo previsto en el TROTU, ni la naturaleza jurídica de esa institución. Sin embargo, cuando a continuación matiza esta previsión estableciendo la excepción de que en los supuestos en que se requiera un proyecto técnico por darse las circunstancias previstas en los arts. 573 o 614 del propio TROTU, será precisa la licencia, consideramos que se vulnera la previsión legal de la norma desarrollada. En efecto, el ejercicio de la potestad reglamentaria, en los supuestos de reglamentos de ejecución, deben supeditarse a la concreción, especificación y circunstanciación de las previsiones queridas por el legislador, estando vetada la introducción ex novo de elementos, en este caso condicionante, ajeno a las previsiones legales. A nuestro juicio, es evidente y palmaria la infracción del TROTU por parte del precepto reglamentario cuestionado, ya que efectivamente no puede expandirse una exigencia de licencia por parte del ROTU cuando el TROTU es meridianamente claro al respecto, estableciendo de forma general y sin excepciones la innecesariedad de licencia en los supuestos de órdenes de ejecución.
A juicio de esta Sala, la exigencia de un proyecto técnico en la forma prevista en el artículo litigioso no plantea problemas de legalidad, que ni siquiera deben ser objeto de este proceso específico, y efectivamente la actuación material - efectividad de una orden de ejecución - podrá ser objeto de la pertinente intervención administrativa. Pero insistimos en que esta posibilidad y su alcance, no deben ser ni son objeto de la cuestión aquí litigiosa, que ha de limitarse a examinar la petición, ya varias veces aludida del Juzgado de la instancia.
En conclusión y por todo lo anterior, considera esta Sala que es necesario declarar la disconformidad a derecho por nulidad del precepto contenido en el art. 587.4 del ROTU en la medida que exige la solicitud de licencia en algunas órdenes de ejecución'.
Ahora bien, el precepto reglamentario que se analizaba, como ya se ha señalado, se incardina en la regulación reglamentaria de desarrollo de las Órdenes de Ejecución, Capitulo II del Título VII del ROTU, que desarrolla la normativa del TROTU en esta materia (art. 233). Y efectivamente, el art. 228.2 se refiere de forma expresa a la excepción de obtener licencia respecto de las órdenes de ejecución. Pero estas órdenes se regulan en el art. 233 del TROTU, cuando señala: ' 1. El Ayuntamiento, de oficio o a instancia de cualquier interesado, podrá dictar órdenes de ejecución que obligarán a los propietarios de bienes inmuebles a realizar:
a) Las obras de conservación, reparación o rehabilitación de edificios o construcciones deterioradas o en condiciones deficientes para su utilización efectiva.
b) Las obras necesarias para adaptar las edificaciones y construcciones al entorno, según lo previsto en el artículo 109 de este Texto Refundido, tales como la conservación y reforma de fachadas o espacios visibles desde las vías públicas, la limpieza, exigencias medioambientales y vallado de solares, la retirada de carteles u otros elementos impropios de los inmuebles, o la eliminación de construcciones, instalaciones u otros elementos que impliquen un riesgo de deterioro del medio ambiente, el patrimonio natural y cultural o el paisaje.
2. Las órdenes de ejecución detallarán con precisión las obras a ejecutar y el plazo para realizarlas.
3. El incumplimiento injustificado de una orden de ejecución faculta al Ayuntamiento para adoptar cualquiera de estas medidas:
a) Proceder a su ejecución subsidiaria, a costa de los propietarios hasta el límite del deber legal de conservación definido en el artículo 143 de este Texto Refundido, y con cargo al presupuesto municipal en lo que exceda del mismo.
b) Imponer multas coercitivas, hasta un máximo de diez sucesivas, con periodicidad mínima mensual, hasta el límite del deber legal citado'.
Se trata de regular una potestad de policía urbanística de la Administración para garantizar el cumplimiento del deber de conservación, seguridad, salubridad y ornato que incumbe a los propietarios en aplicación de la legislación urbanística. Es una actuación puntual, y eventual, que nace de ese incumplimiento. Ahora bien, los deberes de conservación, cuyo desconocimiento justifica y ampara la orden de ejecución, tienen unos límites. Y precisamente, uno de ellos, es la realidad de una situación de ruina. La regla general en nuestra normativa urbanística es que, ante una situación de ruina, y conforme al art. 234, cabe la alternativa entre la rehabilitación y la demolición. Así este art. 234 del TROTU, después de definir las situaciones que dan lugar a la declaración de ruina, y regular el procedimiento para llegar a ella, señala: ' 5. Cuando se trate de una edificación o construcción no catalogada ni protegida por la legislación sectorial de protección del patrimonio cultural, ni sujeta a procedimiento alguno a tales efectos, la declaración de la situación de ruina determinará para su propietario la obligación de proceder, a su elección, a la completa rehabilitación o a la demolición. En los restantes supuestos, el propietario deberá adoptar las medidas urgentes y realizar los trabajos y las obras necesarias para mantener y, en su caso, recuperar, la estabilidad y la seguridad. En este caso, la Administración urbanística podrá convenir con el propietario los términos de la rehabilitación definitiva. De no alcanzarse acuerdo, la Administración podrá optar entre ordenar las obras de rehabilitación necesarias, con otorgamiento simultáneo de ayuda económica adecuada, o proceder a la sustitución del propietario incumplidor, aplicando las determinaciones que a tales efectos establece el artículo 207 de este Texto Refundido. Sólo podrá otorgarse licencia de demolición para edificios y construcciones no catalogadas y que no sean objeto de un procedimiento tendente a su catalogación'. Es decir, no encontramos en un supuesto bien distinto al de las órdenes de ejecución, dado que se ha seguido un procedimiento que ha llevado a la declaración de ruina, que constituye un límite a los deberes de conservación a los que se refieren las órdenes reguladas en el art. 233. E incluso, el precepto legal, del cual el art. 595 del ROTU es norma de desarrollo, ya hace referencia a la necesidad de licencia para las obras de derribo. Lo que acontece es que, tratándose de edificios catalogados o protegidos, no cabe la alternativa de la demolición, imponiéndose las obras de rehabilitación. Y esta distinta situación se refleja perfectamente en la resolución de 12 de diciembre de 2012, del Concejal Delegado de Movilidad y Servicios Urbanísticos, por los que se deja sin efecto la ejecución subsidiaria de las órdenes de ejecución anterior, y se acuerda incoar y tramitar el expediente de ruina, que finaliza con la Resolución de 5 de marzo de 2013, por la que se acuerda la rehabilitación previa licencia, en atención al informe de 16 de enero de 2013, del arquitecto municipal. Evidentemente, esa exigencia de rehabilitación excede, con mucho de una mera orden de ejecución, exigiendo una intervención estructural en el marco de ruina situación de ruina declarada, con desmonte de elementos estructurales (como se refleja en el Informe del arquitecto Municipal), que exigirá de un proyecto complejo. En definitiva, cabe distinguir entre la intervención Municipal en el caso de ordenes concretas de ejecución, cuyo cumplimiento no precisa de licencia, siendo el supuesto que refiere el art. 228.2 del TRTU, y al que hacía referencia el precepto del ROTU cuya nulidad jue declarada por esta Sala, de la intervención que se produce en un procedimiento de ruina, donde, por la naturaleza del inmueble se impone la rehabilitación. En este último caso las potestades de control y tutela de la Administración aparecen reforzadas, debiendo comprobarse la adecuación del proyecto de rehabilitación a las exigencias urbanísticas y las que derivan de la normativa sectorial de patrimonio, como se desprende de las previsiones del art. 34 de la Ley 1/2001, de 6 de marzo, del Patrimonio Cultural del Principado de Asturias, que establece: ' 2. La incoación por los Ayuntamientos de expediente de declaración de ruina se notificará a la Consejería de Educación y Cultura, que emitirá informe al respecto'; y el apartado 5: 'La declaración legal de ruina no resultará incompatible con la rehabilitación urbanística'. Por ende, en este supuesto se exige la licencia municipal y las autorizaciones sectoriales, regulando el art. 36 de la LPC ' 1. Los Ayuntamientos no podrán otorgar licencias urbanísticas para la realización de obras u otros usos del suelo que atenten contra lo previsto en esta Ley . 2. Las obras o los usos del suelo realizados con infracción de lo establecido en el apartado anterior serán ilegales y, en su caso, darán lugar a que la Consejería de Educación y Cultura ordene la reconstrucción, demolición o retirada de elementos perturbadores, con cargo a los responsables del incumplimiento'. Y esta exigencia, que recoge el art. 595.5 del ROTU no es incompatible ni vulnera lo previsto en el art. 234 del TROTU, precepto legal de referencia en este caso.
Así, todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso.
CUARTO.- Costas.
En materia de costas, dada la desestimación del recurso, procede su imposición a la apelante, en aplicación del art. 139 de la LJCA, si bien con el límite de 400 €, más el IVA correspondiente si procediera su devengo.
Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación;
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de HOTEL PALACIO DE FERRERA, S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Oviedo, dictada el 20 de julio de 2020, en el P.O. 28/2020, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra laa resolución del Concejal responsable del Área de Movilidad, Sostenibilidad, Mantenimiento y Diseño Urbano del Ayuntamiento de Avilés, de 20 de noviembre de 2019.
Ello con imposición de costas a la apelante, fijando el límite de 400 €, más el IVA correspondiente si procediera su devengo.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
