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03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 341/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 68/2019 de 21 de Septiembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 341/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100346
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:2547
Núm. Roj: STSJ PV 2547:2021
Encabezamiento
ILMOS./A. SRES./A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sección Segundo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 68/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna a resolución de 8 de noviembre de 2018 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Araba/Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 1 de octubre de 2018 de la Administración 01/80, que desestimó la solicitud, presentada el 30 de noviembre de 2016, de variación de la CNAE de la empresa del 46.90
Son partes en dicho recurso:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
Fundamentos
1.- Makro Autoservicio Mayorista S.A., recurre la resolución de 8 de noviembre de 2018 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Araba/Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 1 de octubre de 2018 de la Administración 01/80, que desestimó la solicitud, presentada el 30 de noviembre de 2016, de variación de la CNAE de la empresa del 46.90
2.- La resolución recurrida razonó en su fundamento tercero como sigue:
< < La Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con fecha 28 de abril de 2017, emite un informe a petición de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, respecto de la solicitud formulada por la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, SA sobre la modificación del CNAE aplicable a efectos de cotización por contingencias de trabajo y enfermedades profesionales en el que se concluye que el CNAE aplicable a la empresa es el 4690 'Comercio al por mayor no especializado', que comprende expresamente el comercio al por mayor de bienes diversos sin una especialización particular.
En la resolución recurrida se indicaba que la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. se encuentra encuadrada desde su inicio con el CNAE 4690 'Comercio al por mayor no especializado' Con fecha 21/11/2016 la empresa presentó ante la Administración 28/80 de Madrid, un Certificado de situación en el Censo de Actividades Económicas de la AEAT donde figuraba como actividad en todos los centros de trabajo de España 'Comercio al por mayor de toda clase de mercancías' el cual, engloba todos los productos que vende la empresa, salvo en un centro en la provincia de Valencia y dos centros en la provincia de Barcelona que figuran con otro CNAE.
El Reglamento General sobre Inscripción de Empresas, Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social, Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, indica en el artículo 11 que, 'La solicitud de inscripción del empresario deberá contener:
(...)
2° Los datos relativos a la denominación, domicilio y actividad económica principal de la empresa, así como, en su caso, a otras actividades concurrentes con ella que impliquen la producción de bienes y servicios que no se integren en el proceso productivo de la principal, y si precisa o no que se le asignen diversos códigos de cuenta de cotización...'
MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. se encuentra encuadrada desde su inscripción en el CCC NUM000, el 29/03/2003, con el CNAE 4690 'Comercio al por mayor no especializado'.
Teniendo en cuenta las actuaciones practicadas y las alegaciones efectuadas, no puede aceptarse la denunciada indefensión por ausencia de motivación alegada que, puede constituir un simple motivo de mera anulabilidad, artículo 63.2 'in fine' del citado texto legal, si se hubiera dejado al interesado en una situación de indefensión real o material, por dictarse una resolución contraria a sus intereses sin haber podido alegar o no haber podido probar lo que a los mismos conviniera, lo que no ha acontecido, o puede dar lugar a una mera irregularidad no invalidante, ya que por tratarse de una simple infracción de tipo formal es susceptible de subsanación en vía administrativa.
En cualquier caso, aunque se admitiera, a efectos meramente dialécticos, cualquier posible causa de anulabilidad a que se refiere el artículo 48 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, por supuesto defecto de motivación en la resolución recurrida, éste queda en todo caso subsanado en esta fase de recurso mediante la presente resolución, que cumple sobradamente la obligación de motivación establecida, respecto de los actos que resuelvan recursos administrativos, en el artículo 35.1.b) del citado texto legal, posibilitando con ello que el recurrente pueda conocer los concretos y pormenorizados motivos que han conformado la decisión administrativa adoptada.
En atención a todo lo expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación, este Órgano Directivo de la Tesorería General de la Seguridad Social > > .
3.- Todo ello, en el curso del expediente, tiene como soporte informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de la Dirección Especial, en el que se traslada lo que sigue:
< < Se ha recibido la OSI 53/152/17, relativa a la solicitud formulada por la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. a la Tesorería General de la Seguridad Social de modificación del CNAE aplicable a efectos de la cotización de la empresa en las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y de devolución de ingresos indebidos.
MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. solicitó con fecha de 30 de noviembre de 2016 el cambio del CNAE 46.90 'comercio al por mayor de toda clase de mercancías', que venía aplicando, con una cotización del 3,35% a la Seguridad Social en contingencias profesionales, para pasar al CNAE 46.39 'comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco', con una cotización del 2,60% a la Seguridad Social por dichas contingencias profesionales. En la misma fecha la empresa solicitó la devolución de ingresos indebidos, tanto de su CCC principal como de los secundarios, por el exceso de cotización en contingencias profesionales y por un importe de 1.918.631 Euros.
Por la Subdirección General para la Inspección en materia de Seguridad Social se insta a la Dirección Especial a realizar las actuaciones oportunas al objeto de clarificar la situación.
En relación con las solicitudes formuladas, se citó para comparecencia con aportación de documentación ante la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A., a la que sc refería la solicitud mencionada.
Han comparecido en representación de la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. el día 27 de marzo de 2017 D. Constantino y D. David. En la comparecencia la empresa aporta parte de la documentación solicitada en el requerimiento de la Dirección Especial de la Inspección.
Con fecha de 20 de abril de 2017 se realiza visita de inspección al centro de trabajo de MAKRO en Alcorcón (Madrid). En la visita, el Inspector actuante es atendido por D. Domingo, Director Regional Centro de MAKRO, realizándose un recorrido por las distintas áreas y secciones del centro comercial de Alcorcón al objeto de comprobar las actividades realizadas en el mismo.
Pues bien, respecto de la solicitud de la empresa de cambio de CNAE y en consecuencia de la cotización a la Seguridad Social por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, del examen de la documentación aportada por la empresa y de la inspección realizada, se pone de manifiesto que:
1.- El objeto social de la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. es 'la realización en todos sus aspectos de las actividades propias de la distribución mayorista de productos, alimenticios y no alimenticios y por tanto, en la realización de operaciones de venta y/o comercialización'.
2.- La empresa se organiza en varias líneas de negocio, Alimentación, Dry/Fresh, Dry Food, Fresh & Ultrafresh. No Alimentación, Electro/Gastro, OfficeMedia, Textil fin& Out, etc.
3.- La empresa posee, según manifestaciones de sus representantes, 37 centros comerciales. El centro visitado de Alcarcón posee unos 3.500 metros cuadrados de superficie de sala de ventas y se trata de un tipo, de centro denominado ECO, representativo de los centros comerciales de MAKRO. La empresa posee en la actualidad 14 centros ECO de entre 3.000 y 3.500 metros cuadrados de sala de ventas, y otros 23 centros denominados J'UN-10R, de entre 4.000 y 9.000 metros cuadrados de superficie, siendo la estrategia de la empresa ir implantando el modelo de centro ECO, de menor tamaño y mayor proximidad al cliente.
4.- Las ventas de la empresa se distribuyen entre Ventas Alimentarias y Ventas No Alimentarias.
La empresa aporta un Informe Pericia] de KPMG Asesores, S.L. en el que se analiza las ventas realizadas por MAKRO en el período 2012 a 2016. Considera los ingresos de la Sociedad derivados de la facturación por ventas procedentes de la distribución mayorista de productos alimenticios, VENTAS ALIMENTARIAS; y asimismo los ingresos derivados de las ventas generadas por el comercio al por mayor de productos no alimenticios, VENTAS NO ALIMENTARIAS. En el informe KPMG verifica la realidad económica y la correcta clasificación y categorización de las ventas de MAKRO.
En las conclusiones del informe mencionado se detallan las ventas totales de MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. en el período señalado, 2012 a 2016, cuya cuantía ha sido de,
Ventas Alimentarías 4.593.944.238 Euros.
Ventas No Alimentarias 1.132.721.997 Euros.
Asimismo, presenta la distribución porcentual de los ingresos por tipología de ventas, en función de su peso en los ingresos totales, en el período mencionado.
Ventas Alimentarias 80%
Ventas No Alimentarias 20%
Total 100%
Por otra parte, respecto del centro de MAKRO de Alcorcón visitado, según la información aportada por los representantes de la empresa, y para el año fiscal de 2016, las ventas del centro de distribuyen porcentualmente en,
Ventas Alimentarias 94,4%
Ventas No Alimentarias 5,6%
Total 100,0%
La superficie de sala de ventas dedicada a cada familia de productos en el centro comercial de Alcorcón (Madrid) es aproximadamente,
Superficie dedicada a Ventas Alimentarias 80%
Superficie dedicada a Ventas No Alimentarías 20%
Total superficie sala de ventas 100%
5- Las ventas que distribuye al por mayor la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. incluyen distinta tipología de productos,
a) Los productos de Venta Alimentaria incluyen
Fresco, ultraperecederos, fruta, verdura, verdura, pescado, carne,
lácteos, charcutería, congelados,
alimentación, vino,
desayunos, pastelería,
refrescos, agua, aceite
droguería, higiénicos.
b) Los productos de Venta No Alimentaria incluyen
- Equipamiento de cocina, electrodomésticos profesionales, hornos, microondas, frigoríficos, congeladores, utensilios.
- Equipamiento de sala, mobiliario de interior y de terrazas, vajilla, cristalería, cubertería, desechables.
- Material de oficina y Aire Libre.
Los distintos tipos de productos a la venta por MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A., de Venta Alimentaria y de Venta No Alimentaria, aparecen reflejados con detalle en la página web de la compañía, www.makro.es, así como en los folletos de publicidad a disposición de los clientes en los centros comerciales.
En base a todo lo anterior, por el Inspector actuante se entiende que la actividad de la empresa no se circunscribe única y exclusivamente al comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabaco, Ventas Alimentarias, 80% de las ventas totales, que daría lugar a la aplicación del CNAE 46.3, en concreto el CNAE 46.39 'comercio al por mayor, no especializado de productos alimenticios, bebidas y tabaco', y por tanto a la aplicación del tipo de cotización por contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del 2,60%.
MAKRO vende asimismo otra amplia gama de productos, que denomina Ventas No Alimentarias, 20% de las ventas totales. Así la empresa vende toda una serie de productos distintos a la alimentación, textiles (CNAE 46,41), aparatos electrodomésticos (CNAE 46.43), cristalería, porcelana y artículos de limpieza (CNAE 46.44), comercio de muebles (CNAE 46.47), etc.
Según el tipo de producto que se comercialice al por mayor se tendría que aplicar, en su caso, a las bases de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los trabajadores, el porcentaje correspondiente a un determinado CNAE u otro, pues el listado de CNAEs referentes a la venta al por mayor en función del producto objeto de comercialización es amplio (intervalo comprendido entre el CNAE 46.2 y el CNAE 46.90), siendo en concreto el CNAE 46.90 'Comercio al por mayor no especializado', con el tipo de cotización del 3,35%, el que debería ser de aplicación en aquellos supuestos en los que la venta al por mayor se realiza respecto de una multiplicidad de productos, como ocurre en el caso de MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A.
Conforme se ha indicado, las actuaciones llevadas a cabo por el Inspector actuante han evidenciado que la actividad de la mercantil no se ciñe al tenor literal de la codificación 46.39 de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, sino que se ajusta, en realidad, por la variedad de productos que se comercializan, alimenticios y no alimenticicos, a la codificación 46.90, que es la que engloba la venta al por mayor no especializada de bienes diversos.
En consecuencia, a juicio del que suscribe, no es de aplicación a la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. el tipo de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales correspondiente al CNAE 46.39 de 'comercio al por mayor no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco', el 2,60%, sino que se ha de aplicar en la cotización por dichas contingencias profesionales el tipo de cotización correspondiente al CNAE 46.90 'comercio al por mayor no especializado', el 3,35%, que comprende expresamente el comercio al por mayor de bienes diversos sin una especialización particular > > .
Interesa de la Sala la estimación del recurso, para declarar nula o anulable la resolución recurrida, para revocarla y dejarla sin efecto, obligando a la Administración demandada a dictar un nuevo acto en el que se reconozca la rectificación de datos solicitada, esto es que se estime lo que se solicitó el 30 de noviembre de 2016, la variación de la CNAE de la empresa del 46.90
1.- Con remisión a los antecedentes que considera relevantes, sobre los que no existe sustancial debate, la demanda traslada, en primer lugar, que se produjo estimación de lo solicitado por silencio administrativo, destacando la fecha de solicitud, el 30 de noviembre de 2016, y la resolución de 1 de octubre de 2018 por la Administración 01/80.
En este ámbito, hace cita del artículo 129.3 de la Ley General de la Seguridad Social, del Texto Refundido de 2015, para enlazar con el artículo 63.2 del Reglamento de Afiliación.
2.- Tras ello, en relación con la pretensión sustantiva ejercitada, destaca la demanda en su momento tuvo la actora conocimiento del error de encuadramiento en el CNAE de la Empresa, de conformidad con su actividad económica principal, y que fue por lo que se solicitó la rectificación de datos, destacando que no era una pretensión de modificación sino de rectificación por tratarse de un encuadramiento de carácter involuntario.
Añade consideraciones sobre los efectos de las modificaciones, en concreto en relación con la retroactividad.
Con alegatos complementarios, plasma al objeto de la mercantil demandante, a su actividad, con remisión a la escritura de constitución, que aporta como documento número 1, señalando que no ha variado en ningún momento de su constitución en 1980.
Tras ello, enlazando con la pretensión fundamental, se pregunta la demandante ¿por qué se está ante un encuadramiento erróneo conforme a la actividad económica de la empresa?
A continuación, la demanda se detiene en la normativa en materia de encuadramiento de la CNAE, partiendo de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006 de Presupuestos Generales del Estado.
Precisa que se está por ello ante una normativa que aclara cual es la actividad económica principal.
3.- En segundo lugar, se remite al Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 (CNAE-2009, a su artículo 4, en relación con las atribuciones del Instituto Nacional de Estadística.
4.- Tiene presente lo recogido en el artículo 10 de la Ley de Emprendedores, precisando que integraría a todos los empresarios, personas físicas y jurídicas en general.
5.- Incluso hace cita del Reglamento (CE) 1893/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de diciembre de 2006 por el que se establece la nomenclatura estadística de actividades económicas NACE Revisión 2 y por el que se modifica el Reglamento (CEE) no 3037/90 del Consejo y determinados Reglamentos de la CE sobre aspectos estadísticos específicos del Parlamento Europeo, añadiendo remisión a la Consulta V0671-10, de la Dirección General de Tributos, que aporta como documento 2, que se dice se remite al INE en cuanto al encuadramiento CNAE a efectos de tributación en materia de IVA, y ello a pesar de la falta de competencia del INE en materia tributaria.
6.- Partiendo de esa normativa, la demanda se pregunta cuál es la actividad principal económica de la demandante, por lo que nos remite a la actividad desarrollada por la actora y precise que el conflicto se encuentra entre dos CNAE`S diferentes, el 46. 90 y el 46.39.
7.- A continuación, en un apartado que se identifica como tercero, se pregunta la demanda qué pruebas avalan lo que se solicitó, para remitirse, con la normativa trasladada, a que el INE es el órgano encargado de interpretar y elaborar la CNAE, añadiendo que se planteó consulta al mismo con los datos de la demandante, preguntando si debía encuadrarse mejor en el CNAE 46.39, con remisión al documento 5.
Destaca que, aunque dicha consulta se realizara por una consultora, se había hecho a petición de MAKRO, con los datos exactos de la empresa, con remisión al documento número 6.
Considera que la respuesta que dio el INE era un elemento de prueba suficiente para entender que el CNAE correcto era el 46.39, porque el INE era el órgano encargado de interpretar y elaborar la nota explicativa de la CNAE y que al INE se le pusieron de manifiesto los datos del negocio de la demandante.
Tras ello insiste en los efectos que saca la demanda del artículo 20, de la Ley de emprendedores, en el sentido de que, en caso de duda entre los CNAEs, debe ponerse de relieve ante el INE para que por este se decida.
8.- También se remite, a mayor abundamiento, al dato de que la demandante en el Registro Mercantil, desde 1980, declara el CNAE 93-51.39, comercio al por mayor no especializado de productos alimenticios, bebidas y tabaco, con remisión al documento número 7, reconociendo que la CNAE era de 2009 por lo que fue actualizado conforme a la clasificación de la actual con el CNAE 46.39 comercio al por mayor no especializado de productos alimenticios, bebidas y tabaco con remisión al documento número 8.
Considera que ello es prueba irrefutable que la empresa desde 1980 en ningún momento ha variado su actividad como así consta en el Registro Mercantil.
9.- En relación con los datos de la cifra de negocio de la empresa, se remite a que se acredite mediante el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que aporta como documento número 9, de la Dirección Provincial de Madrid para que se pronunciara sobre el CNAE aplicable en la Empresa, destacando que sin informe de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre la actividad de la demandante en todo el territorio español, comprobado con datos nacionales y girando una visita a un centro cualquiera, señalando que no es un hecho controvertido el que la actividad de MAKRO sea idéntica en todos sus centros en todo el país.
Se remite al informe, del que recalca lo que se recogió, que MAKRO vendía productos alimenticios y no alimenticios y que existía un predominio de los productos alimenticios que representaba por lo menos el 80% de las ventas.
La demanda destaca que, si ALCAMPO tiene un CNAE de comercio al por menor en establecimientos no especializados, con predominio en productos alimenticios, bebidas y tabacos, cual es el motivo para denegar una rectificación del CNAE de la demandante, cuando tiene predominio claro y acreditado de productos alimenticios.
Se remite al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que recoge datos reflejo de la actividad desarrollada por la empresa, acreditada con remisión al informe pericial de KMPG aporta como documento número 10 así como con el informe complementario más detallado sobre la diferencia entre food y no food, documento número 11.
Se remite igualmente, como documento importante, al número 12, balance de las distintas provincias de la demandante, donde se hace una clara comparativa de ventas entre productos alimenticios y no alimenticios por provincias, observándose predominio en los productos alimenticios frente a los no alimenticios, y ello tras ratificar la disconformidad con el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Finalmente alude a normativa europea enlazando con el Reglamento (CE) 1893/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de diciembre de 2006 , así como a los riesgos de los trabajadores, para defender que de mantenerse la resolución recurrida, se estaría ante una actuación desproporcionada que no existiría ningún tipo de diferencia entre un trabajador de CARREFOUR o ALCAMPO, que un trabajador de MAKRO, señalando que serían los principales competidores de la demandante, siendo el convenio de aplicación el mismo, el colectivo de grandes almacenes y por ello se defiende que estuvieran sometidos a los mismos riesgos.
10.- Concluye la demanda con remisión a STSJ de Cantabria, que aporta como documento número 14, [- es la de fecha 18 de junio de 2018, del recurso 285/17 -] para señalar que en ella se estimó idéntica pretensión a la que se suscita en el presente recurso.
Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.
1.- En primer lugar, responde a la pretensión de la demanda de estimación de lo solicitado ante la Administración por silencio administrativo.
Destaca que con la demanda se ejercita una pretensión que no fue objeto de controversia en vía administrativa, porque no se alegó con el recurso de alzada, ni el silencio, ni los efectos positivos del silencio, por lo que no procede entrar a conocer sobre los efectos de un silencio que la demandante califica ahora de positivo.
Se remite a la regulación recogida en el artículo 129.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 para enlazar con pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia que han rechazado el silencio positivo, en concreto Sentencia de la Sala de 9 de noviembre de 2016, recurso 95/2016 de la que traslada la fundamentación relevante de la misma.
Trae a colación las pautas del artículo 63 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, para ratificar el silencio negativo y concluir con remisión al artículo 24 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común.
2.- Tras ello, en relación con la pretensión sustantiva de la demandante, se dice que no se está en este supuesto ante una solicitud inicial de inscripción de empresa, sino ante una solicitud de modificación de la tarifación por discrepancia con la efectuada en su día en el momento de la inscripción.
Añade que tampoco se está ante discrepancias como consecuencia de variaciones fácticas en la relación de servicios con los trabajadores.
Precisa que fue ya en noviembre de 2006, cuando solicitó con efectos retroactivos la modificación de un dato de rectificación de un dato de un epígrafe o CNAE que se extiende a lo largo de los años y que la empresa cuestionara el mismo habiéndolo aceptado hablando posteriormente de error o de encuadramiento involuntario que es lo que llevó a la Tesorería General de la Seguridad Social, a aludir incluso a la doctrina de los actos propios a la idea de acto administrativo firme y consentido con remisión al artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción.
3.- En cuanto al fondo del asunto, sobre el CNAE 46.39 que se pretende, frente al 46.90 que fue declarado por la empresa en su día y cuya rectificación constituye el objeto del recurso, destaca que la empresa afecta expresamente los hechos que plasmó el informe de la Inspección de Trabajo, asumiendo que era un fiel reflejo de la actividad desarrollada por la empresa.
Por ello se dice que se acepta que el objeto social de la empresa es la realización en todos los aspectos las actividades propias de la distribución mayorista de productos alimenticios y no alimenticios y por tanto en la realización de operaciones de venta y/o comercio.
Destaca que se acepta que la empresa tiene varias líneas de negocio, remisión a alimentación y en no alimentación que se acepta que las ventas se distribuye al por mayor, incluye distinta tipología de productos, por ello se va a concluir que la actividad de la demandante, no se circunscribe única y exclusivamente al comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabaco, así como que tampoco se dedica a exclusivamente a la venta de carne y productos cárnicos ni a la venta de pescado, marisco y otros productos alimenticios.
Defiende que la demandante vende otros productos que en la clasificación CNAE tendrían otros números en las divisiones de la clase 46.
Sigue insistiendo en consideraciones sobre la actividad de la recurrente en relación con los antecedentes de la resolución recurrida y el informe de la inspección.
Ello para resaltar que, en este caso, estamos ante una actividad única, destacando que no es el supuesto en el que la demandante realizara varias actividades, único caso en el que la actividad principal podría determinarse en función del valor añadido asociado a cada uno de ellos.
También destaca que una cosa son las pautas que vienen dadas por el INE a efectos pura y exclusivamente estadísticos y económicos, y a lo que constituye actividad principal, auxiliar y accesoria y otra la consideración a efectos de cotización a la Seguridad Social, cuyo único Organismo autorizado por las leyes aplicables para ello es la Tesorería General de la Seguridad Social, estar afectada la cotización.
Tras ello trascribe el razonamiento parcial de la Sentencia de 5 de julio de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en relación con informes/consultas del INE.
También trae a colación Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y de Murcia y de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de la Coruña, tras remitirse a Sentencia 115/2018 del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo número 8 en relación con Mikel Alimentació, S.A.
4.- En último lugar, en relación con la retroactividad, precisa que, aunque en el suplico de la demanda no se solicita la fecha de efectos retroactivos, la Tesorería General de la Seguridad Social muestra su oposición expresa a cualquier efecto retroactivo de la solicitud y mucho menos desde 2009, como se pidió en vía administrativa.
Defiende que no podía existir retroacción en el suplico de la demanda, que es donde se debe concretar la petición, ninguna fecha de retroacción se solicita, señalando que la demanda lo que hace es ir más allá porque estaría tratando de preparar el terreno de una futura devolución de ingresos y garantizarse una devolución de 4 años, señalando que ello no sería objeto del recurso.
Añade que llama especialmente la atención que se reclame con efecto retroactivo su CNAE que se extiende a lo largo de muchos años sin que en todo el periodo la empresa coaccionara al mismo para invocar que se está ante un error o encuadramiento involuntario.
Ratifica la contestación que no puede prosperar una pretensión de cambio de epígrafe con efectos retroactivos, de acuerdo con la Normativa específica, entendiéndose en el artículo 60.2 del Reglamento General de Afiliación de Altas y Bajas aprobado por Real Decreto 84/1996 de 26 de enero para enlazar con su artículo 57.
A continuación, responderemos al motivo de la demanda con el que se defiende que se produjo silencio positivo.
La respuesta la daremos retomando lo que la Sala razonó en el FJ 6º de la Sentencia 379/2019 de 17 de septiembre, recaída en el recurso 30/2018, interpuesto por la misma demandante, ejercitando pretensión idéntica, en este caso en el ámbito de la Dirección Provincial de Gipuzkoa de la Tesorería General de la Seguridad Social; sentencia que es firme.
1.- En primer lugar, debemos rechazar el reparo al estudio del tal motivo de la demanda que incorpora la contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social, cuando defiende que es un motivo o pretensión que se introduce por primera vez con la demanda, sin haber sido objeto de controversia en vía administrativa, por no haberse alegado con el recurso de alzada.
Dicho reparo no podrá ser acogido, con argumentos que en su oposición no trasladó el escrito de conclusiones de la mercantil demandante, porque debemos estar a las previsiones del artículo 56.1 de la Ley de la Jurisdicción, cuando precisa que en los escritos de demanda, además de exigir que se consignen con la debida separación los hechos, fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, < <
Este caso es obvio que de concurrir el silencio administrativo positivo en relación con la solicitud deberían acogerse las pretensiones ejercitadas con la demanda, porque implicaría que estaría estimado lo que ante la Administración se pretendió, lo que ahora se reitera con la demanda, la rectificación de datos con efectos retroactivos, para que la tarifa lo fuera en relación con la CENAE 46.39, comercio al por mayor no especializado de productos alimenticios, bebidas y tabaco.
En relación con ello, de la doctrina del Tribunal Constitucional recogeremos lo razonado en la STC 133/2005, de 23 mayo, que, teniendo presente la doctrina constitucional sobre el derecho de acceso a la jurisdicción o al proceso, como contenido propio y primario del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, responde a si la interpretación que contenía la sentencia allí impugnada del art. 56.1LJCA y la conclusión de que la demandante incurrió en
< < 3. En el caso, consta que el órgano judicial consideró que el ámbito del proceso promovido por la demandante estaba circunscrito a las cuestiones que aquélla había planteado previamente en la vía administrativa, [...] no eran para el Juzgador, propiamente, motivos de justificación de las pretensiones procesales de la demandante a los que se refiere el citado art. 56.1LJCA, sino que más bien vendrían a introducir una cuestión nueva, «ciertamente no enunciada» en el recurso administrativo de alzada que la actora había interpuesto contra la providencia de apremio.
[...]
4 Como alega la entidad demandante, el presente caso de amparo reviste una similitud sustancial con el resuelto en sentido estimatorio por este Tribunal en nuestra STC 160/2001, de 5 de julio, por lo que es pertinente traer aquí la doctrina constitucional contenida en dicha Sentencia. En efecto, puesto que ante el órgano judicial la hoy demandante de amparo pidió la nulidad de la providencia de apremio impugnada, habría ejercido idéntica pretensión o petición que la sostenida al interponer el recurso administrativo de alzada; no hay, por lo tanto, discordancia entre lo solicitado en la vía administrativa y la Contencioso-Administrativa al no alterarse en todo o en parte el acto administrativo que la demandante señala como el impugnado una vez acude a los Tribunales de Justicia ni interesarse la nulidad de otros actos. [...].
La actuación procesal de la recurrente, consistente en definitiva en el planteamiento de alegaciones no suscitadas en la vía administrativa, está amparada por la literalidad del art. 56.1LJCA ( STC 177/2003, de 13 de octubre, F. 4) y por la doctrina del Tribunal Supremo en la que el órgano judicial, paradójicamente, se apoya para rechazar el examen de tales alegaciones, pues, conforme a dicha doctrina legal que el Juzgador dice tener en cuenta,
Aquí, siguiendo esas pautas, solo cabe resaltar que alegar que operó el silencio administrativo no puede considerarse que trascienda de lo que permite el art. 56.1 de la Ley de la Jurisdicción, en lo que interesa alegar tal circunstancia como motivo soporte de las pretensiones ejercitadas con la demanda.
2.- Tras ello, debemos responder a si, como pretende la demanda, se dio silencio administrativo positivo, lo que la Sala tendrá que rechazar, porque la normativa aplicable que vamos a analizar conduce a que el silencio administrativo, tras la solicitud, tenía signo negativo, por lo que no puede considerarse disconforme a derecho la resolución extemporánea que expresamente desestimó la solicitud.
Por la fecha de inicio del expediente, el 30 de noviembre de 2016, entra en aplicación la regulación recogida en el artículo 129.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que en el fondo lo que hizo fue trasladar la regulación previa existente en la Disposición Adicional Vigesimoquinta, sobre normas de procedimiento, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio; artículo 129.3 del Texto Refundido de 2015, en el ámbito de las normas de procedimiento, que regula el silencio administrativo en los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, como sigue:
< < En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, una vez transcurrido el plazo máximo para dictar resolución y notificarla fijado por la norma reguladora del procedimiento de que se trate sin que haya recaído resolución expresa, se entenderá desestimada la petición por silencio administrativo.
Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior los procedimientos relativos a la inscripción de empresas y a la afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de los trabajadores iniciados a solicitud de los interesados, así como los de convenios especiales, en los que la falta de resolución expresa en el plazo previsto tendrá como efecto la estimación de la respectiva solicitud por silencio administrativo > > .
La Sala ratifica que la solicitud que presentó la mercantil demandante no está entre las excepciones en las que opera el silencio positivo, recogidas en el párrafo segundo del citado artículo 129.3.
Sobre ello debemos hacer cita, por un lado, de la sentencia de esta Sección Segunda de 9 de noviembre de 2016, recaída en el recurso 95/2016, referida por la contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social, en la que en su FJ 2º, allí en relación con una solicitud de 31 de julio de 2015, por ello siendo de aplicación la regulación de la Disposición Adicional Vigesimoquinta Tres del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en 1994, razonábamos como sigue:
< < [...]
Con carácter general, el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , establece el signo positivo del silencio en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario.
El número 3 de la disposición adicional vigésimo quinta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, establece como regla general el signo negativo del silencio con determinadas excepciones, siendo del siguiente tenor literal:
< < Disposición Adicional Vigésima Quinta. Normas de procedimiento
3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesado s, una vez transcurrido el plazo máximo para dictar resolución y notificarla fijado por la norma reguladora del procedimiento de que se trate sin que haya recaído resolución expresa, se entenderá desestimada la petición por silencio administrativo .
Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior los procedimientos relativos a la inscripción de empresas y a la afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de los trabajadores iniciados a solicitud de los interesados, así como los de convenios especiales, en los que la falta de resolución expresa en el plazo previsto tendrá como efecto la estimación de la respectiva solicitud por silencio administrativo. > >
A partir del tenor de dicha disposición, la cuestión estriba en determinar si el procedimiento iniciado a instancias de la recurrente el 31 de julio de 2015, es un procedimiento de inscripción.
El procedimiento de inscripción de los empresarios en la Seguridad Social está regulado por los artículos 5 , y 10 y siguientes del Reglamento de Inscripción , y se inicia por una solicitud de inscripción en la que se ha de consignar, entre otras cosas, y en lo que aquí importa, la actividad principal de la empresa y, en su caso, la opción por la cobertura separada de la protección por contingencias profesionales y de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, procedimiento que concluye (1) con la práctica de la inscripción por la TGSS con asignación al empresario de un número único de inscripción en el respectivo Régimen del sistema de la Seguridad Social, que será considerado el primero y principal código de cuenta de cotización referido al domicilio de la empresa, al que se vincularán las demás cuentas de cotización que puedan asignársele en la misma o distinta provincia (artículo 13); (2) la tarifación que corresponda en función de la actividad o actividades económicas declaradas por el empresario, con asignación de los tipos de cotización que resulten aplicables de la tarifa de primas vigentes (artículo 14.3 . 1ª).
En efecto, en dicho procedimiento de inscripción el empresario solicitante ha de declarar la actividad principal de la empresa ( artículos 5.3 y 11.1.1º), que será determinante de la tarifación con asignación del correspondiente epígrafe a efectos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de acuerdo con las tarifas establecidas en el cuadro I de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre . Asimismo, ha de declarar los datos de los trabajadores de la empresa que presenten especialidades en materia de cotización, en orden a la aplicación del cuadro II de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006 .
Al margen de dicho procedimiento, el Reglamento de Inscripción contempla los procedimientos de revisión, ya sea de oficio o a instancia de parte, de actos indebidos (artículo 55 ), y, regula expresamente en su artículo 58 los efectos de revisión de las formalizaciones indebidas de la protección y tarifaciones en la protección de las contingencias profesionales.
Es concluyente a juicio de la Sala que el procedimiento de revisión de la tarifación correspondiente a la empresa en función de la actividad declarada, y en aplicación de las tarifas establecidas en el cuadro I de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre , no es el procedimiento de inscripción al que se refiere el párrafo segundo del número 3 de la Disposición adicional vigésimo quinta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , razón por la cual el incumplimiento del plazo máximo de 45 días establecido por el artículo 63.1 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 84/1996 , comporta la desestimación por silencio de la solicitud presentada, de conformidad con el párrafo primero del número 3 de la disposición adicional vigésimo quinta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social > > .
En la sentencia previa de la Sala hacíamos cita de la sentencia de 7 de diciembre de 2017, recaída en el recurso 1041/2016, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, así como la 17 de septiembre de 2018, recurso 951/2017, Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, que concluyen, en aplicación del artículo 129.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, que las solicitudes de cambio de encuadramiento no se incluyen en ninguno de los supuestos mencionados como exceptuados de la regla general del Párrafo Primero del artículo 129.3 y por ello ninguno de los supuestos del párrafo segundo.
Debemos complementar ahora la respuesta dada por la Sala, para ratificar la conclusión a la que se llegó de que el régimen jurídico establece el silencio negativo, trayendo a colación la STS de 21 de junio de 2020, casación 5411/2018, que se ha ratificado el régimen de silencio negativo en relación con la petición de rectificación del Código CNAE asignado por la Tesorería General de la Seguridad Social, en relación con la normativa recogida en su momento del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en 1994, que fue la que tuvo presente la sentencia de la Sala que seguimos, la el 9 de noviembre de 2016, recurso 95/2016.
Entrando en la respuesta al resto de argumentos de la demanda, debemos en este momento tener presente, por un lado, la STS de 25 de febrero de 2021, casación 4207/2019, en relación con solicitud de modificación, a efectos de cotización por accidente de trabajo y enfermedades profesionales, del concepto de actividad económica principal de la empresa a efectos de tipo de cotización aplicable, que concluyó que:
< < Para determinar el código de la CNAE correspondiente a una empresa dedicada a la venta al por mayor de una multitud de productos habrá de estarse al criterio legal de la actividad económica principal, teniendo en cuenta las características de cada caso. Con la regulación actualmente vigente, la intervención del INE no es preceptiva ni vinculante a efectos distintos de los estadísticos > > .
Es importante aquí destacar que en ella el Tribunal Supremo concluye que la intervención del INE no es preceptiva, ni vinculante, a efectos distintos de los estadísticos, en concreto en relación con las pautas sobre cotización a la Seguridad Social.
Dicha STS fue seguida por la posterior STS de 6 de mayo de 2021, casación 7454/2018, que ratifica que la Tesorería General de la Seguridad Social puede por sí misma determinar la actividad principal de cada empresa para fijar el Código CNAE correspondiente, en relación con la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, CNAE, utilizada a efectos de cotización a la Seguridad Social.
Es importante tener presente:
(i) Que las citadas Sentencias del Tribunal Supremo recayeron en recursos que inciden directamente en la misma demandante, las SSTS de 25 de febrero de 2021, casación 4207/2019, de 12 de mayo de 2021, casación 5193/2019 y de 17 de mayo de 2021, casación 1174/2019, en respuesta a recursos de casación de la demandante, y la STS de 6 de mayo de 2021, casación 7454/2018, siendo la Tesorería General de la Seguridad Social la que recurría en casación.
(ii) Que la demanda, como recogemos en el FJ 2º, se apoya en la STSJ de Cantabria de 18 de junio de 2018, del recurso 285/17, para señalar que en ella se estimó idéntica pretensión a la que se suscita en el presente recurso, sentencia que fue la revocada por la STS de 6 de mayo de 2021, casación 7454/2018, en la que incide el ATS de 25 de mayo de 2021, que desestimó la solicitud de subsanación/complemento de la aquí demandante.
Por ello, como tuvieron presentes las posteriores SSTS, recuperaremos lo que se razonó en la primera en el tiempo, la STS de 25 de febrero de 2021, en sus FF JJ 5º a 7º, del tenor que sigue:
< < Quinto. - El problema central que se plantea en este asunto es, como se colige de cuanto queda dicho, si la Tesorería General de la Seguridad Social puede determinar por sí misma qué código de la CNAE corresponde a cada empresa a efectos de la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o si, por el contrario, dicha determinación corresponde al INE, al menos en el supuesto de que haya intervenido en el caso concreto. Para resolver este interrogante, resultan de crucial importancia, en efecto, la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 y el art. 4 del Real Decreto 475/2007 , invocadas por la recurrente.
La disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 , en su apartado segundo, dispone:
'[...] Para la determinación del tipo de cotización aplicable en función de lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia o autónomo, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad.[...]'
Pues bien, es indudable que este precepto legal, relativo en su conjunto a la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ordena la utilización de la CNAE para determinar el tipo de cotización. Y es innegable asimismo que, con arreglo a dicha norma, el código de la CNAE a atribuir a cada empresa ha de ser el correspondiente a la actividad económica principal de la misma. Ahora bien, la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 en ningún momento dice que haya de ser el INE el que indique qué código CNAE corresponde a cada empresa, ni excluye que sea la propia Tesorería General de la Seguridad Social la que lo haga, por supuesto ateniéndose al criterio legal de la actividad económica principal.
Tampoco el art. 4 del Real Decreto 475/2007 establece algo de ese tenor. Por lo que ahora interesa, dispone: '[...] El Instituto Nacional de Estadística, en función de sus competencias, garantizará la difusión y el mantenimiento de la CNAE- 2009: [...] elaborando, actualizando y publicando notas explicativas y normas de clasificación de la CNAE-2009.[...]' De esta norma no se sigue que el INE pueda y deba emitir una especie de informe vinculante sobre empresas concretas en cualquier ámbito en que deba aplicarse la CNAE. Es más: del Real Decreto 475/2007 sí se sigue que la CNAE y sus instrumentos de aplicación son vinculantes para todas las operaciones estadísticas recogidas en el Plan Estadístico Nacional, tal como se dispone en su art. 6 . Una norma similar, en cambio, no existe para la utilización de la CNAE a fines distintos de los estadísticos.
Esta Sala no está llamada a pronunciarse sobre si la intervención vinculante del INE sería conveniente, de manera que la aplicación de la CNAE a efectos diferentes de los estrictamente estadísticos estuviera supervisada imperativamente por el INE, tal como defiende la recurrente. Pero debe ahora constatar que de las dos normas invocadas como infringidas no cabe inferir tal cosa.
A mayor abundamiento, hay que llamar la atención sobre un extremo no mencionado por la recurrente, ni reflejado en la sentencia impugnada. El apartado segundo de la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 , arriba transcrito, hace referencia a un Cuadro I, que se deberá tomar como referencia para identificar el tipo asignado a cada empresa en razón de la actividad económica principal de la misma. Dicho Cuadro I forma parte del precepto legal alegado por la recurrente, por lo que puede legítimamente ser ahora tomado en consideración. Pues bien, en el referido Cuadro I aparece el código 4690 '[...] comercio al por mayor no especializado. [...]', mas no el código 4639 '[...] comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabaco .[...]'. Éste último, que está en la CNAE, no aparece en el Cuadro I. Así, dado que el Cuadro I es norma con fuerza de ley específicamente reguladora de las cotizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, no cabe reprochar a la Tesorería General de la Seguridad Social que se haya atenido al mismo.
Sexto. - Una vez comprobado que las normas directamente reguladoras de la determinación del código de la CNAE a efectos de la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no han sido vulneradas por la sentencia impugnada, los otros reproches dirigidos a ésta por la recurrente pierden peso. En gran medida constituyen argumentos hechos para reforzar la alegación principal, que -como acaba de verse- no puede ser acogida.
Así, la pretendida infracción del art. 20 de la Ley 14/2013 ha de ser rechazada; y ello no sólo porque la recurrente no ha acreditado ser un 'emprendedor' y, por consiguiente, que le sea aplicable el mencionado texto legal, sino también porque el deber de que los emprendedores utilicen un único código de la CNAE en sus relaciones con todas las Administraciones públicas no significa necesariamente que éstas deban dar por bueno el propuesto por el emprendedor. Aunque ello no ha de ser dilucidado aquí, parece más bien que dicho deber pesa sobre el emprendedor, no sobre las Administraciones; es decir, lo que el precepto legal invocado sin duda prohíbe es que el emprendedor trate de usar códigos de la CNAE distintos ante diferentes Administraciones.
En cuanto a los otros dos reproches, incurren en una petición de principio: dan por supuesto que el criterio del INE sobre cuál es la actividad económica principal de cada empresa es vinculante para todas las Administraciones públicas fuera del ámbito estadístico. Y ello, como se ha visto, no puede afirmarse a la vista del bloque normativo relevante. La recurrente no aporta ninguna razón incontrovertible para afirmar que el procedimiento de resolución de dudas sobre las clasificaciones nacionales de actividades económicas surta efectos fuera del ámbito estadístico; y lo mismo puede decirse de la regulación del Plan Estadístico Nacional.
Séptimo. - A la vista de todo lo expuesto, la respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo es la siguiente: para determinar el código de la CNAE correspondiente a una empresa dedicada a la venta al por mayor de una multitud de productos habrá de estarse al criterio legal de la actividad económica principal, teniendo en cuenta las características de cada caso. Con la regulación actualmente vigente, la intervención del INE no es preceptiva ni vinculante a efectos distintos de los estadísticos > > .
STS que también rechaza la alegación, que reitera aquí la demanda, sobre la pretendida infracción del art. 20 de la Ley 14/2013.
Esos pronunciamientos debemos ponerlos en relación con el previo de la Sala al que hemos hecho alusión, la sentencia 379/2019 de 17 de septiembre y el recurso 30/2018 también interpuesto por Makro Autoservicio Mayorista S.A., que, en relación con lo relevante de lo debatido, en su FJ 8º razonábamos como sigue [- precisaremos que en ella se tiene presente la sentencia de 19 de diciembre de 2018, recurso 70/2018, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que ha sido confirmada por la STS de 17 de mayo de 2021, casación 1174/2019, antes referida -]:
< < Tras ello, en respuesta tanto a los argumentos previos como a los sustantivos de fondo, la Sala considera oportunos retomar lo que se razonó en la sentencia de 19 de diciembre de 2018, recurso 70/2018, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en respuesta a resoluciones recaídas tras solicitud también de fecha 30 de noviembre de 2016, en los términos coincidentes con los prestes autos, sentencia en respuesta al recurso de MAKRO que podemos calificar como prácticamente coincidente con el presente, en relación con los antecedentes y argumentos o motivos de la demanda que recoge en su FJ 1º, en la que en los FF JJ 2º y 3º razonó la desestimación de las pretensiones ejercitadas en los términos que siguen:
< < Segundo. - En relación con los defectos formales a que se alude en la demanda, hay que decir que no se aprecia indefensión a la parte que justificara la nulidad o anulabilidad que se reclama de contrario.
La Ley 39/2015, se refiere en su artículo 47.1.e
En relación con la competencia para resolver, de la Dirección Provincial de Murcia, ésta resulta de los artículos 4 y 12 del R.D. 84/1996
De lo expuesto resulta que la recurrente ha tenido pleno conocimiento de los motivos por los que la Administración hoy demandada denegó la variación de datos hecha en su día; y sabe que se tuvo en cuenta el informe de la Inspección de Trabajo, del que tuvieron conocimiento desde la comparecencia en la Inspección de Trabajo del legal representante de la mercantil el día 27 de marzo de 2.017. Todo ello además tuvo lugar antes del recurso de alzada formulado y que resuelve el acto que se impugna. Como ya se dijo, incluso se presentaron dos recursos de alzada.
Sus alegaciones se desestimaron tanto inicialmente como al resolver el recurso de alzada, sin que se acredite que se ha producido indefensión alguna para la recurrente; así, ha hecho todas las alegaciones pertinentes y ha aportado todas las pruebas que consideró oportunas.
En conclusión, no hay defecto formal que lleve a la nulidad o anulabilidad del acto, procediendo entrar a resolver sobre el fondo del asunto.
Tercero. - Lo que pretende la actora es que se reconozca la rectificación de datos solicitada, con efectos retroactivos, conforme al CNAE 46.39.
El CNAE 46.39 es, 'comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco'.
Y el CNAE 46.90 (en el que está incluida la actora), es 'comercio al por mayor no especializado'. En este punto, la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre , señala, en primer lugar, que
Y añade a renglón seguido que,
La normativa reconoce el derecho a solicitar la rectificación de la indebida tarificación por el procedimiento recogido en el Reglamento de Inscripción, aprobado por R.D. 84/1996, concretamente en los artículos 55 y siguientes . Así, esto es lo que hizo en su día la mercantil recurrente, lo que se le desestimó por la Administración demandada.
Así las cosas, se trata de determinar, en primer lugar, cuál es la actividad económica principal que realiza la mercantil según la CNAE, y en segundo lugar, si se dan al mismo tiempo otras actividades de comercialización de diversos productos, no susceptibles a la aplicación del mismo tipo de cotización por contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Pues bien, según las notas explicativas del INE (actualizadas a 17 febrero 2012), el CNAE 46.39 comprende el
De manera que se trata de determinar ahora, el encuadramiento que le corresponde a la actora, en relación con los epígrafes CNAE 46. Se dice por la actora en su demanda, que los hechos plasmados en el informe por el Inspector no son objeto de controversia por ella, y que, de hecho, son un fiel reflejo de la actividad desarrollada por la empresa, y que ya acreditó mediante informe pericial KMPG, mencionado y ratificado en su informe por el Inspector, y que aporta como documento 5. Dice la actora, que el informe deja acreditados dos elementos que no han variado desde hace años, a saber: que Makro vende productos alimenticios y no alimenticios y que hay un predominio de los productos alimenticios que representan por lo menos un 80 % de las ventas.
El objeto social principal de la empresa es el de actuar como compañía holding en España de las inversiones del Grupo Holandés SHV y/o Holding Maatschappij Interdema BV y las actividades propias de distribución de productos, alimentación y no alimentación. Y en ese sentido se pronuncia el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 28 de abril de 2.017, Dirección Especial del Ministerio de Trabajo y la Seguridad Social que, aunque no se centra de forma expresa, exclusiva ni íntegramente sobre la actividad en Murcia no es menos cierto que la actividad de la empresa que cuenta con personalidad jurídica única, con enfoque empresarial y publicidad únicos, deba merecer una calificación de tráfico mercantil unitario, debiendo presumirse que mismas condiciones objetivas empresariales bajo misma dirección empresarial se corresponden con la misma actividad desarrollada. pues no sería admisible que una empresa con personalidad jurídica única tenga distintas actividades según cada provincia y según las oscilaciones del negocio en cada período temporal.
Pues bien, el citado informe de la Inspección, tras resaltar que la empresa se organiza en varias líneas de negocio, alimentación, dry/fresch, dry food, fresh& amp; ultrafresh, y no alimentación, electro/gastro, officemedia, textil/in& amp; out, etc., distribuyendo las ventas entre ventas alimentarias y ventas no alimentarias, correspondiendo el mayor porcentaje a las alimentarias, en consonancia con la mayor superficie dedicada a las mismas, se deduce que la actividad de la empresa no se circunscribe exclusivamente al comercio al por mayor de productos alimenticios, bebida y tabaco, ventas alimentarias, 80% de las ventas totales, que daría lugar a la aplicación del CNAE 46.3, en concreto el CNAE 46.39
La actora no discute los datos que constata la Inspección en el citado informe, pero no está conforme con su consideración final, que es la que sirve de fundamento a la resolución que se impugna. Y ello es así porque concluye que, pese a existir un predominio claro y acreditado de la venta de productos alimenticios, no hay una especialización en ella, dado que la empresa también vende de forma habitual productos que no son alimenticios. En este punto, la recurrente considera que se está vulnerando la normativa de aplicación a la hora de aplicar la CNAE, así como que contradice el criterio seguido por el INE, que es el organismo con competencia exclusiva para la interpretación de la CNAE.
Pero, hay que tener en cuenta que una cosa son las pautas estadísticas para elaborar la CNAE y otra es la consideración de lo que es la actividad económica principal. Así, en el primer caso, se tiene una finalidad estadística y se sitúa dentro del ámbito del diseño normativo, y en el segundo caso, nos hallamos en el ámbito de aplicación y con finalidad operativa y concreta para cada empresa. Así, incluso la respuesta del INE a la consulta de la demandante especifica que:
< < La CNAE-2009 aprobada en el R.D. 475/2007 de 13 de abril, clasifica actividades económicas. El ámbito de aplicación de la CNAE-2009 es puramente estadístico. El uso de esta clasificación para otros fines no estadísticos es responsabilidad exclusiva del organismo competente.> > Eso explica que la Introducción explicativa de la CNAE (20/11/2008), en relación a su objeto relativo a 'la revisión de las principales clasificaciones económicas de uso estadístico', se cuida de precisar que: 'La actividad principal de una unidad estadística es la actividad que contribuye en mayor medida al valor añadido generado por esa unidad. La actividad principal se determina de acuerdo al método top-down descrito en la sección 4.2, y no necesariamente genera el 50% o más del valor añadido total de la unidad'. En suma, puede facturarse mucho y no ser el producto que genere mayor valor añadido ni el más rentable.
Pues bien, dicho esto, hemos de precisar que el informe que aporta la actora, y que sirve de sustento a su pretensión, realizado por KPMG Asesores, S.L., correspondiente al periodo 2.012 a 2.016, recoge una serie de datos contables, pero que no concreta un desarrollo argumental que haga relación al concreto ámbito de Murcia, que es el que aquí interesa, y abarcando la totalidad del periodo litigioso. Pero es que, además, no sirve, conforme a la perspectiva adoptada para demostrar el carácter principal pero no exclusivo de la actividad, ya que el punto contable o estadístico no es el más idóneo desde el punto de vista jurídico para acreditar correctamente la actividad económica en lo que aquí interesa, ya que se pone de manifiesto la gran variedad de productos comercializados al por mayor por la empresa.
Consideramos así que si bien la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 se remite a la CNAE para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la misma no abarca también la determinación por el INE, de lo que son actividades económicas principal, auxiliares y accesorias. Así, del tenor literal de la citada disposición no se deduce esto; pero es que, además, conforme al artículo 4 del Real Decreto 475/2007 , esas notas explicativas lo son exclusivamente en el ámbito de las competencias del INE, y se ciñen exclusivamente a la materia estadística pero no a la de cotización a la Seguridad Social, ya que, en esta materia, el único organismo que está autorizado legalmente es la Tesorería General de la Seguridad Social.
Por tanto, teniendo en cuenta lo expuesto, y sobre todo el peso del informe de la Inspección, entendemos que está acreditado que la actividad económica que realiza la empresa recurrente no es sólo la que se recoge en el CNAE 46.39, por lo que es correcta su inclusión en la que se refiere a la CNAE 46.90. Se resalta en el informe que se venden productos textiles, aparatos electrodomésticos, cristalería, productos de limpieza, muebles...
La codificación 46.90, 'comercio al por mayor no especializado', se ajusta mejor a la variedad de productos que se comercializan, alimenticios y no alimenticios > > .
Esas conclusiones aquí las debemos ratificar, estando al contenido del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que recogemos en el FJ 2º, con el que debemos partir de que la mercantil, demandante, en el ámbito que nos ocupa, si bien sus ventas alimentarías son mayoritarias, en torno al 80%, también existe un porcentaje relevante de ventas no alimentarias, sin desconocer la relevancia de las líneas de negocio que el informe plasma, y por ello tener que destacar que no estamos ante un supuesto de comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabacos, grupo CNAE 46.3, clase 46.39, porque la actividad tiene un objeto que trasciende de ella, que lleva a encuadrarla en el grupo 46.9, clase 46.90, comercio al por mayor no especializado.
Debemos significar, en relación con la insistencia que se hace al criterio del predominio, centrado en el porcentaje de ventas mayoritario, que no está en cuestión son los productos alimenticios, bebidas y tabacos, que en el ámbito del comercio al por mayor no figura una clase análoga o coincidente con la que en el ámbito de la división 47, comercio al por menor, excepto vehículos de motor y motocicleta, integra la clase 47.11, comercio al por menor en establecimientos no especializados
No deja de se significativo que esa clase, 47.11, en el ámbito del comercio al por menor, considera relevante el predominio en productos alimenticios, bebidas y tabaco, pero no se traslada con regulación análoga al ámbito del comercio al por mayor, que es lo que lleva a integrar en el grupo 46.9, clase 46.90, comercio al por mayor no especializado, el supuesto de la demandante, dado que trasciende al grupo 46.3, clase 46.49, comercio al por mayor no especializado de productos alimenticios, bebidas y tabaco, porque no está en cuestión que la actividad comercial al por mayor desempeñada por la apelante trasciende de esos productos.
Con los razonamientos que hemos trasladado, se responde a los distintos argumentos o motivos que incorporó la demanda, incluso al soporte que en ella se integra en relación con las competencias que considera atribuidas en exclusiva al INE, en materia de interpretación de la clasificación de la CNAE, que ha de ponerse en relación con el artículo 4 del Real Decreto 475/2007, cuando atribuye al INE, en función de sus competencias, elaborar, actualizar y publicar notas explicativas y normas de clasificación de la CNAE- 2009, sin que a estos efectos tenga relevancia la consulta que documentalmente se acredita, presentada por la Fiabilis Consulting Group al INE, y la respuesta dada, dado que ratificamos la relevancia de la atribución a la Tesorería General de la Seguridad Social en cuanto a la integración de la demandante a efectos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, con respecto a la remisión instrumental que hace la normativa legal de cotizaciones a la Seguridad Social, a la que nos referíamos, a la clasificación nacional de actividades económicas (CNAE).
Tampoco condiciona lo pretendido, con vinculación para la TGSS, que registralmente la empresa figure con la CNAE solicitada, 46.39, comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco.
Los precedentes que hemos traído a colación, para ratificarlos, han sido asimismo ratificados en otros pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia, así, además de la ya referida del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debemos hacer cita de la Sentencia de 5 de junio de 2019, recaída en el recurso de apelación 7040/2019, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que se remite la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia que hemos tenido presente, recaída en el recurso 70/2018, sentencia 585/2018 de 19 de diciembre de 2018, la que ratificó asimismo que una cosa son las pautas estadísticas para elaborar la CNAE y otra la determinación de lo que es la actividad económica principal, considerando incorrecta la asimilación que se hacía de mayor participación en el valor añadido y porcentaje de ventas, ratificando que a la vista del informe de la Inspección estaba acreditado que la actividad económica que realizaba la empresa recurrente no era solo la que recoge en el CNAE 46.39; ello, insistimos, en respuesta a recursos interpuestos por la misma mercantil aquí demandante.
Conclusión de todo lo hasta aquí razonado es la desestimación de las pretensiones ejercitadas con la demanda, por lo que no es necesario entrar en consideraciones sobre qué efectos hubiera tenido un acogimiento total o parcial de lo pretendido con la demanda, y ello enlazando con lo que razona la contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social, porque, estando al suplico de la demanda, es cierto que no se hace precisión en relación con los efectos retroactivos sobre lo que se pretende, cuando sí se hizo en la solicitud que se dirigió a la Administración, porque se pretendió con efectos 1 de enero de 2009, recordando que la solicitud fue de 30 de noviembre de 2016, o con carácter subsidiario, con efectos 1 de octubre de 2012, al limitarse al periodo no prescrito de 4 años, ámbito en el que la Tesorería razona sobre la eficacia temporal que tendría, en su caso, la solicitud, de ser acogida.
Sobre ello no es necesario introducirnos, el haber ratificado la Sala la conformidad a derecho de la cotización por accidente de trabajo y enfermedades profesionales, por la tarifa correspondiente de la actividad 46.90, comercio al por mayor no especializado > > .
Por todo ello, procede desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y confirmar el acto recurrido, por su conformidad a derecho.
Conclusión que hace innecesario entrar en consideraciones sobre el carácter retroactivo de lo pretendido, debate en el que ha incidido el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, que en la disposición final tercera modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, con la que introduce una nueva disposición adicional trigésimo primera, por la que se limita el alcance de la devolución de cuotas en aquellos casos en que su procedencia se derive de solicitudes de variación o corrección de datos de Seguridad Social efectuadas fuera de plazo reglamentario, supuestos en los que únicamente se tendrá derecho al reintegro del importe correspondiente a las tres mensualidades anteriores a la fecha de presentación de esas solicitudes.
Ello enlaza con lo que traslada la TGSS en su contestación, cuando se opone a cualquier efecto retroactivo de lo pretendido con la demanda, de lo que se pretendió por la demandante con la solicitud, preferentemente efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2009 y, subsidiariamente, desde el 1 de octubre de 2012, periodo considerado no prescrito, enlazando con la fecha de la solicitud el 30 de noviembre de 2016.
Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso se han de imponer las costas a la demandante al no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose en 1.500 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la administración demandada, por la Tesorería General de la Seguridad Social.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Desestimamos el
1º.- Confirmar las resoluciones recurridas y rechazar las pretensiones ejercitadas con la demanda.
2º.- Imponer las costas a la demandante en los términos del Fundamento Jurídico Noveno.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0068 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.