Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00035/2021
Modelo: N11600
MARQUES DE MURRIETA 45-47
Teléfono:941.296.436 Fax:941.296.435
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N.I.G:26089 45 3 2017 0000813
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000583 /2017 /-A
Sobre:CONTRATOS CON LA ADMINISTRACION
De D/Dª : ELITE SPORT CENTER, S.C.
Abogado:ADOLFO ALONSO DE LEONARDO-CONDE
Procurador D./Dª : MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE
Contra D./DªAYUNTAMIENTO DE ALFARO
Abogado:MARIA JUDIT GARCIA LLORENTE
SENTENCIA nº 35/21
En LOGROÑO, a diecinueve de febrero de dos mil veintiunos.
El Sr. D. Carlos COELLO MARTÍN, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de LOGROÑO ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 583/2017 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna la Resolución de fecha 19 de julio de 2017 dictada por el Ayuntamiento de Alfaro por la que se declara la resolución por incumplimiento del contrato para la gestión del servicio público municipal.
Son partes en dicho recurso: como recurrente ELITE SPORT CENTER S.C.representado por la Procuradora Sra. PILAR ZUECO CIDRAQUEy asistido por el Letrado Sr. ADOLFO ALONSO DE LEONARDO-CONDEy como demandado el AYUNTAMIENTO DE ALFAROrepresentado por el Procurador Sr. FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIOy asistido por la Letrada Consistorial Sra. MARIA JUDIT GARCIA LLORENTEde conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LJCA.
Antecedentes
PRIMERO. - La Procuradora Sra. ZUECO CIDRAQUEactuando en nombre y representación de la firma ELITE SPORT CENTER SCinterpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Alfaro de 19 de julio de 2017 que declara la resolución por incumplimiento del contrato para la gestión del servicio público municipal en el Polideportivo Municipal de Alfaro
SEGUNDO. - Turnado que fue correspondió a este Juzgado tramitándose por los cauces del procedimiento abreviado 583/2017.
TERCERO. -1.-Se admitió a trámite el recurso y se reclamó el expediente administrativo de la Administración demandada quien lo remitió.
2.-Compareció el Ayuntamiento de Alfaro bajo postulación del Procurador Sr. GARCÍA- APARICIOy asistido del Letrado Sr. LOSADA VÁZQUEZsegún escrito del 3 de enero de 2018.
2.1.-Se fijó un primer señalamiento para el 14 de junio de 2018.
2.2.-Se interesó por la recurrente la ampliación del recurso, petición que fue desestimada por Auto de 27 de febrero de 2018
3.-Interesaron las partes la suspensión por el plazo de sesenta días en escrito del 13 de junio de 2018, acordándose por Decreto de 13 de junio de 2018
4.-Mediante Decreto de 16 de octubre de 2018 se acordó el archivo provisional,interesándose la reanudación del procedimiento por la actora en escrito del 10 de junio de 2020.
4.1.-Se resolvió sobre la prueba pericial interesada del Ingeniero Sr. Jose Franciscomediante providencia del 25 de junio de 2020, que fue impugnado en reposición por la representación de la actora
5.-Compareció en representación del Ayuntamiento de Alfaro la Letrada consistorial Sra. GARCÍA LLORENTEde conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LJCA. -
CUARTOSeha celebrado el acto del juicio el día 8 de septiembre con la asistencia de las partes.
1.-La actora compareció representada por la Procuradora Sra. ZUECOCIDRAQUEy asistida de la Letrada Sr. MINGO DE MIGUEL,quien sustituye al letrado inicialmente firmante según lo dispuesto en el Estatuto General de la Abogacía.
1.1.-La Administración demandada, representada por la letrada de los Servicios Jurídicos DEL Ayuntamiento de Alfaro Sra. GARCIA LLORENTEen la forma prevenida en la LOPJ y en el artículo 24 de la LJCA.
2.-La actora se ratificó en su demanda, interesando el recibimiento a prueba.
3.-La representación procesal de la demandada interesó la desestimación del recurso.
4.-Se recibió el procedimiento a prueba en la forma prevenida en el artículo 78 de la LJCA con el resultado que obra en las actuaciones.
5.-Las partes formularon los correspondientes resúmenes de prueba en la forma prevista en el artículo 78 de la LJCA.
6.-Se ha unido a la actuación la grabación de la vista en soporte audiovisual.
QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.
A los efectos de lo previsto en el nº 3 del art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se declaran los siguientes.
Fundamentos
PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO.
1.-La Resolución del Ayuntamiento de Alfaro de 19 de julio de 2017 que declara la resolución por incumplimiento del contrato para la gestión del servicio público municipal en el Polideportivo Municipal de Alfaro.
SEGUNDO. - PRETENSIÓN DE LA ACTORA
1.-Que con estimación de la demanda anule la resolución recurrida condenando a la Administración demandada a devolver a mi representada la garantía definitiva, con cuanto demás proceda.
TERCERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN
I.- Que el pleno del Ayuntamiento de Alfaro en su sesión del 22 de diciembre de 2010 aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particularespara la gestión del servicio de gimnasio municipal situado en la sala fitnessdel polideportivo municipal (PCAP, en adelante).
1.1.-La representación de la actora destaca las cláusulas siguientes (documento 10 del escrito de demanda):(i)'Estado del inmueble: el local y las instalaciones objeto de este contrato se entregarán en buen estado de conservación, y en condiciones adecuadas para ser destinadas al servicio al que están afectados, y solo requerirán el mantenimiento ordinario que requiere su naturaleza'(cláusula 1). ii)'Los aparatos, maquinaria y demás enseres que serán aportados por el concesionario, al final de la concesión se revertirán al Ayuntamiento por su valor residual. Estas instalaciones deberán enumerarse en el proyecto de explotación, no pudiendo modificarse salvo autorización del Área de Deportes. En la oferta se aportará relación exhaustiva de la maquinaria a aportar y deberá contemplar, como mínimo: Bicicletas spinning (1). Remo (1). Máquina de correr (1). Máquina elíptica profesional (1). Steppers (1). Máquina multigimnasio (1). Multipowers/jaulas (1). Máquinas duales (1). Torno de control de entradas. Desfibrilador cardiaco. (...) El adjudicatario que resulte seleccionado deberá aportar al menos la maquinaria descrita en perfecto estado de uso, la cual deberá estar adscrita Durante la vida de la concesión, incluidas las prórrogas'(cláusula 1). (iii)'Transcurrido el término del contrato o, en su caso, rescindido este, el adjudicatario cesará en el uso y disfrute del local debiendo abandonarlos, con entrega de todas las llaves. Asimismo, deberá dejar en buen estado de uso y funcionamiento el inmueble y las instalaciones fijas y mejoras, respondiendo de los daños y faltas que puedan observarse'(cláusula 17.16).
2.- Aduce la actora que su patrocinada incluyó en su oferta una maquinaria más amplia que la exigida por el PCAP, según se señala en el documento número 1 del escrito de demanda.
3.-Sobre la adjudicación del contrato de gestión.Que el Pleno del Ayuntamiento de Alfaro, en sesión de 22 de febrero de 2011, acordó adjudicar la gestión del servicio de gimnasio municipala la actora.
3.1.-Se formalizó el contrato el 17 de marzo de 2011.
4.-Sobre la maquinaria no instalada en el gimnasio.
4.1.-Aduce la actora cómo previa ' autorización verbaldel Área de Deportes del Ayuntamiento de Alfaro, de las máquinas incluidas en el Pliego y en la oferta presentada por la recurrente, no se colocaron dos máquinas, ' ni la máquina de correr ni la elíptica',
4.1.1.-Sostiene la actora que no se instalaron por cuanto la corporación lo consideró innecesario dado que la Sala fitness, contaba, antes de la licitación, con dos máquinas de cada una (2 elípticas BH Fitness G-249 Quantum y 2 cintas de correr BH Fitness G-65507 Mercury Max).
4.2.- Que por un motivo parejo tampoco se colocaron: a) las cintas de carrera ni las elípticas; b) la máquina de rayos uva; c) el portabarras.
4.3.-Y en cuanto a las bicicletas de spinning, por motivos de espacio solo pudieron colocarse 15, en vez de las 20 ofertadas.
5.-Inicio de la prestación del servicio.
La actora desde el 17 de marzo de 2011 comenzó a prestar el servicio contratado durante los seis años del contrato, sin ningún tipo de reparo por parte del Ayuntamiento o los usuarios.
6.-Sobre la renuncia a la prórroga del contrato.
6.1.-La actora presentó la correspondiente instancia el 16 de diciembre de 2016 por la que comunicaba que (documento nº 2): 'aunque de conformidad con la cláusula tercera del contrato y con la cláusula 6 del Pliego, ello no es necesario, para facilitar la adecuada reversión del inmueble y de sus instalaciones a la Administración, así como la eventual nueva licitación del contrato, se considera oportuno poner en conocimiento de este Ayuntamiento que no existe interés por esta parte en acordar prórroga alguna del referido contrato. En este sentido, esta parte se pone a disposición de esta Administración para llevar a cabo cuantas actuaciones sean precisas de cara a que, el próximo día 17 de marzo de 2017, sea efectiva la total extinción del contrato'.
7.- Sobre las instalaciones.
7.1.-Con fecha 16 de marzo de 2017,el Notario de Alfaro Don Gonzalo Mata Altoaguirre otorgó acta de presencia, en la que constan fotografiadas las instalaciones y maquinaria que mi mandante dejó en el gimnasio municipal, así como su estado de conservación y mantenimiento(documento nº 3). (Obra a los folios 30 y ss. de las actuaciones).
7.2.-Según se refleja en el acta notarial, se cerró con llave la puerta de la Sala fitnessmunicipal, así como la verja exterior, entregando las llaves junto con todas las de las distintas dependencias de la sala, con el fin de que las guardara en depósito a disposición del Ayuntamiento de Alfaro (documento nº 4).
7.3.-La recurrente encargó un informe pericial sobre identificación y valoración de las máquinas dejadas por mi mandante en la sala fitnessmunicipal (documento nº 6).
II.-Sobre el requerimiento.1.-Que por la corporación local demandada se requirió a su patrocinado que repusiera en la Sala fitnessdeterminadas máquinas supuestamente retiradas y llevadas a otro lugar.
2.-Señala la recurrente como ' todas las máquinas colocadas por mi mandante desde el inicio de la prestación del servicio en la sala de fitness municipal y que estaban incluidas en su oferta tras el acuerdo verbal alcanzado con el Ayuntamiento de Alfaro (esto es, las que venía obligado a colocar), son las que allí quedaron una vez finalizada la vigencia del contrato y puestas las llaves de la sala a disposición municipal.
III.- La resolución por incumplimiento del contrato.
La corporación local demandada dictó su resolución de 19 de julio de 2017 declarando que su patrocinada había incumplido el contrato para la gestión del servicio público de gimnasio municipal y resolvía: a) Imponerle una penalidad contractual de 7.008,78 €., b) Incautar la garantía definitiva de 960 €. Y c) Reclamar una indemnización de daños y perjuicios por cuantía de 6.334,37 €.
IV.-Sobre la penalidad contractual.
1.-Subraya la recurrente que la administración demandada impone a su patrocinado una penalidad contractual por el importe indicado (7.008,78 €),cuando el Pliego de Cláusulas no contempla dicha posibilidad
1.1.-Recuerda la actora que con arreglo a los apartados 1 y 7 del artículo 212 del TRLCSP, expresamente invocado por la resolución combatida, ' las únicas penalidades que pueden imponerse a un contratista son las expresamente previstas en el Pliego; y el PCAP no enumera entras esas penalidades ninguna de carácter pecuniario (únicamente amonestación privada y apercibimientos por escrito, previos a la resolución contractual, ex cláusulas 19 y 20).
1.2.-Entiende la actora que solo por esa circunstancia no es conforme a Derecho el punto primero de la resolución impugnada, porque vulnera el artículo 212 TRLCSP y la cláusula 19 PCAP, lo que debe determinar su anulación en estimación de esta demanda.
1.3.-Y añade la recurrente como, además, ninguna razón existe para que se imponga a mi mandante penalidad contractual alguna, toda vez que ha dado cumplimiento rigurosamente a todas las obligaciones que le venían impuestas por el PCAP, no incurriendo en ninguna de las inobservancias enumeradas en el artículo 19 PCAP.
V.-Sobre la garantía definitiva.
1.-Sostiene la recurrente que en la medida ' en que la decisión de incautar la garantía definitiva de 960 € (punto segundo de la resolución impugnada) es consecuencia directa e inmediata de la previa imposición de la mencionada penalidad contractual, aquélla se encuentra afectada por idéntico vicio de nulidad que ésta, por aplicación de lo establecido -sensu contrario- en el artículo 49.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAP).
VI.- Sobre la reclamación de daños y perjuicios por cuantía de 6.334,37 €.
1.-Añade la recurrente que quien no ha cumplido con las obligaciones que le impone el PCAP ha sido el Ayuntamiento de Alfaro.
1.1.-En concreto, ha incumplido la cláusula 1 del PCAP, según la cual 'los aparatos, maquinaria y demás enseres que serán aportados por el concesionario, al final de la concesión se revertirán al Ayuntamiento por su valor residual'.
2.-Y es que, desde el 16 de marzo de 2017 el Ayuntamiento de Alfaro se ha quedado con la maquinaria de la sala fitnesscolocada por mi representada, pudiendo disponer de ella, pero no le ha abonado su valor residual.
2.1.-Lo que ha obligado a mi representada a tener que formular un requerimiento de pago por escrito (documento nº 9). -que se ha transformado en un procedimiento contencioso-administrativo
CUARTO. - 1.-Impugna la actora, como queda indicado, la Resolución de 19 de julio de 2017 por la que se resuelve, por incumplimiento, el contrato para la gestión del servicio público de gimnasio municipal ' La Molinete' en el polideportivo municipal del Ayuntamiento de Alfaro.
2.-La resolución impugnada resuelve el contrato por incumplimiento del contratista, y hogaño recurrente, y acuerda: a) imponer una penalidad contractual por el importe indicado de 7.008'78 euros; b) incauta la garantía definitiva constituida por la firma recurrente y c) impone una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el importe de 6.334'37 euros.
3.-Consta en el expediente administrativo remitido que previamente se tramitaron unas diligencias penales que fueron incoadas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Calahorra (PA 144-2017) por la posible comisión de un delito de apropiación indebida, con el resultado que obra en las actuaciones, como consecuencia de una denuncia penal deducida por el Ayuntamiento de Alfaro según consta en la denuncia del 17 de marzo de 2017 y que mediante Auto del 21 de abril de 2017 se sobreseyó provisionalmente, confirmado en vía de reforma (Vide la denominada carpeta 1 sobre las diligencias previas 144/2017)
4.-La Resolución impugnada acuerda la resolución por incumplimiento del contratista.
4.1.-Incumplimiento que descansa en el hecho de que las instalaciones existentes no se correspondían con las establecidas en el inventario de los bienes afectos al contrato y que no atendió el requerimiento de reposición de los bienes existentes según el Inventario de Bienes redactado (Videfolio 91 y ss. del expediente administrativo remitido)
4.1.-Según consta en el expediente administrativo remitido se incoó el correspondiente expediente según providencia de la Alcaldía de 9 de mayo de 2017, dada la discrepancia existente en el inventario de bienes existentes en el gimnasio municipal a fecha 8 de febrero de 2017, y como consecuencia del incumplimiento de reposición de determinada maquinaria que no se encontraba en las instalaciones de la sala fitness de ' La Molineta'.
4.1.1.-En concreto se señala el 9 de marzo de 2017 que no se encontraban en las instalaciones de la Sala Fitness, ' toda la maquinaria de musculación ofertada por el adjudicatario como mejoras para la ejecución del contrato', de modo que el adjudicatario fue requerido para su reposición o para 'acreditar documentalmente donde se encuentra la misma'(Videfolios 95 y ss. del expediente administrativo).
4.2.-El contrato suscrito el 17 de marzo de 2011 establecía una duración del mismo de seis años desde la firma del Acta de iniciode la prestación del servicio, con la posibilidad de una prórroga anual, hasta el máximo de ocho años.
4.3.-Consta como documento número 7 el acta de recepción de material (Inventario de bienes con fecha 17 de marzo de 2017), y fruto de las ausencias o deterioro de aparatos se formuló la correspondiente denuncia penal (Videfolios 114 y ss. del expediente).
QUINTO. - 1.-La actora impugna la resolución del Ayuntamiento de Alfaro por la que se acuerda resolver el contrato por incumplimiento del actor y adjudicatario del contrato de servicios del gimnasio de ' La Molineta'.
2.- La resolución del contrato por incumplimiento lleva aparejada tres consecuencias jurídicas: a)la incautación de la fianza definitiva; b)la indemnización de daños y perjuicios, que aparece calculada en un cuadro y documentos anejos, al folio 28 del expediente administrativo; y c)una imposición de penalidades.
3.- Sobre la garantía definitiva
3.1.-No puede acogerse el motivo de impugnación. La incautación de la fianza definitiva es consecuencia de la resolución por incumplimiento del contrato de gestión según lo dispuesto en el artículo 88 d) de la LCSP , no solo por los supuestos de imposición de penalidades.
4.-Sobre las penalidades
4.1.-La cuestión controvertida, por tanto, es la aplicación de la cláusula de penalidad establecida en la cláusula 19 de los Pliegos - Según la Cláusula 19 (penalidades) de los Pliegos, las deficiencias en el servicio que se relacionan, se sancionaran la primera vez con una amonestación privada y en las sucesivas, se le apercibirá por escrito sin perjuicio de los supuestos de incumplimiento.
4.2.-Las cláusulas penales en la contratación administrativa están disciplinadas en los artículos 196 y concordantes de la LCSP de 2007 y en la cláusula 19 de los Pliegos de Condiciones.
4.3.-Dados los motivos de impugnación invocados por la recurrente, conviene detenerse en algunos de los elementos que caracterizan las penalidades en la contratación administrativa.
4.4.-Para ello seguimos la doctrina compendiada en esta materia, sobre la base del artículo 196.1 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, pero que era, sustancialmente, aplicable con la nueva regulación de los artículos 212 y concordantes de la LCSP, por, entre otras, la SAN del 28 de enero de 2015 (ROJ: SAN 187/2015 - ECLI: ES:AN:2015:187). Entre estos cabe señalar los siguientes.
4.4.-Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido.
4.4.1.-Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 % del presupuesto del contrato.
4.5.-La doctrina jurisprudencial ha interpretado el concepto jurídico de las ' penalidades'del contrato. Así el Tribunal Supremo indica que estas 'p enalidades' no son sanciones en sentido estricto,sino que constituyen un medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación a modo de cláusula penal del artículo 1152 del Código Civi l ( SSTS Sala 3ª, Sección 5ª de 6 de marzo de 1997 y Sección 4ª de 18 de mayo de 2005, recurso 2404/2003).
4.5.1.-En Sentencia de 21 de noviembre de 1988 precisa este concepto al decir:
'que las consecuencias de una cláusula penal integrada en un contrato no constituyen una manifestación del derecho sancionador,... Por el contrario, la naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún defecto en su cumplimiento'. Y en la Sentencia de 18 de mayo de 2005, establece: ' Penalidades a satisfacer a la administración contratante por la comisión de faltas por el contratista que, independientemente de su denominación gramatical próxima al derecho punitivo, hemos de considerar como similares a las obligaciones con cláusula penal ( art. 1152 y siguientes del Código civil ) en el ámbito de la contratación privada. En el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada, desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir el contrato, pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que, en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no solo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad. Como en el ámbito civil vienen a sustituir a la indemnización por daños al fijarse una responsabilidad económica por la comisión de determinados hechos, con independencia de que mediare dolo o culpa, aunque, en el ámbito del derecho público, puedan incluso reputarse próximas a las multas coercitivas a fin de lograr la efectividad de lo pactado. Recordemos que, si bien en distintos ámbitos específicos de nuestro ordenamiento administrativo nos encontramos con las multas coercitivas, así como también en la ordenación procesal de nuestro ámbito jurisdiccional ( art. 112LJCA) fue la LRAJAPAC en su art. 99 la que determinó los supuestos en que las leyes pueden imponer tales medidas de constreñimiento económico en el ejercicio de la autotutela administrativa. Previamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 239/1988, de 14 de diciembre había sentado que en dicha clase de multas no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita pues no debe olvidarse que la multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas. El problema en todo caso radica que, tengan naturaleza cercana a la multa coercitiva u ostenten el carácter de penalidad obligacional, nuestro ordenamiento carece de un procedimiento específico general para su tramitación e imposición lo que obliga a acudir al procedimiento administrativo general. Si queda clara, independientemente de su nombre, la ausencia de carácter punitivo amparado en el art. 25.1 CE, es decir no es una multa-sanción. Por ello en la sentencia de este Tribunal de 21 de noviembre de 1988 (reiterada el 10 de febrero de 1990) se afirma que 'las consecuencias de una cláusula penal integrada en un contrato no constituyen una manifestación del derecho sancionador, entendiendo en el sentido de potestad del Estado de castigar determinadas conductas tipificadas como sancionables por la Ley. La naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún defecto en su cumplimiento'.
4.5.2.- El límite claro es que por su propia naturaleza no puede imponerse penalidades una vez finalizada la ejecución del contrato.Acorde a la propia naturaleza jurídica de las penalidades, como ' medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación' o 'función coercitiva para estimular el cumplimiento', difícilmente podemos pensar que ello cobre sentido cuando lo que se trata de asegurar, la obligación derivada del contrato de gestión de servicios del servicio de gimnasio municipal situado en la salafitnessdel Polideportivo Municipal.
4.5.3.-La STS del 28 de enero de 2015 ROJ: STS 225/2015 - ECLI:ES:TS:2015:225 Recurso: 2769/2014), así lo declara:
Por lo tanto, partiendo de que la resolución contractual genera sus efectos ex nunc -y no ex tunc como viene a pretender la recurrente con referencia a una declaración de nulidad del contrato en modo alguno concurrente-, y atendiendo a la realidad fáctica que nos ocupa en el presente recurso, esto es, la efectiva y no discutida ejecución del contrato por la recurrente, se ha de examinar a continuación si resulta o no conforme a Derecho la imposición de las penalidades que constituyen el objeto de controversia. Y en este punto, dadas las distintas alegaciones de las partes, se ha señalar que como ya ha declarado esta Sección, entre otras, en Sentencia de 2 de marzo de 2011 , las penalidades son de carácter económico y consisten en la fijación de una cantidad a pagar por el contratista, en función del tiempo de demora y del importe del contrato, conforme a una escala que se contiene en el artículo 95.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas referida normativa. De forma similar se pronunciaban los artículos 96 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y 45 de la Ley de Contratos del Estado de 18 de abril de 1965 y los artículos 137 y 138 del Reglamento de 25 de noviembre de 1975 y se pronuncia el artículo 196 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público .La imposición de penalidades es utilizada en la contratación administrativa como medio coercitivo o de presión al contratista, que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de las obligaciones contractuales dentro del plazo prefijado, buscando así la terminación de la obra en el tiempo previsto, por lo que reiteradamente se ha entendido, y así también lo ha dicho esta Sala en Sentencias de 16 de Septiembre del 2009 y 11 de Junio del 2010 , que tales penalidades pueden imponerse una vez que el contratista incurra en mora durante la ejecución del contrato pero no una vez finalizada la obra, ya que como hemos expuesto su finalidad es intimar el debido cumplimiento del contrato y corregir los eventuales incumplimientos contractuales y no castigar conductas, al no tener estas penalidades naturaleza estrictamente sancionadora, por lo que perderían dicha finalidad.
4.6.-Además de lo indicado, la cláusula 19 del Pliego de Cláusulasestablece unas penalidades distintas de las que se establecen con carácter general en el artículo 196.1 de la Ley de Contratos del SP.
4.7.- En consecuencia, ha de estimarse este motivo de impugnación y anular la cláusula accesoria a la resolución por incumplimiento por la que se imponía a la actora una penalidad por el importe indicado
5.- De la indemnización de daños y perjuicios
5.-Si acudimos al folio 28 del expediente administrativo se establece en el mismo un cuadro de indemnización de daños y perjuicios que divide en dos bloques: a) daño emergente y b) lucro cesante.
5.1.-El cuadro es el siguiente en relación con lo que denomina daño emergente;
Arreglo de ventas en el gimnasio 121 €
Cerradura monedero para Taquillas 212,72 €
Deficiencias varias (informe encargado general) 315'31 €
Limpieza extraordinaria 774'40 €
Obras 27'08 €
Mano de obra por arreglo de ventana 90'75 €
Indemnización al Sr. Argimiro (Licitador perjudicado 1293'11 €
LUCRO CESANTE
Cuotas dejadas de percibir del Sr. Argimiro (ABRIL 2017 A AGOSTO 2017 3510'00 €
5.2.-Liquidación de la indemnización que no ofrece dificultad en relación con determinados conceptos pero que no ha sido impugnada por la recurrente, carga que le corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC.
5.3.-Empero la imputación por el concepto indemnizatorio de los gastos generados o de los ingresos no percibidos por el nuevo contratista, derivada de la suspensión de la licitación por causas supuestamente imputables al hogaño recurrente - y que evoca una determinada previsión del derogado Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales- no ha sido desvirtuada expresamente por la actora.
5.3.1.-Consta en el expediente administrativo que la indemnización por ese concepto se acrece por la reconocida al nuevo adjudicatario del contrato, el Sr. Argimiro, y se le imputan además seis meses de pérdida de canon que no aparecen justificadas en el expediente administrativo.
5.3.2.-Ha de estimarse parcialmente la impugnación y excluir de la indemnización la cantidad relativa a las cuotas dejadas de percibir desde abril hasta agosto de 2017.
SEXTO.-En el caso de que por la actora se hayan abonado las cantidades reclamadas procede su devolución con los intereses legales correspondientes.
SÉPTIMO -No procede la imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.
Fallo
PRIMERO. -Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo deducido por la representación procesal de la firma recurrente y, en consecuencia:
Primero. -Se desestima la impugnación de la Resolución municipal por la que se resuelve el contrato por incumplimiento contractual, resolución que se declara ajustada a derecho.
Segundo. - Que se estima parcialmente el recurso en lo relativo a la imposición de penalidades contractuales a la firma recurrente que se anula y deja sin efecto.
Tercero. - Que se estima parcialmente el recurso en lo relativo a la indemnización de daños y perjuicios debiendo excluirse la cantidad correspondiente a las cuotas de los meses de abril a agosto de 2017 por el importe indicado.
Cuarto.-Se condena a la demandada, en el caso de que hayan sido abonadas por la actora, a su devolución más los intereses legales devengados.
Quinto.- Que se desestima el resto de las pretensiones.
SEGUNDO. - Sin imposición de costas del recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.
MODO DE IMPUGNACIÓN:
Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, sucursal , Cuenta nº 2247.0000.94.0583.17, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.
Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
