Sentencia Administrativo Nº 354/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 110/2015 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 110/2015
DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NÚMERO 354/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a uno de septiembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso registrado con el número 110/2015 y seguido por el procedimiento ordinario,
en el que se impugna: NORMA FORAL 5/2015, DE 11 DE FEBRERO, DE LAS JUNTAS GENERALES
DE ÁLAVA PUBLICADA EN EL B.O.T.H.A. Nº 22, DE 20-2-2015, DE INCORPORACIÓN DE CLÁUSULAS
CONTRACTUALES RELATIVAS A LAS COMPRAS PÚBLICAS SOCIALMENTE RESPONSABLE EN LA
CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO FORAL. $.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el
ABOGADO DEL ESTADO.
- DEMANDADA : JUNTAS GENERALES DE ÁLAVA, representada por el Procurador D. ALFONSO
JOSÉ BARTÁU ROJAS y dirigida por el Letrado D. JOSÉ RAMÓN GARCÍA PLAZAOLA.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 10-3-2015 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el ABOGADO DEL ESTADO, actuando en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Norma Foral 5/2015, de 11 de febrero, de las Juntas Generales de Álava, publicada en el B.O.T.H.A. número 22, de 20 de febrero de 2015, de incorporación de cláusulas contractuales relativas a la compra pública socialmente responsable en la contratación del sector público foral; quedando registrado dicho recurso con el número 110/2015.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimen íntegramente sus pretensiones.



TERCERO .- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda en su totalidad y se le impongan las costas a la parte actora.



CUARTO.- Por Decreto de 22-7-2015 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.



QUINTO .- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.



SEXTO.- Por resolución de fecha 10-6-2016 se señaló el pasado día 16-6-2016 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La abogada del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa de la Administración General del Estado (Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma del País Vasco), deduce impugnación jurisdiccional en relación con la Norma Foral 5/2015, de 11 de febrero, de las Juntas Generales de Álava, publicada en el BOTHA nº 22, de 20 de febrero de 2015, de incorporación de cláusulas contractuales relativas a la compra pública socialmente responsable en la contratación del sector público foral.

Ejercita pretensión anulatoria y de condena en costas, en base a los siguientes motivos impugnatorios: 1º Nulidad de la Norma Foral, al amparo del art. 62.2 LRJPAC, por vulneración de las Disposiciones Adicional 2ª y Final 2ª de la Ley de Contratos del Sector Público TRLCSP): Aduce, en síntesis, la falta de competencia de las Juntas Generales de Álava para aprobar normas en materia de contratación, en razón de que las instituciones propias de los Territorios Históricos, sin perjuicio de sus peculiaridades, tienen la consideración de entidades locales y, como tales, sus competencias en materia de contratación son las previstas en la DA 2ª LCSP y en el artículo 111 del RDL 781/1986, de 18 de abril , del que se desprende que las entidades locales, desde luego, pueden celebrar contratos, pero de ninguna forma establecer una normativa de contratación paralela a la que establezcan el Estado y las Comunidades Autónomas en el desarrollo de la legislación básica del Estado; pueden asimismo aprobar cláusulas administrativas generales, pero no mediante Normas Forales, puesto que en tal caso se restringe a los licitadores las posibilidades de impugnación. Amén de la normativa señalada, funda su tesis en el apartado Tercero de la Disposición Adicional segunda de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local y en el art. 7.d) de la Ley autonómica 27/1983.

2º Nulidad de la Sección 1ª del Capítulo II (arts. 5 a 8), por vulneración de la Disposición Adicional 5ª TRLCSP: Y ello por cuanto mientras la norma estatal sólo permite reservar los contratos en favor de entidades que empleen al menos un 70% de discapacitados, la Norma Foral posibilita la reserva a favor de cualquier entidad que persiga la integración social y profesional de personas desfavorecidas, aunque no sean discapacitadas, y aunque no emplee ni a un solo discapacitado, quedando ignoto quién define qué son personas desfavorecidas ni en base a qué criterios se hace esa definición, ni cuándo se entiende que una entidad persigue la integración social de ese colectivo.

3º Nulidad de los artículos 16 y 17, al amparo del art. 62.2 LRJPAC, por vulneración del artículo 150 TRLCSP: Arguye aquí que la exigencia de emplear a un mínimo de personas con dificultades de acceso al mercado laboral o en riesgo o situación de exclusión social nada tiene que ver con la calidad de la oferta presentada por el licitador; por ello, si bien puede exigirse como condición especial de ejecución (arts. 25 y 26), no puede emplearse como criterio de adjudicación, lo que debe llevar a declarar la nulidad de esos artículos en cuanto habilitan a los órganos de contratación a emplear un criterio de adjudicación no permitido por el art. 150.

4º Nulidad del párrafo 2° del artículo 16.1 y del artículo 25.3, por vulneración del artículo 19 octies de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre , en relación con la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación laboral prevista en el art. 149.1.7ª CE : Apunta que las Juntas Generales carecen de competencia para determinar las personas o colectivos con dificultad para acceder al mercado laboral, que constituye normativa laboral, cuya competencia corresponde en exclusiva al Estado ( art. 149.1.7° CE ); aun en el caso de que se entendiera que una definición no es normativa laboral, sino aplicación de la misma, las Instituciones Forales seguirían careciendo de competencia, puesto que corresponde a la Comunidad Autónoma la ejecución de la legislación laboral, procurando que las condiciones de trabajo se adecuen al nivel del desarrollo y progreso social, promoviendo la cualificación de los trabajadores y su formación integral (art. 12.2 EAPV).

5º Nulidad de los artículos 17.2 y 26.3, por vulneración de la Disposición Adicional de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , para la mejora del crecimiento y del empleo, y el art. 2 y la Disposición Adicional 2ª de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre , para la regulación del régimen de las empresas de inserción, en relación con la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación laboral prevista en el art. 149.1.7ª CE : A juicio del abogado del Estado, si bien puede establecerse como condición especial de ejecución, el deber de contratar a personas en riesgo de exclusión social (posibilidad admitida por el art. 118 TRLCSP), no corresponde a la Diputación Foral determinar quiénes se encuadran en esos colectivos, puesto que dicha definición es competencia del Estado, previo análisis de las situaciones de necesidad por los Ayuntamientos ( art. 25.2.e) LRBRL ) e informe de las Comunidades Autónomas, en los términos previstos en la Disposición Adicional 2ª de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , y en el art. 2 y la Disposición Final 2ª de la Ley 44/2007 .

6º Nulidad de los párrafos 2 º y 3º del artículo 23.3, por vulneración de los artículos 41 y 86.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 25.1 TRLCSP y art. 149.17ª CE : En tanto penalizan en los contratos públicos a los empresarios que modifiquen unilateralmente las condiciones de trabajo aun cuando lo hagan conforme a los artículos 41 y 82.3 ET , pues se disminuye el precio y se les impide acceder a la prórroga del contrato, lo que se hace por una Administración sin competencia en materia laboral, que corresponde en exclusiva al Estado ( art. 149.1.7ª CE ).

7º Nulidad del párrafo tercero del artículo 23.3, por vulneración de los artículos 90 y 91 TRLCSP en la redacción vigente en el momento de la aprobación de la Norma Foral y del actual artículo 89 TRLCSP : Al permitir la revisión de precios, en todo caso, si se minoran las condiciones laborales de los trabajadores, sin tener en cuenta que sólo es posible en algunos tipos de contratos, en determinadas circunstancias y con ciertos requisitos, cuya determinación corresponde al Estado, sin que el pliego de cláusulas administrativas pueda prever la revisión en casos distintos y sin someterse a esos requisitos.

8º Nulidad de los arts. 10 y 20 de la Norma Foral 5/2015, de 20 de febrero, que, específicamente, determinan la inclusión obligatoria de requisitos lingüísticos en los contratos del sector público foral, de acuerdo con la finalidad señalada en el art. 1 de la misma Norma Foral impugnada, de garantizar los derechos lingüísticos de la ciudadanía: Sostiene que esos artículos incluyen los requerimientos lingüísticos como condición de obligado cumplimiento para la empresa adjudicataria, tanto en su vertiente de condiciones de aptitud y solvencia, como en su vertiente de condición especial de ejecución, de modo que produce un efecto protector en favor de las empresas que conocen y utilizan el euskera y, en la misma medida, perjudica a las empresas que no tienen ese elemento de arraigo. Esto supone privar a los contratistas que no pueden responder a dichas exigencias lingüísticas, con independencia del objeto del contrato, del acceso a la contratación pública del sector público foral, y por ende, tal restricción comporta una evidente discriminación, contraria, por tanto, a la normativa imperativa nacional y comunitaria.



SEGUNDO.- Las Juntas Generales de Álava-Arabako Biltzar Nagusiak han contestado a la demanda, postulando su total desestimación, en base a las alegaciones que a continuación resumimos: 1ª Propugna, primero, la aplicación de la doctrina de la Sala contenida en las sentencias de 4 de marzo y 30 de diciembre de 2014 ( rec. nº 152/2014 y nº 630/2012 ).

Y en lo que respecta a la competencia negada de adverso, dice que no nos encontramos ante un desarrollo normativo de la legislación básica, sino ante una reglamentación de carácter interno u organizativo, que no pierde ese carácter porque haya sido aprobada mediante una Norma Foral.

De forma subsidiaria y para el caso de que se considerase que la Norma Foral impugnada es un desarrollo normativo de la legislación de contratos, cuya competencia según se dice en el escrito de demanda, corresponde a la Comunidad Autónoma del País Vasco, afirma que la Administración del Estado carecería de legitimación para impugnar la Norma Foral, ya que estaríamos ante una cuestión de competencia entre otras Administraciones Públicas.

2ª La integración de colectivos desfavorecidos y personas con discapacidad no es una excepción vulneradora de los principios generales de la contratación pública, sino una tendencia normativizada del derecho de los contratos públicos de la Unión Europea - Directiva 2004/18/CE - que, lógicamente, ha de ser seguido por sus miembros.

3ª Conforme esa misma Directiva, cabe utilizar aspectos sociales como criterios de adjudicación.

4ª Se aprecia una interesada confusión entre las facultades que corresponden al Gobierno de España y/ o a las Comunidades Autónomas para la fijación de los colectivos a los que se dirigen 'programas específicos para fomentar el empleo', ex artículo 19 octies de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre , y las disposiciones que, para determinar los perfiles de un criterio de adjudicación, corresponden al ente foral y que se recogen en los preceptos impugnados; en todo caso, de ninguna manera existe invasión de las competencias exclusivas del Estado en materia de legislación laboral.

5ª Al Territorio Histórico compete la regulación de las cuestiones propias de las empresas de inserción social, por tanto, ha de desestimarse el motivo quinto.

6ª Con arreglo a la precitada Directiva, la modificación de las condiciones contractuales laborales, o el ofrecimiento de una prestación por un coste inferior a lo establecido en convenio colectivo, puede ser considerado, en la ejecución del contrato, como un criterio determinante para extender o no la eficacia prorrogada del mismo.

7ª Respecto de la revisión de precios, dice que se garantiza el cumplimiento de la 'lex contracti' y el mantenimiento del equilibrio de las prestaciones, ya que en caso contrario aumentaría el lucro del contratista en perjuicio de la Administración contratante por incremento en el coste del servicio o prestación.

8ª Y por último, destaca que en su actuación las Administraciones Públicas deben cumplir con todas las disposiciones legales que les afectan, entre ellas, la normativa sobre normalización y planificación lingüística, que es escrupulosamente respetada en la Norma Foral objeto de recurso.



TERCERO.- Antes de adentrarnos en el análisis de la validez jurídica de la Norma Foral impugnada, debemos significar, en repuesta a lo argüido con carácter subsidiario en la contestación de la Administración demandada que, basada la impugnación actora en la infracción de la legislación estatal, no cabe negar legitimación a la abogacía del Estado para recurrir la actuación sujeta a control jurisdiccional, con arreglo a consolidada doctrina jurisprudencial de la que es exponente entre otras muchas la STS de 28 de enero de 2013 (rec. de casación nº 559/2012 ).

Deviene forzoso asimismo poner de manifiesto que la precedente Norma Foral 1/2014, de 12 de febrero, aprobada por las Juntas Generales de Álava para la incorporación de criterios sociales en los contratos del sector público foral, publicada en el Boletín Oficial de ese Territorio de 24 de febrero de 2014, ha sido objeto de enjuiciamiento por esta Sala y Sección en la sentencia nº 100/2015, de 4 de marzo, con ocasión del recurso que registrado bajo el nº nº 152/2014 formuló la Abogacía del Estado.

En el presente proceso de forma coincidente con esa anterior impugnación, se articula un primer motivo atinente a la falta de competencia de las Juntas Generales para aprobar normas en materia de contratación administrativa; en la sentencia nº 100/2015 , frente al voto mayoritario de la Sala, el Ilmo. Sr. D. José Antonio González Saiz emite voto particular favorable a la tesis del abogado del Estado, del que extractamos los pasajes de mayor interés para nuestro asunto: '(-) hemos necesariamente comenzar recordando que el art. 149.1.18ª de la Constitución atribuye al Estado la competencia exclusiva para dictar la legislación básica de la contratación administrativa y en apartado distinto, el 24º, le reconoce también competencia exclusiva sobre las obras públicas de interés general o cuya realización afecte a más de una Comunidad Autónoma.

Se colige del precepto, en primer lugar, que en contratación pública al Estado le compete la legislación básica y a las Comunidades Autónomas su desarrollo y, en segundo lugar, que contratación o obras públicas son competencias diferentes. Con la segunda se decide respecto de la realización de la obra y con la primera respecto del procedimiento contractual para llevarla a cabo.

No puede por ello ampararse una supuesta competencia normativa contractual por el hecho de contar con la de obras públicas. Además, en principio, el desarrollo de la normativa básica le está atribuida a la Comunidad Autónoma.

El art. 149.1 en sus apartados 7º y 17º atribuye también al Estado la competencia exclusiva para legislar en materia laboral y la legislación básica de Seguridad Social. En ambos casos a las Comunidades Autónomas les atribuye la ejecución de dicha legislación.

La Ley Orgánica 3-1979, de Estatuto de Autonomía para el País Vasco, dentro del Bloque de Constitucionalidad, recoge en su art. 11.b) que le corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y la ejecución de la Legislación Básica del Estado de contratación administrativa.

En el art. 12 le atribuye a la Comunidad la ejecución de la legislación estatal laboral asumiendo para ello las facultades del Estado en materia de relaciones laboral y algo de notable relevancia en el supuesto de autos cual es, bajo la alta inspección del Estado, organizar, dirigir y tutelar los servicios del Estado para la ejecución de la legislación laboral y procurar que las condiciones de trabajo se adecuen al nivel de desarrollo y progreso social.

Para finalizar con el examen del Bloque de Constitucionalidad, en la Ley autonómica 27-1983 de Relaciones Entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos encontramos que en su art. 7 se reconoce al Territorio Histórico el desarrollo normativo y ejecución de la legislación estatal siempre que se trate de materia reconocida por esta Ley o por el Estatuto de Autonomía a la exclusiva competencia del Territorio Histórico.

También se le reconoce competencia exclusiva en materia de obras públicas, bajo determinadas condiciones, pero ya hemos visto que esta atribución es distinta a la contractual y que respecto de esta última ningún reconocimiento normativo se le reconoce ni el Estatuto ni en la Ley 27-1983 al Territorio Histórico.

Por todo ello, en el Bloque de Constitucionalidad, las atribuciones normativas sobre Contratación, Trabajo y Seguridad Social le corresponden al Estado y a la Comunidad Autónoma en los términos citados.

Ninguna facultad de desarrollo se le reconoce a la demandada.

Continuando con el examen normativo, en los apartados nº 2 y 3 de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7-1985 Reguladora de las Bases de Régimen Local podemos leer que los Territorios Históricos ejercerán las competencias que les atribuyen el Estatuto de Autonomía y la legislación interna de la Comunidad además de las que la propia Ley de Bases atribuye a las Diputaciones Provinciales. Y que en el ejercicio de dichas competencias les corresponderá el desarrollo normativo y ejecución de la legislación estatal.

La Legislación Básica no trata pues sino de remedar cuanto ya reflejaban el Estatuto de Autonomía y la Ley autonómica 27- 1983 según hemos visto.

Y, en el Real Decreto Legislativo 3-2011 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, la Disposición Adicional Segunda atribuye, según los casos que detalla, la condición de Órgano de Contratación a los alcaldes, a los presidentes de la entidades locales, al pleno, a las juntas de contratación y a las juntas de gobierno local, atribución esta cuya significación veremos al analizar otro de los motivos del recurso.

El Órgano de Contratación va a ser, como recoge esta Disposición en su apartado nº 7, el que apruebe el expediente y al apertura del procedimiento de contratación. En el mismo apartado se establecen los requisitos previos a la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares. Esta disposición es también de considerable importancia en tanto en cuanto que, relacionada con los arts. 109, 114 y 115 del Real Decreto Legislativo 3-2011 asigna las competencias en materia de gestión del expediente del contrato y, exactamente, en cuanto atañe a las condiciones administrativas particulares.

De todo lo expuesto se concluye con la inexistencia de atribución de potestad normativa de desarrollo a la demandada ni en materia contractual, ni laboral ni de seguridad social; la tesis correcta es por ello la defendida por la pare actora. En apartados sucesivos trataremos si se confiere alguna atribución, y de ser así en qué medida, en materia de aplicación de la norma, esto es, en la gestión de los procedimientos contractuales.



TERCERO.- Argumenta la actora, en segundo lugar, que la demandada no está tampoco facultada para imponer mediante una disposición de carácter general el contenido que han de reunir los pliegos del contrato, que esto, en todo caso, es materia que compete al órgano de contratación para cada procedimiento.

Se remite para refrendar este criterio al art. 118 del Real Decreto Legislativo 3-2011 y a la naturaleza de acto administrativo de los pliegos.

La demandada se opone a este motivo en términos sustancialmente similares a los que hemos indicado en el apartado anterior y, junto con la respuesta que en él hemos razonado, hemos de añadir lo siguiente.

En primer lugar hemos de tener en cuenta que lo impugnado es una genuina disposición de carácter general de acuerdo con la conceptuación que de las Normas Forales hallamos en el art. 5 de la Norma Foral de 7 de marzo de 1983, de la Organización Institucional del Territorio Histórico de Álava, de rango superior a las disposiciones reglamentarias y resoluciones de la Diputación Foral. Disposición general que, además, ostenta el más elevado rango dentro de la tipología normativa foral a la vista.

Hemos de tener en cuenta, como premisa inicial derivada de sus arts. 2 y 3, que la Norma Foral impugnada impone todos a los órganos de contratación del Sector Público del Territorio Histórico ( integrado este por la Diputación Foral, los organismos autónomos forales, las entidades públicas empresariales forales y las sociedades mercantiles de capital íntegramente foral ) que en las Cláusulas de Condiciones Administrativas Particulares de los contratos figuren determinados contenidos ( los indicados en los arts. 4 y siguientes de la Norma Foral ).

Es así que el art. 115 de la Ley de Contratos del Sector Público atribuye a los órganos de contratación, directamente, la competencia para aprobar los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, instrumento este destinado a especificar el contenido obligatorio del contrato de que se trate, es decir, sin perjuicio de que también puedan redactarse no sólo para un contrato en especial sino para regular categorías atendiendo a su similitud, ahora bien, incluso en estos casos la competencia se atribuye al órgano de contratación.

Y otro tanto cabe decir respecto de las Condiciones Especiales de Ejecución del Contrato a la luz del art. 118 de la Ley 3- 2011. Es el propio órgano de contratación, en definitiva, quien está facultado para establecerlas.

Este último artículo, por lo demás, en cuanto al caso en estudio atañe, no atribuye competencia normativa alguna en materia de trabajo y seguridad social y su finalidad es muy concreta, se trata de favorecer determinadas contrataciones laborales como las de las personas con dificultades de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades por razón de sexo en el mercado laboral, combatir el desempleo, promover la formación y las finalidades que se establezcan ( se remite así al desarrollo reglamentario ) así como para garantizar el cumplimiento de Convenciones fundamentales de la OIT ( no del resto de la normativa laboral que deberá por eso atenerse a sus propias normas y controles para su observancia ). Lo que no hace el precepto en absoluto, en coherencia con la distribución competencial en la materia que antes hemos analizado, es facultar al órgano de contratación para establecer el contenido de la relación laboral, las condiciones de trabajo serán las procedentes según su propio sistema de fuentes.



CUARTO.- No resultaría necesario analizar los restantes motivos del recurso pues el contenido de la Norma Foral es nulo por cuanto hasta ahora hemos expuesto, así, se trata de una disposición general que impone a todos los órganos de contratación una serie de Cláusulas Administrativas Particulares y Sociales cuando estos son los competentes para ello, y crea una organización para su control, organización que ha de correr la misma suerte en tanto en cuanto que es instrumental y causalmente dependiente con relación a lo anterior, se crea para ejercer una competencia de la que se carece.

No obstante esta última conclusión podemos efectuar las siguientes precisiones, a más abundamiento.

4.1Nos hallamos ante una disposición de carácter general que produce efectos, importantes, respecto a terceros, es decir, no se trata de una mera disposición autoorganizativa.

En este sentido la norma indica qué clausulado han de tener los contratos, qué obligaciones deben respetar los contratistas, crea un órgano específico para su control y prevé las consecuencias que van a sufrir los contratistas que no observen aquellas cláusulas.

No puede interpretarse todo ello como una mera aplicación de la normativa estatal sino que va mucho más allá y parte de la asunción como propias de todas aquellas competencias.

No es necesario el plasmar en las cláusulas contractuales las obligaciones en materia laboral y de seguridad social que deben respetar los contratistas pues dicho contenido está ya previsto por la legislación correspondiente y resulta exigible no por las Instituciones Forales sino por las del Estado y Comunidad Autónoma, que son las realmente competentes en la materia.

Los contratantes, en su caso, lo que deberán hacer es dar cuenta a estos órganos competentes, en su caso, de las deficiencias que observen en la materia.

La introducción de dichas cláusulas y de su organismo de control no hace sino entorpecer la competencia de quien realmente la ostenta y crear confusión jurídica a los contratistas. Si recordamos - por su, mutatis mutandis, analogía- la doctrina constitucional contenida por ejemplo en las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 47-2004, 341-2005 y 201-2013, la reiteración por quien carece de competencia del texto de una norma dictada por quien sí la ostenta únicamente puede tener lugar cuando haya competencias concurrentes y cuando se trata de dar coherencia, mayor inteligibilidad al texto de la propia competencia, en el caso no ocurre nada de esto pues se carece de competencia por la demandada y, además pero con un valor sustancial, no se está dotando de mayor claridad a la regulación sino introduciendo un severo factor de confusión. Nótese que en la Sentencia mayoritaria se pretende la validez de algunas de las cláusulas laborales a través de un importante esfuerzo interpretativo lo que no ofrece dudas de la situación es realmente confusa para los contratistas y para los propios titulares legítimos de la competencia en la materia.

Las atribuciones de la demandada sobre la materia no son ni de desarrollo -carece de atribuciones normativas- ni ejecutivas - como antes hemos visto-, se limitan a estar sujetos, a aplicar en los contratos, las previsiones normativas estatales y autonómicas sobre trabajo y seguridad social como destinataria.

(-) 4.2 La Norma Foral determina qué entidades forales deben acomodar el clausulado de sus contratos a lo previsto por ella incluyendo no solo a las propias Juntas Generales y su organización instrumental sino a las Diputaciones Forales y resto del Sector Público Foral.

Para poder actuar de este modo es necesario que previamente cuente con una atribución normativa, concretamente en materia contractual, y ya hemos visto que carece de ella pues es la propia legislación estatal la que establece qué entidades y qué órganos van a ostentar el carácter de órgano de contratación y qué órganos van a poder dictar las cláusulas administrativas particulares.

Que las Juntas Generales sean el Poder Normativo Foral por excelencia (la organización institucional foral la encontramos tratada, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2013-recurso nº 1413/2009 y 3 de abril de 2012-recurso nº 639/2009 ) no implica que puedan regular omnímodamente aspectos que afecten al resto de Instituciones Forales sino que para ello es necesario que se trate de una competencia foral y que las Juntas se encuentres facultadas para regular las materias concretas de que se trate.

La Ley de Contratos no le asigna tal competencia y tampoco puede producirse una especie de avocación por parte de las Juntas con relación a aquellas otras Instituciones Forales que no están vinculadas a ellas por una relación de jerarquía ni por una previa delegación de atribuciones (se vulneran así los arts. 12 , 13 y 14 de la Ley 30-1992 )'.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de mayo de 2016 , ha declarado haber lugar al recurso de casación deducido por el abogado del Estado frente a la sentencia nº 100/2015, de 4 de marzo, y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declara nula la Norma Foral 1/2014 , en base a la argumentación que contenida en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto, exponemos a continuación: 'Hemos de comenzar afirmando que compartimos la tesis sostenida en el voto particular respecto de la naturaleza de la disposición recurrida y cuanto afirma en el sentido de que no cabe admitir que la disposición en cuestión tenga sólo efectos internos a modo de reglamento de autoorganización, pues su influencia material sobre el desarrollo de los contratos y sobre los propios contratistas que pueden incluso llegar a ser sancionados por su incumplimiento, a lo que se dedica el Capítulo IV relativo a 'Consecuencias jurídicas del incumplimiento de las cláusulas de carácter social', por lo que es clara la eficacia extramuros de la propia organización foral, y por otra parte no cabe olvidar que la norma Foral de 7 de marzo de 1983, como recuerda el voto particular, da rango superior a las disposiciones reglamentarias y resoluciones de la Diputación Foral.

Pues bien a los anteriores argumentos el Sr. Abogado del Estado añade, y nosotros compartimos, el que: 1º. Los pliegos de cláusulas administrativas generales, como tales pliegos, no son normas jurídicas, sino actos administrativos, que pueden ser impugnados por los licitadores en vía administrativa ante los Tribunales de contratación mediante el recurso especial en materia de contratación ( artículo 40.2.a) LCSP ), mientras que la Norma Foral, como norma reglamentaria, sólo puede ser impugnada en vía contencioso-administrativa (art. 107 LRPJAC).

2º. Los pliegos de cláusulas generales exigen dictamen preceptivo previo del Consejo de Estado o del órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma (art. 114.3 LRJPAC), tramite que no exige la Norma Foral.

3º. Los órganos de contratación pueden establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares cláusulas contrarias al pliego general, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación ( art. 115.5 LCSP ).

En cambio, no cabe dicha posibilidad si las cláusulas vienen impuestas por una norma jurídica, como una norma Foral, con consecuencias sancionadoras en caso de incumplimiento añadimos nosotros.

Lo antes dicho no supone cuestionar la posibilidad de que las Juntas Generales aprueben pliegos de cláusulas administrativas generales en base al artículo 114.3 TRLCSP, lo que no pueden es hacerlo a través de una disposición de carácter general porque ello restringe la libertad de impugnación de los licitadores, y los órganos de contratación no pueden hacer uso de la facultad que les otorga el articulo 115.5 del TRLCSP previo informe de la Junta Consultiva de Contratación.

No cabe en consecuencia revestir con el carácter de norma autoorganizativa una norma que despliega efectos frente a quienes contraten con la Administración en cuyo ámbito de actuación esta llamada a producir efectos.

En consecuencia parece claro que al encontrarnos ante una disposición de carácter general es evidente que la normativa que se contiene en la disposición objeto de recurso no es una simple aplicación de la normativa contractual por parte de las Juntas Forales de Álava sino ante un desarrollo de la legislación básica del Estado para lo que la competencia corresponde exclusivamente a la Comunidad Autónoma, de conformidad con el artículo 11.1.b del estatuto de Autonomía del País Vasco, en tanto que los Territorios Históricos sólo tiene competencia para desarrollar la legislación básica del Estado en aquellas materias que tienen competencia exclusiva, con exclusión competencial de la Comunidad Autónoma, artículo 7.d Ley 27/1983 de Territorios Históricos y Disposición Adicional Segunda de la LBRL.

A todo lo anterior ha de añadirse que la norma recurrida fundamenta su título competencial, párrafo segundo del preámbulo, en la posibilidad de incluir, dice, condiciones especiales en relación con la ejecución de los contratos referidos a consideraciones de tipo social, para garantizar (párrafo 1º) el cumplimiento de los fines y políticas sociales de los poderes públicos.

No podemos terminar sin hacer referencia a nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2015 , dictada en recurso contra la sentencia de la misma Sala de instancia en recurso 777/2013 , que si bien responde a razones distintas en su fundamento ante la impugnación de una instrucción de la Diputación General de Bizkaia sobre criterios de mantenimiento de las Condiciones de Trabajo y Medidas de Carácter Social para su aplicación en los procedimientos de contratación, no es menos cierto que en ella se afirma que 'al defender el motivo se realizan afirmaciones genéricas acerca de la configuración de las Instrucciones y Circulares en un plano amplio. Se obvia la reciente doctrina jurisprudencial que insiste en que las circulares o instrucciones, al carácter general no son medio idóneo para regular determinados derechos y deberes ( sentencia 17 de marzo de 2009, recurso casación 9576/2004 ).

Pronunciamiento no especialmente novedoso pues ya la sentencia de 20 de diciembre de 1996, recurso apelación 7729/1991 había dicho que cuando se establecieran derechos y deberes para los particulares debía darse el trato de Reglamento. Y la de 30 de julio de 1996, recurso 593/1993 sentó que solo merecen la consideración de instrucciones aquellas directivas de actuación que no innovan propiamente el ordenamiento jurídico de modo que solo obligan en función de la obediencia propia e inherente a la jerarquía administrativa.' Y ya hemos dejado suficientemente claro que en el caso que nos ocupa la norma impugnada no solo impone deberes a los particulares, aquellos que contraten con la Administración a cuyo ámbito territorial se extiende aquella, sino que llega a establecer sanciones en caso de incumplimiento.

Todo lo hasta aquí dicho justifica la estimación del motivo primero de lo articulado por el Sr. Abogado del Estado lo que hace innecesario entrar a analizar los restantes por él articulados y conlleva la desestimación del articulado por las Juntas Generales de Álava'.

Toda vez que la Norma Foral 5/2015, de 11 de febrero, no difiere de la Norma Foral 1/2014, en los aspectos sustanciales determinantes del sentido del voto particular y el pronunciamiento del Tribunal Supremo, resultan plenamente extrapolables los fundamentos transcritos, que vienen a ratificar la posición que mantiene en este recurso la abogacía del Estado, expuesta en el fundamento jurídico primero, párrafos tercero y cuarto, de esta sentencia.

Procede, en consecuencia, con estimación del presente recurso, declarar nula la Norma Foral impugnada.



CUARTO.- En cuanto a las costas, no ha lugar a su imposición ex artículo 139.1 LJCA , habida cuenta de las dudas de derecho que suscita el debate planteado, puestas de manifiesto en los dispares criterios mantenidos en el seno de este Tribunal, no disipadas hasta la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2015 .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación, la Sala (Sección Primera) emite el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINSTRATIVO Nº 110/15 INTERPUESTO POR EL ABOGADO DEL ESTADO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, CONTRA LA NORMA FORAL 5/2015, DE 11 DE FEBRERO, DE LAS JUNTAS GENERALES DE ÁLAVA, PUBLICADA EN EL BOTHA Nº 22, DE 20 DE FEBRERO DE 2015, DE INCORPORACIÓN DE CLÁUSULAS CONTRACTUALES RELATIVAS A LA COMPRA PÚBLICA SOCIALMENTE RESPONSABLE EN LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO FORAL, QUE DECLARAMOS NULA, SIN HACER ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0110 15, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 1 de septiembre de 2016.