Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00357/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACIÓN Nº 70/2021
APELANTE: Gloria
PROCURADOR: Ignacio López González
APELADO: Ayuntamiento de Bimenes
PROCURADOR: José Antonio Iglesias Castañón
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dña. María José Margareto García
Magistrados:
D. Luis Alberto Gómez García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a treinta de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 70/2021, interpuesto por Dña. Gloria, representada por el Procurador Don Ignacio López González, actuando bajo la dirección Letrada de Don Jorge Luis Cueto Zarabozo, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE BIMENES, representado por el Procurador Don José Antonio Iglesias Castañón, actuando bajo la dirección Letrada de Don Fernando Reina Tartiere. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.
Antecedentes
PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 185/2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de los de Oviedo.
SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 20 de enero de 2021. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 29 de abril pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Fundamentos
PRIMERO.- Recurso de Apelación
1.1 Por el Procurador Sr. López González, en nombre y representación de Dña. Gloria, se interpone recurso de Apelación frente al Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Oviedo, de fecha 20 de enero de 2021, por el cual se Dispone: 'Declarar la no admisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de D.ª Gloria frente a la inactividad del ayuntamiento de Bimenes'.
La recurrente, había interpuesto recurso contencioso-administrativo, que dio lugar a los Autos de P.O. nº 185/2020, del Juzgado nº 5 de Oviedo, frente a lo que calificó como ' LA INACTIVIDAD DEL AYUNTAMIENTO DE BIMENES, consistente en falta de resolución alguna respecto al escrito presentado por esta parte en fecha 15-03-2.019 e informe pericial que le acompañaba'. En ese escrito que cita, la Sra. Gloria instaba del ayuntamiento de Bimenes la realización de una serie de reparaciones en un camino público, sito en DIRECCION000, que discurre por la parte trasera de la vivienda propiedad de mi representada, demarcada con el número NUM000, para evitar las continuas filtraciones de aguas pluviales procedentes del mismo, que ocasionan, al encontrarse a un nivel superior a la dicha vivienda, graves humedades en la casa, todo ello debido a los sucesivos rellenos y obras llevadas a cabo en dicho camino que ha elevado considerablemente su nivel primitivo. En el escrito de demanda, vuelve a identificar como objeto del procedimiento en la misma forma que en el escrito de interposición del recurso, y en el Suplico de la demanda peticiona que se dicte sentencia: ' por la que condene a la mencionada administración local del Ayuntamiento de Bimenes, a llevar a cabo las obras y partidas detalladas en el informe pericial obrante en los autos redactado por doña Angustia, por importe PRESUPUESTADO DE 16.289,81 EUROS, al que nos remitimos, para poner fin de manera definitiva a las filtraciones de agua y las consiguientes humedades que se producen en la vivienda propiedad de la demandante, sita en DIRECCION000 nº NUM000, Bimenes, originadas en el camino público que discurre adosado a la fachada posterior de la misma y, de no llevarlas a cabo de manera inmediata, se autorice a esta parte a ejecutarlas a costa del mencionado Ayuntamiento de Bimenes y con todas las medidas necesarias para amparar los legítimos derechos de esta parte demandante'.
El auto apelado, tras el trámite de alegaciones previas a raíz del escrito del ayuntamiento demandado en el que se alega, en tal condición, dos causas de inadmisibilidad al amparo del art. 69 de la LJCA, resolvió desestimar la relativa a la extemporaneidad del recurso (art. 69.e); pero estimó la prevista en el art. 69.c), al considerar que no concurría actividad administrativa impugnable, en tanto que se plantea el recurso frente a una inactividad que no concurre. En concreto, el Auto señala: 'Por consiguiente, el examen de si estamos en presencia de un supuesto de inactividad previsto en el art. 29.1 se erige como necesario en este momento procesal a la hora de decidir sobre la admisión del recurso. En el caso de que no sea así procederá declarar su inadmisión sin entrar a valorar el fondo del asunto'; y tras analizar el contenido del art. 29.1, su etiología, y la doctrina jurisprudencial sobre su aplicación, concluye que ' el cauce seguido con la acción ejercitada es inadecuado y debe estimarse la pretensión del ayuntamiento demandado de no admisión del recurso contencioso-administrativo'.
1.2 Frente a este Auto, se alza la apelante razonando que la inadmisibilidad por inexistencia de actuación administrativa susceptible de impugnación en vía judicial es rechazable, toda vez que se ha producido una omisión, en primer lugar de pronunciamiento en vía administrativa, en cuanto a la determinación de las obras necesarias a efectuar, que es origen en segundo lugar de inactividad de la administración, no efectuando las obras necesarias de reparación de la vía de titularidad municipal, y esa falta de reparación, esa inactividad, es la que está causando daños cuantiosos en la propiedad de la demandante, daños que se siguen produciendo más graves cada año que transcurre y más graves en condiciones meteorológicas adversas, que la demandante no puede evitar pues no puede reparar un camino que no es de su titularidad, por tanto no se trata solamente de reparar daños, si no de evitar que se sigan produciendo, la demandante está soportando los daños sin poder impedir que estos cesen, siendo atacado su derecho de propiedad, por lo que si no fuese posible interponer demanda se estaría desvirtuando la finalidad de la institución, es decir que se transforma en una posición de impunidad lo que es en su origen el incumplimiento de un deber.
En definitiva, al no permitirse la interposición de la demanda, se está produciendo una clarísima indefensión, privando a la demandante del derecho más básico a la tutela judicial efectiva, proclamada por el art. 24.1 de nuestra norma Constitucional en su más primaria o genuina manifestación, cual es el acceso a la jurisdicción señalada para articular la defensa del ciudadano ante los poderes públicos, de tal manera que estos no queden inmunes al control jurisdiccional'.
1.3 Por la representación del Ayuntamiento demandado, se impugna el recurso por cuanto los argumentos que expone no son, sino que reproducción de las formuladas por dicha representación al evacuar el trámite conferido para alegaciones previas, a las que se dio completa respuesta en el auto recurrido. Defiende que el Auto apelado es ajustado a derecho y resultar absolutamente motivado, atendiendo a los razonamientos jurídicos que se recogen en el mismo, y la doctrina judicial aplicable, no habiendo incurrido por ello, en infracción jurídica alguna. Y destaca que la recurrente, en ningún momento, concretó la norma administrativa, en que se pudiera fundar tal obligación , limitándose a invocar, de forma genérica, e imprecisa, las normas propias de la responsabilidad civil extracontractual y de la responsabilidad patrimonial, las que lógicamente no podían dar sustento a la pretensión por inactividad que ejercitaba , toda vez que las mismas no establecen una obligación directa, exigible ex lege a la administración, siendo necesario la adopción de un acto administrativo declarativo, tras la prosecución del correspondiente procedimiento administrativo, para que ello pudiera resultar exigible. Niega que se haya conculcado el art. 24 de la C.E. con cita de doctrina del TC.
SEGUNDO.- Sobre la inactividad.
El Auto apelado parte del ejercicio de una acción que impugna una inactividad de la Administración local demandada, en atención al supuesto del art. 29.1 de la LJCA cuando establece: ' 1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración'; y esta conclusión la obtiene por la remisión que se efectúa en el escrito de demanda, al art. 25.2 del mismo Texto ritual, al regular: '2. También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración'.
En este sentido, cierta es, como razona el Auto de instancia que la inactividad de la Administración obtiene una específica regulación en la LJCA de 1998, que en su Exposición de Motivos expresamente explica ' Lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción Contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le corresponde. No toda la actuación administrativa, como es notorio, se expresa a través de reglamentos, actos administrativos o contratos públicos, sino que la actividad prestacional, las actividades negociables de diverso tipo, las actuaciones materiales, las inactividades u omisiones de actuaciones debidas expresan también la voluntad de la Administración, que ha de estar sometida en todo caso al imperio de la ley. La imposibilidad legal de controlar mediante los recursos contencioso-administrativos estas otras manifestaciones de la acción administrativa, desde hace tiempo criticada, resulta ya injustificable, tanto a la luz de los principios constitucionales como en virtud de la crecida importancia cuantitativa y cualitativa de tales manifestaciones...
Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad'.
En virtud de ello, el art. 29 de la LJCA regula los supuestos de inactividad de la Administración susceptibles de constituir objeto del recurso contencioso-administrativo, entre ellos, el definido en el apartado 1º ya trascrito.
En aplicación de este precepto, nuestra jurisprudencia viene marcando la línea divisoria entre lo que constituye este supuesto, y aquellos casos en los que, en realidad, la falta de respuesta de la Administración, se incardina en el instinto del silencio. En tal sentido, además de la STS de 24 de julio de 2000 citada en el auto apelado, la STS de 18 de noviembre de 2008 razona: ' CUARTO.- Sobre la prosperabilidad del recurso de casación.
El motivo de casación, en los estrictos términos formulados, debe ser acogido.
Estimamos que la Sala de instancia ha realizado una interpretación inadecuada del artículo 29.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , que dispone que 'cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación' y estipula que 'si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración', puesto que no tiene en cuenta que la pretensión principal deducida en el recurso contencioso-administrativo, de que se condene a la Dirección General de Transportes de la Junta de Andalucía 'al cumplimiento de sus obligaciones en los términos establecidos en los artículos 72 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestresy 65.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres', no tiene encaje jurídico en dicho precepto procesal, en cuanto que no se corresponde con el ejercicio de una acción prestacional dirigida a que la Administración dé cumplimiento a una prestación material concreta, determinada y debida, sino con una acción cuyo objeto es superar un estado antijurídico causado por la falta de adopción de un acuerdo que resuelva de forma eficiente el conflicto interadministrativo surgido entre la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera en materia de coordinación de concesiones de servicio público de transporte de viajeros, cuyo adecuado planteamiento procesal exige la intervención de las empresas concesionarias afectadas.
En efecto, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, siguiendo una reiterada doctrina jurisprudencial, considera que la Sala de instancia no podía estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, con el amparo procesal del artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , contra la supuesta inactividad de la Dirección General de Transportes de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, consistente en no dar respuesta a la reclamación formulada el 11 de diciembre de 2002, en relación con la concesión de la explotación de líneas de transporte de servicio urbano otorgada por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, y en no adoptar las medidas de coordinación y armonización de los tráficos urbanos e interurbanos coincidentes, porque no se da el supuesto previsto en la citada disposición legal, que establece un procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración, que se encuentra delimitado a aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general, que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividad material concreta y determinada, o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de determinadas personas, y que excluye los procedimientos iniciados a instancia de particulares en que juega el mecanismo del silencio administrativo'; y tras hacer referencia a la Exposición de Motivos de la LJCA, sigue afirmando: 'La jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución'.
En la misma línea, la STS de 14 de diciembre de 2007 (RC 7081/2004): ' Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración'.
En la STS de 12 de abril de 2011, se sentó lo siguiente: ' La pretensión principal deducida en el recurso contencioso-administrativo, de que se declare la obligación de Renfe y del Gestor de Infraestructuras Ferroviarias de cerrar, mediante la construcción de un vallado de protección, las vías del tren a su paso por el municipio de Benifaió, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 290 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, no tiene encaje jurídico en dicha disposición procesal, en cuanto que no se corresponde con el ejercicio de una acción dirigida a que la Administración dé cumplimiento a una prestación material concreta, determinada y debida, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación, o en virtud de un acto, convenio o contrato administrativo.
En efecto, consideramos que el criterio de la Sala de instancia no contradice la doctrina de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, que, siguiendo una reiterada y consolidada jurisprudencia, expuesta en la sentencia de 18 de noviembre de 2008 (RC 1920/2006 ), delimita el ámbito objetivo de la acción procesal prestacional contemplada en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , reconociendo que la citada disposición legal establece un procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración, que se revela adecuado respecto de aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general, que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividad material concreta y determinada, o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de determinadas personas, y que excluye, en consecuencia, aquellas peticiones o reclamaciones basadas en una presunta actuación ilegal de la Administración, por omisión, cuya satisfacción requiere la tramitación de un procedimiento administrativo, y, en su caso, de un pronunciamiento declarativo expreso de los Tribunales contencioso-administrativos para proceder a su ejecución'.
Y la STS de 10 de octubre de 2017: 'SEXTO.- En relación a la inactividad de la Administración, la doctrina de esta Sala, expuesta en las sentencias de 12 de abril de 2011 (RC 4990/08 ) y de 18 de noviembre de 2008 (RC 1920/2006 ), delimita el ámbito objetivo de la acción procesal prestacional contemplada en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , reconociendo que la citada disposición legal establece un procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración, que se revela adecuado respecto de aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general, que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividad material concreta y determinada, o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de determinadas personas, y que excluye, en consecuencia, aquellas peticiones o reclamaciones basadas en una presunta actuación ilegal de la Administración, por omisión, cuya satisfacción requiere la tramitación de un procedimiento administrativo, y, en su caso, de un pronunciamiento declarativo expreso de los Tribunales contencioso-administrativos para proceder a su ejecución.
Esta Sala reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración, establecido en el artículo 29 de la Ley jurisdiccional , al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución'.
La STSJ de Andalucía, Sala de Granada, de 26 de julio de 2016 (Recurso 2239/2011), señala, en un supuesto en el que se pretendía la realización de una determinada obra por parte de la Administración demandada: ' El precepto trascrito introduce en la jurisdicción contencioso-administrativa una nueva posibilidad para el administrado que, en virtud de un título determinado -acto contrato o convenio administrativo- cuya existencia no sea controvertida, tiene derecho a una prestación concreta por parte de la Administración, de manera que, comprobada la existencia del título, y a continuación del derecho a la prestación concreta, entendida esta última expresión en el sentido que al término se le da en el Derecho Civil (dar, hacer o no hacer alguna cosa), la consecuencia es que el administrado puede interesar a la Administración el cumplimiento de esa prestación concreta, y si, transcurridos tres meses desde dicha petición, la Administración no cumple lo solicitado, los interesados pueden interponer recurso contencioso-administrativo, en el que no se ejercitará una pretensión de anulación de un acto administrativo, es decir, que el Juez o Tribunal no va a enjuiciar acto administrativo alguno, no va a determinar si el acto es o no contrario a Derecho, sino que, verificada la existencia de una obligación de la Administración hacia el administrado y el correlativo derecho de éste a una prestación concreta, el plazo de tres meses al que se refiere el artículo 29.1 se le concede a la Administración para que proceda al cumplimiento de tal prestación, y, si no lo hace, podrá acudir a esta Jurisdicción ejercitando una pretensión de condena frente a la Administración, como acredita cumplidamente el tenor literal del artículo 32.1 de la Ley Jurisdiccional .
Sin embargo, el ejercicio conforme a derecho de la pretensión de condena regulada en el artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional pasa por el cumplimiento de los requisitos que, para su ejercicio ante esta jurisdicción, previene el precepto, esto es, que quien quiera hacer uso ante los Tribunales de esta peculiar pretensión de condena tiene que cumplir con los requisitos preprocesales que impone el precepto, para que así la Administración tenga la oportunidad de conocer que el reclamante le está pidiendo que ejecute en su favor una prestación concreta a la que tiene derecho, y pueda, en consecuencia, cumplir aquello a lo que está obligada o bien denegar el derecho del reclamante a la prestación concreta, bien por estimar que no tiene ese derecho, bien que lo tiene pero en unos términos distintos a los pretendidos, pero, en todo caso, lo que es necesario en el escrito a la Administración del reclamante es identificar la concreta prestación a la que tiene derecho y el precepto en el que ampara su ejercicio.
Por el contrario, el acto presunto desestimatorio es una ficción que el ordenamiento jurídico crea y pone a disposición del administrado para, ante la falta de respuesta de la Administración, entender desestimada su pretensión deducida en vía administrativa para franquear, de este modo, el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Del examen del presente caso, resulta que tanto en vía administrativa ( artículo 137 del expediente administrativo) como en esta sede jurisdiccional (escrito de interposición y demanda), la recurrente identificó claramente la acción que ejercitaba, la prevista en el artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional , impugnando la inactividad de la Administración en relación con las medidas solicitadas y la ejecución de las obras tendentes a evitar inundaciones, esto es, la recurrente se refería a una prestación concreta en su favor y al cumplimiento por la Administración de una prestación, siendo así que, como ya declarara esta Sala en sentencia de su Sección Cuarta 3457/2013, de 10 de diciembre de 2013 (recurso de apelación número 1164/2012 ), 'la mención de este precepto no es un mero formalismo sin trascendencia alguna, ante cuya falta se puede, igualmente, ejercitar ante los Tribunales una pretensión condenatoria a su amparo, pues si, cuando se reclama ante la Administración, no se menciona ese precepto, ésta puede entender legítimamente que su falta de respuesta puede dar lugar a una denegación de lo pedido por silencio administrativo o, incluso, que la falta de respuesta puede originar un silencio positivo, pero tanto en un caso como en el otro la pretensión que tras ello se puede ejercitar ante los Tribunales ya no es la propia del cumplimiento de una prestación concreta a favor del particular, pretensión esta última que, como ya se ha dicho, no es contra un acto -lo que sería propio de una pretensión contra una denegación por silencio negativo, en lo que lo que se pide primero es la anulación de esa denegación por silencio y derivada de ello otra pretensión diferente de condena-, o de ejecución de un acto -lo que es propio de la pretensión ejercitada al amparo del artículo 29.2 de la LRJCA , en la que lo que se pide es que la Administración ejecute un acto firme a favor de un particular-, es decir, que no enjuicia tanto un acto administrativo, positivo o negativo, cuanto el derecho a esa prestación concreta que se ha pedido y no se ha cumplido por quien está obligada a ello, es decir, que, en definitiva, lo que ocurre es que el nuevo régimen de pretensiones articulado por la Ley Jurisdiccional de 1998 impone a quien hace uso de ellas, en primer lugar, que ante la Administración se indique si de lo que se trata es de que ésta cumpla con una pretensión prestacional de dar, hacer o no hacer algo a su favor, o bien que lo que lo que se ejercita ante esa Administración es no ese derecho prestacional, sino una solicitud que, si no se cumple, da lugar al nacimiento de un acto administrativo, positivo o negativo, acto éste de carácter jurídico y no prestacional, el cual más tarde, si es positivo, puede pedirse que se ejecute, y, si es negativo, puede combatirse ante los Tribunales, pero aquí, a diferencia de la pretensión del artículo 29.1, el objeto del proceso es un acto administrativo, positivo o negativo, que tiene que haberse producido previamente en vía administrativa, y no una pretensión prestacional, en la que en vía administrativa no se produce acto administrativo alguno, por lo que, en suma, sólo el ejercicio adecuado por el particular ante la Administración de su pretensión le va a permitir posteriormente articularla ante los Tribunales de forma congruente con su ejercicio ante la Administración'.
TERCERO.- Interpretación antiformalista de la acción ejercitada.
Ahora bien, señalado lo anterior, no es menos cierto que si se repasa el contenido del escrito de interposición, y especialmente, el de demanda, en ningún momento la recurrente hace referencia específica y expresa al art. 29.1 de la LJCA. Si lo hace, efectivamente, al art. 25.2 de la LJCA en su encabezamiento. No obstante, en el cuerpo de la fundamentación jurídica se señala: ' Son de aplicación al fondo del asunto los artículos 1.902 y ss. y demás concordantes del Código Civil. Todos los relativos al mal funcionamiento de la Administración y las consecuencias que de ello se derivan, siendo el Ayuntamiento de Bimenes demandado el responsable de llevar a cabo las obras y reparaciones que se demandan por esta parte, tanto en el mencionado camino público, del cual es titular, como en la vivienda propiedad de la demandante, tal y como se detalla en el informe pericial apartado por esta parte y obrante en el Expediente remitido por el demandado. Son de aplicación las normas relativas a la responsabilidad patrimonial de la Administración, que desarrollan lo previsto en el artículo 106- 2 de La Constitución , entre otras: Ley 71/1.981 de 2 de abril; Leyes 39 y 40/2.015, de 1 de octubre, etc., así como la reiterada Jurisprudencia que los interpreta y desarrolla'.
Es decir, se hace expresa referencia a una acción de responsabilidad patrimonial, y en relación con ella se conecta el Suplico de la demanda.
No se escapa que es doctrina de nuestro TC la que afirma que la apreciación de una causa de inadmisibilidad, o un defecto procesal, no trasciende, en principio, el ámbito de la legalidad ordinaria, de forma que, si bien la obtención de una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas, es el modo normal de finalización de un proceso y de cumplimiento de la tutela judicial, ello no excluye que sea constitucionalmente lícita una resolución de inadmisión, que no entre en el fondo de la cuestión planteada, cuando tal decisión se funde en la existencia de una causa legal que así lo justifica y que resulte aplicada razonablemente por el órgano judicial (por todas las ( SSTC 37/1982, de 16 de junio , FJ 2, 182/2004, de 2 de noviembre . o STC 228/06 de ...). Pero también es doctrina reiterada del TC la que establece, conforme recuerda la STC de 7 de noviembre de 2005 (nº 279/2005) que: 'Hemos fijado el criterio de que la aplicación razonada de la causa legal de inadmisión debe responder a una interpretación de las normas conforme a la Constitución que respete el derecho fundamental ( SSTC 19/1983, de 14 de marzo, FJ 4 , y 259/2000, de 30 de abril , FJ 2). Aun cuando no es nuestra función revisar, con carácter general, la legalidad aplicada, pues el recurso de amparo no es una tercera instancia, sin embargo la inadmisión arbitraria o irrazonable, o basada en un error patente, afecta al contenido normal del derecho fundamental y debe dar lugar a la estimación del amparo. De ahí que la inadmisión basada en un motivo inexistente constituye, no sólo una ilegalidad, sino también una lesión que afecta al derecho reconocido en el art. 24.1CE , y por ello este Tribunal puede y debe comprobar la razonabilidad de la aplicación efectuada de la causa de inadmisión que haya sido tenida en cuenta.'
' Este Tribunal viene señalando desde la STC 35/1995, de 7 de febrero ,que el control constitucional de las decisiones de inadmisión o de no pronunciamiento sobre el fondo ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia aquí del principio pro actione ( SSTC 36/1997, de 25 de febrero , FJ 3; 145/1998, de 30 de junio , FJ 2; 39/1999, de 22 de marzo , FJ 7; 63/1999, de 26 de abril , FJ 2; 157/1999, de 14 de septiembre , FJ 2; 158/2000, de 12 de junio , FJ 5; 16/2001, de 29 de enero , FJ 4; 203/2004, de 16 de noviembre , FJ 2; 44/2005, de 28 de febrero , FJ 3), principio de obligada observancia por los Jueces y Tribunales que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 8/1998, de 13 de enero , FJ 3; 38/1998, de 17 de febrero , FJ 2; 63/1999, de 26 de abril , FJ 2; 157/1999, de 14 de septiembre , FJ 2; 158/2000 , FJ 5; 10/2001, de 29 de enero , FJ 4; 16/2001 , FJ 4). Conviene, no obstante, recordar también que, como este Tribunal viene señalando, el principio pro actione no debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan ( SSTC 207/1998, de 26 de octubre , FJ 3; 78/1999, de 26 de abril , FJ 2; 195/1999, de 25 de octubre , FJ 2; 3/2001, de 15 de enero , FJ 5), ya que esta exigencia llevaría al Tribunal Constitucional a entrar en cuestiones de legalidad procesal que corresponden a los Tribunales ordinarios ( SSTC 207/1998, de 26 de octubre, FJ 2 ; 78/1999, de 26 de abril, FJ 3 ; 64/2005, de 14 de marzo , FJ 2).
Lo que en realidad implica este principio es la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión -o de no pronunciamiento- que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión -o no pronunciamiento sobre el fondo- preservan y los intereses que sacrifican (entre otras muchas, 27/2003, de 10 de febrero, FJ 4; 3/2004, 14 de enero, FJ 3; 79/2005, de 2 de abril, FJ 2). Pues bien, a la luz de la jurisprudencia reseñada, habremos de determinar si la interpretación que contiene la Sentencia impugnada del art. 56.1LJCA y la consiguiente conclusión de que la demandante incurrió en 'desviación procesal' al plantear 'cuestiones nuevas' que no podían ser examinadas por el Juzgador dan cumplimiento a los parámetros del art. 24.1CE . ( STC Nº 133 /2005 de fecha 23/05/2005 ).
La STC ya citada, 228/2006, establece: 'Como regla general, la interpretación de las normas procesales y, más en concreto, el control de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales que condicionan la válida constitución del proceso, son operaciones jurídicas que no trascienden el ámbito de la legalidad ordinaria, correspondiendo su realización a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, de manera privativa, les confiere el art. 117.3CE . Sin embargo, del art. 24.1CE deriva que no puedan reputarse como respetuosas con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el de que las resoluciones judiciales sean fundadas en Derecho, las que incurran en arbitrariedad, error patente o irrazonabilidad. Cuando, además, se trata del acceso a la jurisdicción, el derecho a la tutela judicial efectiva excluye que la normativa procesal se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican ( STC 231/2001, de 26 de noviembre ).El principio pro actione, que opera sobre los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia, impide que esas interpretaciones eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho del justiciable a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida, pero no supone, como ha señalado este Tribunal, que exija necesariamente seleccionar la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles ( STC 122/2006, de 24 de abril ,entre otras muchas).
Por lo que se refiere al específico control jurisdiccional de la Administración, conviene recordar que hemos declarado que «la plenitud del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho ( art. 103.1CE ), así como de la función jurisdiccional de control de dicha actuación ( art. 106.1CE ), y la efectividad que se predica del derecho a la tutela judicial ( art. 24CE ), impiden que puedan existir comportamientos de la Administración pública -positivos o negativos- inmunes al control judicial», por lo que «de ningún modo puede excluirse que el comportamiento inactivo u omisivo de la Administración pública pueda incurrir en ilegalidad y afectar a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos» ( STC 294/1994, de 7 de noviembre )'.
Y la STC 11 de febrero de 2008 (Recurso de Amparo 7782/2004), en su Fundamento 5. Afirma: '5. La interpretación judicial de las normas de acceso al proceso está guiada también en relación con las personas jurídico públicas por el principio pro actione cuando se trate del acceso a la jurisdicción ( STC 175/2001, de 26 de julio , FJ 8).
Al respecto es doctrina consolidada de este Tribunal que el primer contenido en un orden lógico y cronológico del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales que reconoce el art. 24.1CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas. Un derecho que, no solo puede verse conculcado por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdicción, siempre que los obstáculos legales sean innecesarios y excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador en el marco de la Constitución, sino también por aquellas interpretaciones de las normas que sean manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas normas preservan y los intereses que se sacrifican, de forma que la negación de la concurrencia del presupuesto o requisito en cuestión sea arbitraria o irrazonable.
Es asimismo doctrina reiterada que la apreciación de las causas legales que impiden un pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones deducidas corresponde, con carácter general, a los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la función que les es propia ex art. 117.3CE , no siendo, en principio, función del Tribunal Constitucional revisar la legalidad aplicada. Sin embargo, corresponde a este Tribunal, como garante último del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, examinar los motivos y argumentos en los que se funda la decisión judicial que inadmite la demanda o que de forma equivalente elude pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado. Y ello, como es obvio, no para suplantar la función que a los Jueces y Tribunales compete para aplicar las normas jurídicas a los casos concretos controvertidos, sino para comprobar si el motivo apreciado está constitucionalmente justificado y guarda proporción con el fin perseguido por la norma en que se funda. Dicho examen permite, en su caso, reparar en esta vía de amparo, no sólo la toma en consideración de una causa que no tenga cobertura legal, sino también, aun existiendo ésta, la aplicación o interpretación que sea arbitraria o infundada, o resulte de un error patente que tenga relevancia constitucional o que no satisfaga las exigencias de proporcionalidad inherentes a la restricción del derecho fundamental ( SSTC 321/1993, de 8 de noviembre , FJ 3; 48/1998, de 2 de marzo , FJ 3; 35/1999, de 22 de marzo , FJ 4; 311/2000, de 18 de diciembre , FJ 3; 251/2007, de 17 de diciembre , FJ 4).
En otras palabras, en los supuestos en los que está en juego el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción el canon de enjuiciamiento constitucional de las decisiones de inadmisión o de no pronunciamiento sobre el fondo ha de verificarse de forma especialmente intensa, dado que rige en estos casos del principio pro actione, principio de obligada observancia para los Jueces y Tribunales, que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en derecho sobre la pretensión a él sometida, quedando aquéllos compelidos a interpretar las normas procesales, no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, con interdicción de aquellas decisiones que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia del cierre del proceso. En todo caso el principio pro actione no supone ni exige necesariamente que se seleccione la interpretación de la legalidad más favorable a la admisión entre todas las posibles ( SSTC 220/2003, de 15 de diciembre , FJ 3; 3/2004, de 14 de enero , FJ 3; 294/2005, de 21 de noviembre , FJ 2; 63/2006, de 27 de febrero , FJ 2; 127/2006, de 24 de abril , FJ 2; 358/2006, de 18 de diciembre , FJ 3; 1/2007, de 15 de enero , FJ 2; 52/2007, de 12 de marzo , FJ 2, por todas)'.
La aplicación de esta doctrina al presente supuesto analizado debe conducir a afirmar que, a pesar de la referencia que se hace en el encabezamiento del escrito de interposición, y del escrito de demanda al art. 25.2 de la LEC (que no al art. 29.1LJCA), del contenido del escrito de demanda, se adivina sin dificultad que la pretensión de la actora era obtener una respuesta afirmativa a su pretensión de ejecución de una obras en un camino público para evitar daños en su propiedad, haciendo específica referencia a la responsabilidad patrimonial de la Administración Local demandada. Por ello, como en el escrito inicial del E.A. de marzo de 2019 ya se señala la pretensión instada a la Administración, directamente relacionada con los daños en la propiedad de la solicitante, el Ayuntamiento demandado venía obligado a dar a esa pretensión el cauce procedimental oportuno, en concreto el propio de una solicitud de las referidas en el art. 67 de la LPACAP (responsabilidad patrimonial), y si tenía alguna duda, tendría que haber solicitado aclaración o subsanación a la aquí recurrente en aplicación del art. 68 del mismo Texto Legal. Frente a este comportamiento exigible, el Ayuntamiento dio la callada por respuesta, sin resolver la petición, (reiteración de otras anteriores), y sin realizar ninguna comprobación sobre la realidad de los daños y su origen, pretendiendo beneficiarse de este silencio ante un error en la designación de la acción ejercitada. Lo cierto es que la actora, tanto en el escrito de interposición, como en el de demanda, la inactividad que denuncia es la falta de respuesta expresa a su petición en vía administrativa, por ello, a pesar del error en el nomen iuris de la acción que se ejercita, es evidente que lo que pretendía era impugnar esa desestimación presunta de su petición.
Por ende, la Sala considera que se ha realizado una aplicación rigorista (que no contra legem) de la norma procesal, por lo que procede la estimación del recurso, dejando sin efecto el Auto de inadmisión apelado. El Juzgado deberá continuar la tramitación del procedimiento cuyo objeto debe considerarse la desestimación presunta de la solicitud realizada en vía administrativa.
CUARTO.- Costas.
Dadas las dudas generadas sobre la verdadera acción ejercitada, que es achacable a la propia parte recurrente, no procede hacer expresa condena en costas en ninguna de las instancias, en aplicación del art. 139 de la LJCA.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido estimar el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. López González, en nombre y representación de Dña. Gloria, frente al Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Oviedo, de fecha 20 de enero de 2021, por el cual se Dispone: 'Declarar la no admisión del recurso contencioso- administrativo interpuesto en nombre y representación de D.ª Gloria frente a la inactividad del ayuntamiento de Bimenes', Auto que se revoca, dejando sin efecto la inadmisibilidad del recurso que en él se acordaba.
Procede la devolución de los Autos al Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Oviedo, a efecto de que continúe la tramitación del procedimiento cuyo objeto debe considerarse la desestimación presunta de la solicitud realizada en vía administrativa.
Ello sin expresa imposición de costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
