Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 36/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 256/2020 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 256/2020

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 36/2021

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 256/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugnan los Acuerdos de 20-11-2019 del Tribunal Económico Administrativo Foral de Bizkaia que desestimaron las reclamaciones 2019/00926 y 2019/00925 interpuestas por Vodafone España S.A. contra los Acuerdos de la Jefatura del Servicio de Tributos Indirectos que desestimaron las reclamaciones la solicitud de rectificación de la autoliquidación del ITP-AJD, en la modalidad de operaciones onerosas, presentada el 27-04-2015 por razón de las concesiones administrativas de dominio público radioeléctrico DGZZ-1400368 y DGZZ-1400369, y la devolución de lo ingresado en dicho concepto.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: VODAFONE ESPAÑA, S. A U., representada por el procurador D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE y dirigida por el letrado D. JAVIER VILORIA GUTIÉRREZ.

-DEMANDADA: La DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la procuradora D.ª MÓNICA DURANGO GARCÍA y dirigida por la letrada D.ª MARÍA BARRENA EZCURRA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 19 de febrero de 2020 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el procurador D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE, actuando en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA, S. A. U., interpuso recurso contencioso- administrativo contra los Acuerdos de 20-11-2019 del Tribunal Económico Administrativo Foral de Bizkaia que desestimaron las reclamaciones 2019/00926 y 2019/00925 interpuestas por Vodafone España S.A. contra los Acuerdos de la Jefatura del Servicio de Tributos Indirectos que desestimaron las reclamaciones la solicitud de rectificación de la autoliquidación del ITP-AJD, en la modalidad de operaciones onerosas, presentada el 27-04-2015 por razón de las concesiones administrativas de dominio público radioeléctrico DGZZ-1400368 y DGZZ-1400369, y la devolución de lo ingresado en dicho concepto; quedando registrado dicho recurso con el número 256/2020.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.

CUARTO.-Por Decreto de 26 de noviembre de 2020 se fijó como cuantía del presente recurso la de 103.105,78 euros.

QUINTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO.-Por resolución de fecha 21 de enero de 2021 se señaló el día 28 de enero de 2021 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra los Acuerdos de 20-11-2019 del Tribunal Económico Administrativo Foral de Bizkaia que desestimaron las reclamaciones 2019/00926 y 2019/00925 interpuestas por Vodafone España S.A. contra los Acuerdos de la Jefatura del Servicio de Tributos Indirectos que desestimaron las reclamaciones la solicitud de rectificación de la autoliquidación del ITP-AJD, en la modalidad de operaciones onerosas, presentada el 27-04-2015 por razón de las concesiones administrativas de dominio público radioeléctrico DGZZ-1400368 y DGZZ-1400369, y la devolución de lo ingresado en dicho concepto.

Las Resoluciones de 1-04-2015 de la Secretaría de Estado para las Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información había concedido a la recurrente las precitadas concesiones de uso privativo del dominio público radioeléctrico (banda de 800Mhz), gravadas por el artículo 9.1 b) de la Norma Foral 1/ 2011 de 24 de marzo , de Bizkaia del ITPAJD.

La recurrente solicitó el 26-04-2019 la rectificación de las dos autoliquidaciones del ITPAJD presentadas por la realización del mencionado hecho imponible y la devolución de las sumas ingresadas en dicho concepto (51.680, 29 euros, por cada una de ellas) e intereses de demora con fundamento en que la concurrencia de dicho gravamen con la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico (la llamada tasa de espectro), regulada en el Anexo I, punto 3 de la Ley 32/ 2003 de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones, de aplicación a la fecha de devengo del primero, vulneraba, en particular, el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7-01-2002, sobre autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

En el Recurso 348/ 2018 de este Tribunal, interpuesto también por Vodafone España S.A. contra la desestimación de la solicitud de rectificación de las autoliquidaciones presentadas en el mismo concepto (ITPAJD) y por la misma causa (concesiones administrativas sobre el dominio público radioeléctico) de las antedichas, la Sala planteó cuestión prejudicial (asunto Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SANTA MARIA DE GUIA. PERSONAL LABORAL) sobre la conformidad de la regulación de dicho tributo (artículo 7.1 B de la Norma Foral de Gipuzkoa del ITPAJD; idéntico al artículo 9. 1 b de la Norma Foral 1/2011 de Bizkaia) con la Directiva 'de autorización', citada en el párrafo anterior; y dicha cuestión fue resuelta por sentencia del TJUE de 6-10-2020, posterior a la presentación de la demanda en los presentes y de ahí que la relevancia de tal sentencia para la resolución de este proceso no haya podido ser valorada por la recurrente en aquel trámite sino en el escrito de conclusiones.

A su vez, con fecha 13/01-2021 hemos dictado sentencia en el Recurso 348/ 2018, que resuelve la misma cuestión controvertida en este procedimiento, esto es, la conformidad de las autoliquidaciones del ITP-AJD de cuya rectificación se trata con la Directiva 2202/20, cuyos artículos 12 y 13 disponen:

'Artículo 12. Tasas administrativas

1.- ..

Artículo 13. Cánones por derechos de uso y derechos de instalar recursos.

Los Estados miembros podrán permitir a la autoridad pertinente la imposición de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, que reflejen la necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos. Los Estados miembros garantizarán que estos cánones no sean discriminatorios, sean transparentes, estén justificados objetivamente, sean proporcionados al fin previsto y tengan en cuenta los objetivos del artículo 8 de la Directiva 2002/21/CE (Directiva marco)'.

SEGUNDO.-El recurso contencioso se funda en los motivos idénticos a los examinados en la sentencia dictada en el Recurso 348-2018, cuyos fundamentos reproduciremos más adelante.

Por su parte, la oposición de la Diputación Foral de Bizkaia a la estimación del recurso objeto de las presentas se sustenta, previa transcripción de las disposiciones de Derecho interno y de la Unión Europea de aplicación al caso, en los siguientes motivos:

1.- La llamada 'tasa de espectro' (Anexo I.3 de la Ley 9/ 2014 de telecomunicaciones), grava con periodicidad anual la reserva del uso privativo de frecuencias del dominio público radioeléctrico con la finalidad de garantizar el uso óptimo de esos recursos y cubrir los gastos administrativos y de gestión derivados de tal reserva, y atiende al valor del bien cuyo uso de otorga; en cambio, el ITP-AJD (artículo 9 b de la NF 1/ 2011 de Bizkaia) grava por una sola vez la transmisión patrimonial que comporta la concesión administrativa otorgada sobre el mencionado dominio público, y no el uso o explotación de ese dominio.

2.-La Directiva 2002/20/CE regula el régimen de limitación en la imposición de cánones, categoría distinta a la del impuesto, y por lo tanto, el artículo 13 de aquella norma no se opone a la normativa interna que sujeta a imposición las concesiones administrativas otorgadas para la explotación del dominio público radioeléctrico; y este es el caso de la precitada Norma Foral de Bizkaia sobre el ITP-AJD.

3.-La sentencia del TJUE de 6-10-2020 en la cuestión prejudicial planteada por esta Sala respalda la conformidad del mencionado impuesto con la Directiva 2002/20/CE.

Se transcriben los apartados 19-55 de la antedicha sentencia y, asimismo, e invocan la STSJ de Madrid de 7-02-2014 (Rec. 1264/ 2010); STSJ de Galicia de 14-07-2017 (Rec. 15410/2016); STSJ de Extremadura de 23-01-2020 (Rec. 59/2019).

4.- La conformidad del ITP-AJD con el principio de capacidad de pago del artículo 31 de la Constitución Española.

5.- Las reglas para la fijación de la base imponible del ITP-AJD 8 artículo 15 a, b y c de la NF 1/2011 de Bizkaia) son de aplicación conjunta y no excluyente.

Se citan las sentencias del TSJ de Madrid de 24-06-2019 (Rec. 429-18) y de 10-07-2019 (Rec. 492/ 2018).

TERCERO.-En razón a la identidad entre las cuestiones controvertidas en este procedimiento y las examinadas en el Recurso 348-2018 vamos a reproducir los fundamentos de esa sentencia (Ponente: Ilmo. Sr. D. Luis Javier Murgoitio Estefanía), dictada una vez resuelta por sentencia del TJUE de 6-10-2010 la cuestión prejudicial (Asunto Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SANTA MARIA DE GUIA. PERSONAL LABORAL) planteada en ese procedimiento; incluido el que se refiere a las costas procesales

'PRIMERO.- En este proceso, en que, como se ha expuesto más arriba, se revisa la respuesta desestimatoria confirmada por el Tribunal Económico Administrativo Foral de Gipuzkoa a las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas por la concesión de uso privativo del dominio público radioeléctrico a la operadora de telefonía recurrente, no se han presentado a debate cuestiones de estricta legalidad tributaria interna o foral y sí, en particular, la exclusiva y problemática cuestión de derecho comunitario referida a la compatibilidad de esa figura impositiva con el derecho unificado europeo plasmado por la Directiva 2002/20/CE.

Como se ha anticipado en los Antecedentes, la colaboración interpretativa instada del Tribunal de Justicia de la UE, se ha materializado en los siguientes términos, cuya comprensión debe llevar a la solución del litigio que corresponde al órgano judicial interno;

'El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), en su versión modificada por la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro cuya normativa establece que el derecho de uso de radiofrecuencias está sujeto a una tasa por reserva del dominio público radioeléctrico sujete, además, la constitución de concesiones administrativas de ese dominio público a un impuesto sobre transmisiones patrimoniales, que grava con carácter general la constitución de concesiones administrativas de bienes de dominio público en virtud de una normativa que no es aplicable de manera específica al sector de las comunicaciones electrónicas, cuando el hecho imponible de tal impuesto está vinculado a la concesión de los derechos de uso de radiofrecuencias, siempre que esa tasa y ese impuesto, en su conjunto, cumplan los requisitos establecidos en el referido artículo, en particular el requisito relativo al carácter proporcionado del importe percibido como contrapartida del derecho de uso de las radiofrecuencias, circunstancia que corresponde comprobar al tribunal remitente'.

SEGUNDO.- Antes de examinar los aspectos decisivos que quedan remitidos por el Tribunal de Justicia al criterio de esta Sala se va a hacer una previa precisión de lo que en esta fase posterior a la cuestión interpretativa del artículo 267 del TFUE, procede examinar y decidir, tomado de la doctrina del Tribunal Supremo de varias Sentencias de 3 de abril de 2012 (por todas, ROJ: STS 2442/2012), que se expresaban así;

'En relación al primer motivo, hay que significar que la recurrente no solicitó el recibimiento a prueba, no obstante hacer referencia en el escrito de demanda a las conclusiones del Abogado General en el asunto Azores contrarias al criterio tradicional que se había mantenido.

Asimismo, pudo reaccionar en el proceso cuando se dicta el Auto ordenando quedar los autos pendientes de señalamiento, pues en los escritos de contestación a la demanda de las Juntas Generales de Bizkaia y de la Confederación Empresarial Vasca (....) se reseñó la doctrina del Tribunal de Justicia de 6 de Septiembre de 2006, que podía tener incidencia en el proceso.

También planteada la cuestión prejudicial formuló las observaciones que estimó oportunas ante el Tribunal de Justicia.

Por todo ello, no cabe hablar de indefensión por la actuación del Tribunal de instancia.

En todo caso, no existe precepto en el Derecho interno que obligara al Tribunal remitente a abrir un periodo probatorio tras la resolución de la cuestión prejudicial de interpretación, debiendo reconocerse, como señala la Sala de instancia, acertadamente, que la remisión que efectúa al órgano judicial interno la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de Septiembre de 2008 no puede ser entendida como un reenvío por parte del Tribunal comunitario de nuevas cuestiones, dudas o planteamientos que debe abordar en una perspectiva de intercomunicación o reciprocidad de actuaciones, que obliga a emprender una instrucción de oficio para resolver sobre los supuestos de hecho inciertos,al margen de los que enmarcan la pretensión revisora actuada por las partes mediante las alegaciones y pruebas contenidas en el proceso, al ser el TJUE sólo un Tribunal que asiste al órgano judicial interno exclusivamente en la interpretación de los puntos de Derecho Comunitario que se le someten y que deja al Tribunal remitente la determinación y examen de todas las cuestiones que exceden de esa interpretación.

Finalmente, aunque también es cierto que el artículo 61.1 de la Ley de esta Jurisdicción dispone que 'El Juez o Tribunal podrá acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuantas estimen pertinentes para la más acertada decisión del asunto',también lo es que según la jurisprudencia de este Tribunal, las tradicionalmente diligencias para mejor proveer no pueden utilizarse para suplir las omisiones de las partes, pues no constituyen un derecho de ellas, sino una facultad del Tribunal de manera que su previsión legal no puede servir para desplazar al Tribunal la carga de la prueba ( ssts 22 de febrero de 1994, 16 de septiembre de 1997 y 13 de octubre de 1999, 28 de junio de 2004 , entre otras muchas). En este sentido, en la Sentencia de esta Sala (Sección Tercera) de 27 de noviembre de 2007 (recurso de casación nº 786/2005), se ha declarado:

'Cabe recordar que esta Sala ha declarado reiteradamente que la autorización de la práctica de pruebas como diligencia para mejor proveer constituye, según se desprende del artículo 61 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, una facultad del Tribunal que no puede servir para desplazar al órgano judicial la carga de la prueba, ni puede utilizarse para suplir las omisiones de las partes, porque su finalidad está enderezada a completar el material probatorio para la más acertada decisión del proceso.'

De acuerdo con esa directriz jurisprudencial, lo que procederá en este caso es examinar la validez de las apreciaciones de la parte actora que rechazan que el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, en tanto comprendido en el ámbito del artículo 13 de la Directiva de Autorización, satisfaga esa exigencia de proporcionalidad y así, en las páginas 15 y siguientes de su escrito de demanda, -f, 72 y 73 de los autos-, después de detallar los componentes de la base imponible del ITPO aplicado al caso según cuadro del folio 72, en base al artículo 14.3 de la NF del tributo, se ponía de relieve que, a efectos del artículo 13 de la Directiva dicho tributo no cumplía ni justificaba de ninguna manera la condición de responder a la necesidad de uso óptimo de los recursos, (escasos) ni su importe guardaba relación con la intensidad de ese uso. Respecto de la proporcionalidad, tomando palabras de la Abogada General en el asunto C-55/11, que daba origen a la STJUE de 12 de Julio de 2.012, señalaba que no sería proporcional si se basaba en parámetros distintos y se fijaba en una cuantía que fuera más allá de lo necesario para garantizar el uso óptimo de los recursos, que es algo que el ITPO ignora y que lleva a que resulte necesariamente desproporcionado, disuadiendo de invertir en redes e instalaciones y obstaculizando la libre competencia. Nunca seria proporcionado, por tanto, un tributo como el ITP que recae sobre la tributación por Tasa de Espectro que por sí misma grava ya el valor de mercado de la atribución del espectro radioeléctrico agotando el gravamen permitido por la Directiva de autorización, y que causa por tanto una tributación adicional.

Con esta mínima recensión del escrito de demanda se pone de relieve que, si bien el escrito espontáneamente dirigido a este Tribunal por la parte litigante actora con fecha de 17 de Noviembre último, podría ser formalmente rechazable en tanto ajeno a todo trámite procesal ordenado o previsto, no lo debería ser en cambio por la razón que con la misma espontaneidad aduce la representación de la Diputación Foral demandada en su escrito registrado el día 23 del mismo mes y año, pues no incorpora novedades de fundamentación que la Sala deba repeler, sino, a lo sumo, una recapitulación de previas alegaciones y argumentos sobre los puntos pendientes, que, incluso de no haberse procedido de esa manera espontánea, podrían haber constituido el objeto de una elemental audiencia por parte del Tribunal, ya superada en tal medida.

TERCERO.- Una vez que el Tribunal de Justicia declara en su fundamento 34 que el artículo 13 de la Directiva 2002/20 no excluye la acumulación de varios cánones, en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece la imposición de un canon destinado a promover un uso óptimo de las frecuencias que se añada a otro canon con el mismo objetivo,siempre que tales cánones, considerados conjuntamente, cumplan los requisitos enunciados en dicho artículo 13, dos son los puntos en definitiva que la Sentencia del 6 de octubre de 2.020 en el asunto C-443/19, deja abiertos al examen y consideración del Tribunal interno (sin que la función de dicho Tribunal pueda entenderse como estimatoria ni desestimatoria de pretensión ni cuestión alguna), a pesar de que ofrezca una respuesta interpretativa que no confirma ni corrobora la oposición general e incondicional por parte del impuesto de transmisiones onerosas aplicado a la Directiva 2002/20, de 7 de Marzo, por la que el Auto de planteamiento preguntaba.

-El primero de esos puntos o interrogantes queda enunciado en los apartados 45 a 47, y es el de si el ITPO, aplicable a todos los operadores económicos, está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20, en la medida en que su hecho imponible esté vinculado a la concesión de los derechos de uso de radiofrecuencias, como contrapartida al derecho de uso de las radiofrecuencias (Se cita la STJUE de 6 de octubre de 2015, Base Company, C- 346/13).

La respuesta, como se ha visto, la ofrece la propia Sentencia en los números 47 y 48, al verificar que del Derecho nacional aplicable parece desprenderse que el otorgamiento de una concesión administrativa sobre el dominio público radioeléctrico es indispensable para poder disfrutar del derecho de uso exclusivo de las frecuencias del dominio público radioeléctrico. (Se cita también el artículo 28, apartado 1, letra b), del Reglamento aprobado el Real Decreto 863/2008, sobre que el impago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales constituye un motivo de revocación del título habilitante para tal uso). Concluye así el TJUE indicando que

'.......... sin perjuicio de la comprobación por el tribunal remitente, que es el único competente para interpretar el Derecho nacional, resulta que el pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales constituye una condición previa para obtener el derecho de uso de las radiofrecuencias y, por consiguiente, que aquel «impuesto» tiene las características de un canon establecido como contrapartida de este derecho de uso.'(Negritas nuestras )

Ante esta conclusión preliminar se puede corroborar tan solo por esta Sala que, como ya se anticipaba en la resolución de planteamiento y resulta de la Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, de 3 de Noviembre, aplicada al caso - articulo 45.2-, la obtención del derecho exclusivo a usar de determinadas bandas de frecuencias requiere ineludiblemente obtener una concesión administrativa sobre el uso del dominio público radioeléctrico, y así se plasmaba también, como exponente, en el documento administrativo de 10 de Octubre de 2.011 incorporado a estas actuaciones, -f. 180 a 183- mediante el que la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información formalizaba la concesión de uso respecto de la banda 2,6 GHZ adjudicada por Orden ITC 2508/2011, de 15 de setiembre.

En definitiva, dado que el Tribunal de Justicia ha considerado en la Sentencia prejudicial que esa era la premisa para entender que el ITPO funcionaba como ' canon'a efectos del artículo 13 de la Directiva de Autorización, la respuesta ha de ser necesariamente afirmativa.

-El segundo punto, que será el decisivo, es el que el mismo Tribunal de Justicia incorpora a la parte dispositiva de la Sentencia, negando la contraposición del ITPO con la Directiva para el caso de que ('.... esa tasa y ese impuesto, en su conjunto, cumplan los requisitos establecidos en el referido artículo, en particular el requisito relativo al carácter proporcionado del importe percibido como contrapartida del derecho de uso de las radiofrecuencias, circunstancia que corresponde comprobar al tribunal remitente'),en expresión que implicará, a sensu contrario, que de darse ese incumplimiento de requisitos y ausencia de carácter proporcionado, la vulneración de la Directiva 2002/20, se producirá de modo indiscutido .

Por ello, no deja de denotar una indebida simplificación la conclusión que en el escrito de la representación procesal de la DFDG de 23 de Noviembre pasado se expresa en términos de que lo que ha dicho el Tribunal de la UE es 'que resulta ajustado a derecho que se grave el uso de radiofrecuencias por parte de la operadora de telecomunicaciones, ya sujeto a la llamada tasa de espectro, con el Impuesto de Transmisiones patrimoniales a las concesiones administrativas de bienes de dominio público'.

La sola lectura de la Sentencia desmiente esa conclusión.

No puede en efecto darse sentido último y decisivo a la inicial correlación gramatical existente entre la cuestión planteada por esta Sala y la respuesta ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, no por su sentido formal negatorio zanja el problema de interpretación amplificado o de segundo nivel que el Tribunal resuelve, y que mantiene correspondencia con los matizados precedentes de la propia jurisprudencia no aludidos como tales en el planteamiento prejudicial de esta Sala, pero si, en cambio, contemplados por las observaciones de la Comisión Europea, como enseguida aludiremos.

No cabe, por tanto, a nuestro entender deducir que la más que probable rigidez y falta de matices de la cuestión planteada por esta Sala, limite y agote la repuesta del Tribunal de Justicia en su Sentencia de 6 de Octubre de 2.020, para llegar a la conclusión, -legítima deducción de una parte litigante, pero infundada-, de que sanciona favorablemente lo que no hace.

Dicho esto, la Sentencia del Tribunal de Justicia que, colaborando con esta Sala, nos ofrece la interpretación del Derecho comunitario sobre el punto de controversia, hace las necesarias precisiones acerca de qué elementos y requisitos debe cumplir un canon como el ITPO para no resultar opuesto al artículo 13 de la Directiva 2002/20, y que se extrapolan del texto de los números 49 a 53 del siguiente modo;

-Se trata de que este tribunal examine y valore si ese impuesto y la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, en su conjunto, cumplen los requisitos establecidos en el referido artículo 13 (con constante y especial remisión a la sentencia de 21 de marzo de 2013, Belgacom y otros, C-375/11, en sucesivos apartados).

-El canon por uso de radiofrecuencias que los Estados miembros pueden establecer debe ser no discriminatorio, ser transparente, estar justificado objetivamente, ser proporcionado al fin previsto y tener en cuenta, entre otros, los objetivos del fomento de la competencia y la promoción del uso eficiente de las radiofrecuencias.

-Se desprende igualmente del artículo 13 de la Directiva 2002/20, en relación con el considerando 32, que los cánones impuestos a los operadores de servicios de telecomunicaciones por el uso de radiofrecuencias deben perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de estas y no obstaculizar el desarrollo de servicios innovadores ni de la competencia en el mercado.

-Por lo que respecta, más concretamente, al modo de determinación del importe del canon por el uso de las radiofrecuencias, la autorización para utilizar un bien público que constituye un recurso escaso permite que el titular de dicha autorización obtenga importantes beneficios económicos y le confiere una ventaja frente a otras empresas igualmente interesadas en utilizar y explotar tal recurso, lo quejustifica que se le imponga un canon que refleje elvalor de la utilización de ese recurso escaso.

-En este contexto, el objetivo de garantizar que las empresas utilicen óptimamente los recursos escasos a los que tengan acceso implica que el importe de dicho canon debe fijarse a un nivel adecuado para reflejar el valor de la utilización de tales recursos, lo que exige tomar en consideración la situación económica y tecnológica del mercado de que se trate

Las observaciones de la Comisión Europea, en coincidencia con el criterio expresado por la firma operadora recurrente en este proceso y con el del Auto de este Tribunal que suscitó la cuestión interpretativa -f. 159 a 167 de estos autos-, se pronunciaban en el sentido de que ya la tasa de la LGTT 32/2003, agotaba las cargas pecuniarias relacionadas con el uso de frecuencias del artículo 13, -punto 30-, pero se abría después con carácter subsidiario la posibilidad de que el Tribunal de Justicia considerase (como así haría finalmente) al ITPO como gravamen incluido en dicho precepto sumándose a la referida tasa, para cuyo caso y con atención a los precedentes, indicaba las dos condiciones de que ambos cánones compartiesen el mismo objetivo de promover el uso óptimo de las frecuencias y los requisitos del artículo 13 de la Directiva de referencia, lo que seguidamente venía a rechazar para el presente supuesto en relación con el ITPO español, que no tendría ninguna conexión con ese objetivo de promover el uso óptimo de las frecuencias y si la de obtener ingresos para el sostenimiento de las cargas publicas imponiendo el gravamen sobre una manifestación de capacidad económica. De otra parte, la cantidad resultante de la suma de ambos conceptos sería incompatible con dichos requisitos una vez que es la propia Ley General de Telecomunicaciones la que considera que la Tasa cumple con ellos y como dispone el artículo 49.3, garantiza el uso óptimo de las frecuencias, El ITPO solo vendría a romper ese equilibrio y resultaría así un gravamen desproporcionado.

Hay que añadir que la representación del Reino de España. -folios 148 a 158-, concluía que la repuesta a la cuestión prejudicial debía sustentarse en que el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales grava el desplazamiento efectivo de un derecho a explotar una banda de frecuencias en atención a la capacidad económica determinada por la posibilidad de cederlo en el mercado secundario, 'y que no guarda relación ni en cuanto a su hecho imponible ni en cuanto a su destino con el procedimiento de autorización general que permite acceder al mercado de los servicios de comunicaciones electrónicas'.

CUARTO.- Para alcanzar la solución definitiva sobre la observancia de dichos requisitos, y en particular el de proporcionalidad, puede resultar ilustrativo tomar en consideración los precedentes del mismo Tribunal de Justicia que se citan, y en particular el de la Sentencia de 21 de marzo de 2.013 en asunto c-375/2011, juntamente con la STJUE 4 de septiembre de 2014 (ROJ: PTJUE 171/2014) en asunto C-256/13, esta última solo referida a dar respuesta al problema de la inclusión de un gravamen en el ámbito del artículo 13 de la Directiva, ya antes abordado en esta Sentencia.

En cambio la STJUE de 21 de marzo de 2.013, añadía a la respuesta esencialmente coincidente con la de este actual caso, la expresión 'Con estas mismas condiciones, puede constituir un método apropiado de determinación del valor de las radiofrecuencias la fijación del importe de un canon único por derechos de uso de radiofrecuencias tomando como referencia, bien el importe del antiguo derecho único de concesión calculado en función del número de frecuencias y de meses sobre los que recaen los derechos de uso de las frecuencias, bien los importes que resulten de las subastas.'

Argumentaba el Tribunal en los siguientes términos;

'42. A este respecto procede recordar que, con arreglo al artículo 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros pueden someter los derechos de uso de radiofrecuencias, no sólo a gravámenes destinados a cubrir los gastos administrativos, sino también a cánones destinados a garantizar un uso óptimo de este recurso (véanse, en este sentido, la sentencia de 20 de octubre de 2005, ISIS Multimedia Net y Firma O2, C-327/03 y C-328/03 , Rec. p. I-8877, apartado 23, y la sentencia Telefónica Móviles España, antes citada, apartado 24).

43. Ahora bien, el artículo 13 de la Directiva autorización no determina expresamente ni la forma que debe adoptar el canon impuesto por el uso de radiofrecuencias ni la frecuencia con que es exigible.

44. En cambio, se desprende del considerando 32 de la Directiva autorización que los cánones por el uso de radiofrecuencias pueden consistir en un importe único o en un importe periódico.

45. (......)

46. Sin embargo, el artículo 13 de esta Directiva obliga a los Estados miembros a garantizar que los cánones por uso de radiofrecuencias no sean discriminatorios, sean transparentes, estén justificados objetivamente, sean proporcionados al fin previsto y tengan en cuenta los objetivos del artículo 8 de la Directiva marco, entre los que figuran el fomento de la competencia y la promoción del uso eficiente de las radiofrecuencias.

47. Se desprende igualmente de dicho artículo 13 y del trigésimo segundo considerando de la de Directiva autorización que los cánones impuestos a los operadores de servicios de telecomunicaciones por el uso de los recursos deben perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de estos recursos y no obstaculizar el desarrollo de servicios innovadores ni de la competencia en el mercado.

48. Por lo tanto, los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización no se oponen a una normativa nacional que, como la controvertida en el litigio principal, impone un canon destinado a promover un uso óptimo de las frecuencias, aunque dicho canon venga a sumarse a otro canon anual igualmente destinado, en parte, al mismo objetivo,a condición de que el conjunto de estos cánones cumpla los requisitos mencionados en los apartados 46 y 47 de la presente sentencia, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.

49. En lo que respecta al método de fijación del importe de un canon único por los derechos de uso de radiofrecuencias tal como el que se discute en el litigio principal, es preciso señalar que la Directiva autorización establece las exigencias que deben respetar los Estados miembros al determinar el importe de un canon por utilización de recursos escasos, pero no prevé expresamente, sin embargo, un método concreto para la determinación del importe de ese canon(sentencia Telefónica Móviles España, antes citada, apartado 25).

50. (....)

51. En este contexto, el objetivo de garantizar que las empresas utilicen óptimamente los recursos escasos a los que tengan acceso implica que el importe de dicho canon debe fijarse a unnivel adecuado para reflejar el valor de la utilización de tales recursos, lo que exigetomar en consideración la situación económica y tecnológica del mercado de que se trate(sentencia Telefónica Móviles España, antes citada, apartado 28).

52. De ello se deduce, como indicó el Abogado General en los puntos 54 y 55 de sus conclusiones, que puede constituir un método apropiado de determinación del valor de las radiofrecuencias la fijación de un canon por derechos de uso de radiofrecuencias tomando como referencia, bien el importe del antiguo derecho único de concesión calculado en función del número de frecuencias y de meses sobre los que recaen los derechos de uso de las frecuencias, bien los importes que resulten de las subastas.

53. En efecto, está claro que, teniendo en cuenta los principios utilizados por el Reino de Bélgica para determinar el importe del antiguo derecho único de concesión,tanto uno como otro de estos métodos permiten obtener importes relacionados con la rentabilidad previsible de las radiofrecuencias de que se trate.Pues bien, la Directiva autorización no impide que se utilice tal criterio para determinar el importe de los cánones antes citados.' (....)

55. Con estas mismas condiciones, puede constituir un método apropiado de determinación del valor de las radiofrecuencias la fijación del importe de un canon único por derechos de uso de radiofrecuencias tomando como referencia, bien el importe del antiguo derecho único de concesión calculado en función del número de frecuencias y de meses sobre los que recaen los derechos de uso de las frecuencias, bien los importes que resulten de las subastas.'

QUINTO.- Trasladando ahora estos criterios al supuesto enjuiciado en este proceso, se va a constatar la concurrencia de diferentes figuras relacionadas con la previsión del artículo 13 de la Directiva con el siguiente significado:

-De una parte la Tasa por uso del dominio público radioeléctricoconfigurada por el artículo 49.3 de la LGTT 32/2003, con la finalidad explicita de garantizar el uso óptimo de los recursos, teniendo en cuenta el valor del bien cuyo uso se otorga y su escasez. Esas tasas deben ser impuestas de manera proporcional, 'de manera que se minimicen los costes administrativos adicionales y las cargas que se deriven de ellos'-articulo 49.4-. El procedimiento de determinación del valor de mercado y de la posible rentabilidad obtenida por el beneficiario se remitía a los parámetros -de la a) a la e)-, del Anexo I.3 de la Ley, con todas las especificaciones referidas a esa optimización del uso de las frecuencias, quedando la cuantificación de los referidos parámetros remitida a la periodicidad de la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

-En segundo lugar, no puede dejarse fuera de contemplación que las concesiones de usos privativos del dominio público radioeléctrico se adjudicaban a través de subastas económicas, y así lo detallaba el artículo 29 del reglamento de la LGTT aprobado por Real Decreto 863/2008 (vigente hasta 2017) sobre otorgamiento de concesiones para el uso del dominio público radioeléctrico por el procedimientode licitación, previsto para cuando fuera preciso garantizar el uso eficaz del dominio público radioeléctrico o cuando la demanda de uso superase a la oferta, y tras constatar que el número de solicitudes superaba la oferta limitada de dominio público radioeléctrico. A destacar que en los concursos o concursos-subasta, serían criterios de valoración según la naturaleza del servicio:

'a. Los plazos de despliegue de red y de cobertura.

b. Las cantidades a destinar en inversión nueva.

c. El número de estaciones radioeléctricas a desplegar.

d. Las técnicas que permitan hacer un uso más eficaz y eficiente del dominio público radioeléctrico'.

En consecuencia, debemos concluir que tanto la Tasa de devengo anual como el precio de licitación satisfacían las exigencias y requisitos del artículo 13 de la Directiva de Autorización, sin que se encuentre cuestionada en este proceso la proporcionalidad de su cuantía, acorde por demás, como hemos visto, a los criterios del TJUE en la Sentencia del asunto C-375/2011.

-Por otro lado, el Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales Onerosas, regido para el caso por la Norma Foral de Gipuzkoa 18/1987, de 30 de Diciembre (consta su texto parcial a los folios 192 a 197 de estos autos), aunque representa una categoría tributaria distinta que no se articula como 'canon concesional',en el sentido del derecho interno, o directa contraprestación del derecho al uso del dominio radioeléctrico definible como Tasa, - articulo 2.2.a) de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de Diciembre, y su concordante foral-, constituye un gravamen tributario - Impuesto-, -articulo 2.2.c-, cuyo hecho imponible está constituido precisamente por la creación de la concesión administrativa que requiere esa utilización privativa del dominio público, como manifestación de la capacidad económica del operador radioeléctrico -articulo 7.1.b) NF-, y se erige en una carga o prestación pecuniaria ineludible para posibilitar esa utilización, y plenamente vinculada a ella.

Se hace necesario coincidir con el criterio antes expresado de la Comisión Europea y la firma operadora recurrente, (por no decir también que con el de las observaciones de la representación del Reino de España), acerca de que ese canonno intenta siquiera satisfacer el requisito de garantizar la óptima utilización de los recursos escasos, ni siquiera de manera parcial y conjugada con otros gravámenes, (de los que se desentiende), y que su cuantificación proviene de pautas abstractas de capacidad económica y políticas tributarias generales, partiendo de la valoración global que la concesión administrativa pueda atribuirse, -base imponible y tipo aplicable-, como a cualquier otro derecho real de índole civil o administrativa.

En sentido abundatorio, y respecto a la proporcionalidad de la exacción, el artículo 14.3 de la referida Norma Foral, en consonancia con el artículo 13.3 del T.R 1/1993, de 24 de setiembre, en redacción dada por el apartado uno del artículo séptimo de la Ley 4/2008, de 23 de Diciembre, contiene la siguiente regla sobre Base Imponible.

'Como norma general, para determinar la base imponible, el valor real del derecho originado por la concesión se fijará por la aplicación de la regla o reglas que, en atención a la naturaleza de las obligaciones impuestas al concesionario, resulten aplicables de las que se indican a continuación:

a) Si la Administración señalase una cantidad total en concepto de precio o canon que deba satisfacer el concesionario, por el importe de la misma.

b) Si la Administración señalase un canon, precio, participación o beneficio mínimo que deba satisfacer el concesionario periódicamente y la duración de la concesión no fuese superior a un año, por la suma total de las prestaciones periódicas. Si la duración de la concesión fuese superior al año, capitalizando, según el plazo de la concesión, al 10 por 100 la cantidad anual que satisfaga el concesionario.

Cuando para la aplicación de esta regla hubiese que capitalizar una cantidad anual que fuese variable como consecuencia, exclusivamente, de la aplicación de cláusulas de revisión de precios que tomen como referencia índices objetivos de su evolución, se capitalizará la correspondiente al primer año. Si la variación dependiese de otras circunstancias, cuya razón matemática se conozca en el momento del otorgamiento de la concesión, la cantidad a capitalizar será la media anual de las que el concesionario deba de satisfacer durante la vida de la concesión.'

En el caso enjuiciado y tomando el ejemplo del folio 72 vuelto de estos autos, el ITPO tendria una base de 19.221.017,62 €, derivada de agregar 5.151.505 € de precio de subasta (A), + 55.081,03 € de canon del año inicial (B) + 14.014.431,59 € (C) resultante de capitalizar dicha Tasa al 10 por 100 por los 19 años restantes de concesión. Aplicado el tipo del 2 por 100, independientemente de que por proyección territorial al territorio Historio de Gipuzkoa le correspondiese tan solo el 0,3915%, el conjunto de las Comunidades Autónomas a que corresponde su exigencia en base a la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, sobre financiación de dichas CC.AA, exaccionaría el impuesto por un volumen de 384.402,036 €, en lo que representa entre siete y ocho veces más que la Tasa de Espectro del primer ejercicio, y en torno a un tercio de la que podría exigirse durante los 20 años totales de concesión por tal concepto de Tasa, como realmente ajustado a las previsiones del artículo 13 de la Directiva de Autorización.

Por tanto, debemos compartir igualmente las posiciones de litigantes e instituciones intervinientes que han atribuido una clara desproporción a dicho gravamen, -cuya supresión para el caso la Comisión propugnaba en su escrito-, y le han asignado la cualidad de sobrecarga económica desequilibrante para los operadores, y prohibida por el reiterado artículo 13, por cuanto incumplía los requisitos del mismo y no justificaba mínimamente su necesidad a fin de garantizar la finalidad del uso óptimo de los recursos por los operadores radioeléctricos mediante la imposición de un canon adecuado a ese fin.

SEXTO.- En suma, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación de los actos y acuerdos recurridos, con reconocimiento de la procedencia de la devolución solicitada en vía de gestión, siendo pronunciamiento éste que deriva del efecto directo y primacía del derecho comunitario aplicado que, en relación con el mencionado artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, ha sido declarado por la jurisprudencia del TJUE (Así Sentencia de 12 de julio de 2012 en los asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11).

En tal sentido, de la STS de 12 de Junio de 2.015, (ROJ. 2.782/15), en los términos que seguidamente extrapolamos, se derivan las siguientes consecuencias;

'En caso de conflicto entre una norma comunitaria y otra interna, siempre habrá de prevalecer la norma comunitaria. Este principio lo introdujo por primera vez el Tribunal de Justicia en sentencia de 15 de junio de 1964, conocida como sentencia --Costa c. Enel--. Posteriormente ha sido confirmada por numerosas sentencias que han dejado sentada una jurisprudencia que podemos caracterizar por los siguientes elementos:

1. La primacía se predica no sólo del Derecho comunitario originario, sino también del Derecho derivado.

2. El Derecho comunitario prevalece sobre el Derecho interno, sea cual sea el rango de la norma del Derecho interno que lo contradice; e incluso si la norma de Derecho interno que es contradictoria es anterior a la norma de Derecho comunitario.

3. En caso de conflicto entre el Derecho interno y el Derecho comunitario, la primacía del Derecho comunitario tiene que ser garantizada por los jueces nacionales (jueces internos). Lo que deben hacer los jueces internos es inaplicar la norma interna contraria, aunque ellos no tengan poder para eliminarla del ordenamiento. La eliminación de esa norma contraria del Derecho interno correr a cargo de las autoridades ordinarias competentes que tienen la obligación de eliminarla.'

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales, no se hace imposición de las mismas por tener cumplida cabida la excepción que establece el artículo 139.1 de la LJCA, ante las serias dudas de derecho que implica una cuestión sometida a consulta prejudicial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo presentado por el procurador D. Javier Ortega Azpitarte, en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA, S. A., contra los Acuerdos de 20-11-2019 del Tribunal Económico Administrativo Foral de Bizkaia que desestimaron las reclamaciones 2019/00926 y 2019/00925 interpuestas por Vodafone España S.A. contra los Acuerdos de la Jefatura del Servicio de Tributos Indirectos que desestimaron las reclamaciones la solicitud de rectificación de la autoliquidación del ITP-AJD, en la modalidad de operaciones onerosas, presentada el 27-04-2015 por razón de las concesiones administrativas de dominio público radioeléctrico DGZZ-1400368 y DGZZ-1400369, y la devolución de lo ingresado en dicho concepto, debemos anular y anulamos los actos recurridos y condenamos a la demandada a devolver lo ingresado a resultas de las mencionadas autoliquidaciones tributarias, con los intereses de demora devengados desde la fecha del pago y los que se devenguen hasta la fecha en que se ordene tal devolución; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0256 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 28 de enero de 2021.