Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 360/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 442/2020 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2020/0015945

Procedimiento Ordinario 442/2020

Demandante:SCI SERVICIOS DE CONTROL E INSPECCION S.A.

PROCURADOR D./Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ

Demandado:MINISTERIO DE CIENCIA E INNOVACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 360/2022

Presidente:

Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D.RAMÓN FERNÁNDEZ FLOREZ

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En la Villa de Madrid a veintiuno de abril de dos mil veintidós.

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez en representación de AUXILIAR CONSERVERA SA contra Resolución de la Subdirección General de Fomento dela Innovación del Ministerio de Ciencia e Innovación de fecha 22 de julio de 2020 de la Secretaría de Estado de Universidades , Investigación, Desarrollo e Innovación que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado Vinculante dictado en relación con el proyecto citado para el ejercicio de 2018. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO -Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se reconozca la calificación de I+D para el proyecto NOVEDOSO EQUIPO PARA AUSCULTACION DE AEROGENERADORES ejercicio de 2018.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO-Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación , acordándose cambio de Ponente para organización interna del trabajo de la Sección, y señalándose la audiencia del día 20 de abril de 2022, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez en representación de SCI SERVICIOS DE CONTROL E INSPECCION SA ., contra Resolución de 22 de julio de 2020 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Ciencia e Innovación que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado Vinculante emitido en relación con el proyecto NOVEDOSO EQUIPO PARA AUSCULTACION Y AEROGENERADORES IDI -2019-119971 a , para el ejercicio de 2018.

Según los datos que constan en el expediente, la aquí recurrente presentó solicitud para calificación del proyecto antes mencionado, que abarca desde el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2019. En concreto se refiere al ejercicio de 2018.

Acompaña Memoria que explica la actividad principal de la empresa, dedicada a la inspección reglamentaria e industrial, el control de calidad y los ensayos destructivos y no destructivos. Analiza ele estado del arte, centrándose en la energía eólica como la más madura y desarrollada. Explica la composición de un aerogenerador, y la necesidad de conocer el estado de las uniones de los diferentes tramos de la torre , dado que pueden producirse daños que llegarían al colapso de la torre. Se refiere a la medición por ultrasonidos, y los avances en el tema, pero tiene limitaciones sobre todo referidas a la medida de las soldaduras en las torres de los aerogeneradores relacionadas con las elevadas dimensiones de estos elementos, que dificultan enormemente el poder llevar a cabo ensayos complejos en la parte superior de las torres, y existen pequeños robots que permiten una medición exterior. O equipados con ultrasonidos. Y cita varios pero no existe ningún equipo capaz de llevar a cabo una adecuada medida automática de las soldaduras en la totalidad de la torre, debido a la gran altura que hay que alcanzar (hasta 100 m) y se centran en el desarrollo de un robot automático que permita la medida y toma de datos de las soldaduras en las torres de los aerogeneradores, de cara a conseguir una adecuada evaluación del estado de estos elementos para optimizar la prevención de daños y roturas. El proyecto pretende el desarrollo de un sistema de auscultación automático por ultrasonidos de uniones de soldadura de las torres de aerogeneradores que permita auscultar todas las uniones presentes en las mismas, incluidas aquellas situadas por encima de 25 metros. Se describen los objetivos tecnológicos perseguidos, y se pretende' diseñar y desarrollar un sistema automático de medida de soldaduras en la torre de un aerogenerador, que permita recorrer la totalidad de la torre realizando todos los ensayos requeridos sin dañar su superficie. Esto supone una novedad objetiva dentro del sector eólico, ya que no existe en la actualidad ninguna tecnología capaz de llevar a cabo esta misión'

Se menciona la planificación del proyecto, y en la página 23 y ss. de la Memoria describe las actividades que considera de investigación y desarrollo dentro de este proyecto.

El Informe técnico conclusivo emitido por ACIE entidad avalada por ENAC, analiza el proyecto, las diferentes fases, el estado del arte en la materia, y califica la primera actividad de necesaria en I+D se ha indagado de forma planificada el diseño del nuevo robot de auscultación automática por ultrasonidos, que tiene en cuenta las nuevas especificaciones y requerimientos dimensionales del equipo de medida para la obtención de los sistemas que lo componen: un sistema de tracción, un sistema de guiado y control y elementos auxiliares. Por otro lado, se ha desarrollado y se ha alcanzado un sistema robotizado capaz de alcanzar los 100m, garantizando la posición mediante un sistema de doble carro.

La actividad 2 ha elaborado la parte ultrasónica del prototipo aplicando los conocimientos adquiridos en el desarrollo tecnológico anteriores de las nuevas soluciones definidas y diseñadas para obtener un prototipo no comercializable y se califica de I+D necesaria

El Informe Motivado Vinculante emitido es favorable parcial y califica el proyecto de IT, entendiendo que :

'La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, la calificación del contenido del proyecto como Investigación y Desarrollo, al considerar el desarrollo de una nueva tecnología basada en la inspección automática por ultrasonidos que permita la inspección de todas las soldaduras que unen los diferentes segmentos que constituyen la torre del aerogenerador, contiene novedades tecnológicas objetivas.

Sin embargo, a la vista de las consideraciones expuestas, no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas. No es posible detectar que en el desarrollo de un sistema capaz de inspeccionar tanto soldaduras circulares como longitudinales, preserve la integridad de la superficie de la torre y pueda inspeccionar desde cota 0 hasta la cota superior de la torre con un acoplamiento de calidad, se haya realizado por primera vez la aplicación de nuevos conocimientos científicos o que se haya llevado a cabo un nuevo uso de tecnología ya existente, por lo que no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas. Más bien, parece que se va a llevar a cabo la optimización de los sistemas actuales mediante el uso de tecnología ya conocida y aplicada en el sector para la superación de las limitaciones en cuanto a su capacidad limitada de altura, su capacidad de inspeccionar tanto soldaduras circulares como longitudinales, y los daños que ocasionan en los recubrimientos protectores de la torre.

Con respecto a la incertidumbre, se desconocen cuáles son las causas científico-tecnológicas de que el éxito del proyecto esté asociado a un alto grado de incertidumbre de partida. Según el experto, la incertidumbre se centra en el empleo de un sistema de posicionamiento el cual debe ser de centímetros, y de un doble robot: un primer robot que actúa de mártir o de estación base soportando el umbilical, y un segundo robot, que actúa como cabeza de medida, conectado con un pequeño cable al primer robot y que por tanto no está sometido a grandes tracciones ni efecto vela del umbilical.

Esto sin duda, supone un desarrollo muy complejo, pero tal y como se reconoce en el apartado novedades tecnológicas ya existen sistemas de inspección automatizados y semiautomatizados para la inspección de soldaduras, y el empleo de sistemas de posicionamiento y de robots en este sector ya es conocido, por lo que su uso no supone el grado de incertidumbre necesario para calificar estas actividades cómo investigación y desarrollo.

Por último, es conveniente señalar que la creación de un nuevo producto o proceso no es suficiente para calificar un proyecto como Investigación y Desarrollo. De hecho, en el artículo 35.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades Vigente, se indica explícitamente que un nuevo producto o proceso puede recibir la calificación de Innovación Tecnológica.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de alzada, acompañando nuevo escrito del experto técnico que se refiere a la naturaleza de I+D del proyecto.

La resolución dictada en alzada desestima el recurso y en informe de la SG que contiene se detalla:

'La descripción del estado del arte y de las novedades impide corroborar que se produzca una indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, o la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes, atendiendo a las definiciones del artículo 35.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, o que se trate de un proyecto cuya novedad tecnológica sea objetiva en el mercado (ej. Consulta Vinculante V0656-05), condiciones necesarias para ser calificado como Investigación y Desarrollo.

- No se ha demostrado convenientemente ni se han aportado evidencias de que las técnicas y conocimientos para el desarrollo de un equipo de inspección de soldaduras para aerogeneradores fueran desconocidas al inicio del proyecto, por lo que tampoco ha quedado constancia del riesgo asociado a la incertidumbre para la consecución de los objetivos planteados. Se deduce que los desarrollos llevados a cabo se basan en conocimientos previos y técnicas existentes, y no queda patente una falta de certeza en alcanzar con éxito los objetivos propuestos que pudiera justificar la calificación de Investigación y Desarrollo.

- El desarrollo de un equipo de inspección de soldaduras para aerogeneradores supone sin embargo un avance tecnológico para la entidad y una novedad objetiva para la misma.( ej. Consulta Vinculante V0656-05) que justifica la calificación de innovación tecnológica de acuerdo a las definiciones del artículo 35.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades '

Contra dichas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda se refiere que se infringe el art. 35 de la LIS por incorrecta valoración de elementos aportados. La resolución es arbitrara y contradictoria. Se refiere a los informes aportados emitidos por expertos cualificados, y cita sentencias en apoyo de su tesis. .

SEGUNDO-El Abogado del Estado contesta la demanda y se centra en la normativa aplicable, y en los informes aportados.

Aporta informe de segunda opinión emitido por doctor en Informática que explica su curriculum, titulación y experiencia, evalúa el proyecto y analiza sus objetivos y planificación. El proyecto supone la integración y evolución de distintas tecnologías conocidas y entiende que es un avance. No se desarrolla investigación sino un desarrollo basado en técnicas y tecnologías bien conocidas en el sector y presentes en soluciones de otras empresas. Rechaza que sean novedades objetivas. El sistema de adhesión , uso de robots, sensores, no produce una primera aplicación de conceptos científicos ni se da un nuevo uso a tecnología ya existente. Integra y evoluciona diferentes tecnologías o técnicas que implican mejoras para la empresa. Y en sus conclusiones, entiende que las mejoras son complejas pero no justifican riesgo o problemática significativa con otros proyectos del sector. Supera limitaciones existentes pero utiliza tecnologías bien concordias . no se puede deducir que el proyecto persiga nuevos conocimientos ni una superior comprensión.

TERCERO- el recurrente aporta informe emitido por el experto técnico evaluador. Analiza los argumentos del informe de segunda opinión. Rechaza sus valoraciones y entiende que adolece de deficiencias. Entiende que la novedad es 'un cabezal sensorial que se incluye en el robot y que es parte del desarrollo del mismo. Entiende que' el proyecto es novedoso y el producto final es una invención resultado de un proceso planificado y no es una simple mejora sino un nuevo producto caracterizado por un nuevo tipo de oruga adaptado al control preciso en estructuras metálicas verticales y un nuevo sistema de doble robot que permite aplicar el mejor cabezal sensor para inspección superando los 100 metros de altura y sin daños ni deslizamientos no controlados'

CUARTO-se ha emitido informe por perito insaculado, como prueba aportada a petición de la recurrente. Emitido por Don Constantino, Ingeniero de grado de especialidad industrial electricidad-electrónica , su curriculum y experiencia constan . Analiza los datos que se aportan, y en sus observaciones detalla que es el único que permite la revisión por ultrasonidos de todas las soldaduras de torres de aerogeneradores en funcionamiento, en toda su altura hasta 120 metros, sin causar desperfectos. Detalla novedades objetivas. Y así entiende que es el único que permite la revisión de todas las soldaduras tanto circulares como verticales de torres de aerogeneradores en funcionamiento, en toda la altura y sin causar desperfectos o daños. Combina dos materiales distintos y a distinta distancia de la superficie en el diseño de cinta de ruga de desplazamiento. Incorpora un sistema de tracción novedoso y único conforme al estado actual del mercado. Coloca de forma alterna y longitudinal piezas metálicas de imán común y piezas de una goma especial de alta resistencia, y son ésas la que realizan el contacto directo con la superficie de tracción y las de imán refuerzan la adhesión y proporcionan una maniobrabilidad añadida. .

Analiza los conceptos del art. 35 y concluye que es una novedad objetiva que encaja en infestación y desarrollo: supone ideación planificada original, aplicación de resultados para fabricar nuevos productos y mejora tecnológica sustancial creando un primer prototipo. Rechaza los expuesto en el IMV y entiende que sí hay novedades objetivas, Existe un punto de partida pero los investigadores mejoran sustancialmente los nuevos productos. NO siempre debe implicar una nueva materia sustancia o tecnología, tal como se detalla en el art. 35 LIS

QUINTO-El tema objeto de debate exige partir de la normativa de aplicación. El art. 35 de la ley 27/2014, del Impuesto de Sociedades, dispone:

1. Deducción por actividades de investigación y desarrollo.

La realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de investigación y desarrollo.

Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la creación, combinación y configuración de software avanzado, mediante nuevos teoremas y algoritmos o sistemas operativos, lenguajes, interfaces y aplicaciones destinados a la elaboración de productos, procesos o servicios nuevos o mejorados sustancialmente. Se asimilará a este concepto el software destinado a facilitar el acceso a los servicios de la sociedad de la información a las personas con discapacidad, cuando se realice sin fin de lucro. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el mantenimiento del software o sus actualizaciones menores.

2. Deducción por actividades de innovación tecnológica.

La realización de actividades de innovación tecnológica dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de innovación tecnológica.

Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, incluidos los relacionados con la animación y los videojuegos y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

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4. Aplicación e interpretación de la deducción.

a) Para la aplicación de la deducción regulada en este artículo, los contribuyentes podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Economía y Competitividad, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en la letra a) del apartado 1 de este artículo para calificar las actividades del contribuyente como investigación y desarrollo, o en la letra a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3. Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria.

Ambos apartados contienen normas concretas sobre las bases para la deducción, y los porcentajes. El apartado 3 por su parte contiene una serie de exclusiones que no son de interés en este caso, dado que el informe recurrido es favorable parcial y entiende que el proyecto desarrollado merece la calificación de Innovación Tecnológica.

Para obtener las deducciones previstas, es necesario seguir un procedimiento que se regula en el RD 1432/2003, y así, en materia de Informes Técnicos de Calificación, el art. 5.3 del Real Decreto 1432/2003 de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, establece que:

'Salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)'

Tal como se ha puesto de relieve en reiteradas Sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, los conceptos de investigación y desarrollo , al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de marzo de 2013, ' El requisito central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades', entre las cuales, el artículo 33 Legislación citadaLIS art. 33Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades .Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

En diversas Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN se han efectuado pronunciamiento sobre estos conceptos en relación a recursos respecto a liquidaciones sobre el impuesto de sociedades. Debe puntualizarse que, en este caso, no se examinan las liquidaciones concretas sino la calificación de un proyecto determinado, que ha sido favorablemente calificado si bien de manera parcial, puesto que la Administración ha entendido que se trata de un proyecto de innovación tecnológica. Los argumentos recogidos en determinadas Sentencias que se citan sobre las deducciones fiscales por I+D son aplicables asimismo a las deducciones por IT.

Debe tenerse en cuenta además el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre la misma, así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la Jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011)Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 17-07-2012 (rec. 992/2011) estima que la discrecionalidad técnica ' ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11-1993 ( STC 353/1993 ) , 34/1995, de 6 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06-02-1995 ( STC 34/1995 ) , 73/1998, de 31 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 31-03-1998 ( STC 73/1998 ) , o 40/1999, de 22 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-03-1999 ( STC 40/1999 ) , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.'

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 que, en un asunto análogo sobre informes relativos a investigación y desarrollo a efectos de deducciones fiscales, declaró: 'Se ha de recordar que la discrecionalidad técnica expresada surge de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción 'iuris tantum' sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano administrativo en cuestión, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega'.

Así pues, hay que partir de que los Tribunales no pueden sustituir a la Administración en el ejercicio de una actividad discrecional determinada.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993 , de 29 de noviembre , corroborada también por la STC 34/1995, de 6 de febrero recuerda que: ' el Tribunal Constitucional, haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, 'aunque los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos [supuesto de discrecionalidad técnica], en modo alguno pueden sustituir a éstos en lo que sus valoraciones tiene de apreciación técnica ... no solo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales sino porque estos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más', de modo que 'la valoración del tribunal calificador en lo que de apreciación técnica tengan en sí misma escapa al control jurídico', con 'fundamento en una 'presunción de razonabilidad' o 'de certeza' de la actuación administrativa-va apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Ahora bien, aquella presunción, en tanto que presunción 'iuris tantum', también podrá desvirtuarse si se acredita infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado'.

Ello no impide, lógicamente, que la parte interesada pueda presentar cuantas pruebas estime en apoyo de su pretensión para desvirtuar esta presunción. Y tampoco impide a la Administración aportar pruebas en apoyo de sus tesis.

SEXTO- Partiendo de esta normativa y situación, y con los criterios Jurisprudenciales que se citan, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza hay que ponderar en cada concreto supuesto principalmente tres documentos. En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes, y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. De tal modo, no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse en sobre si constituye I+D o solo Innovación.

A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC). Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada. Es un documento especialmente trascendente en estas cuestiones, dado que contiene un informe especializado sobre el contenido de cada proyecto y la calificación que merece para los técnicos.

Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración, junto con la Memoria Técnico-Económica, y finalmente debe tenerse en cuenta el Informe Motivado Vinculante, que constituye el objeto del presente recurso contencioso y que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento.

A ello se añaden los diferentes informes periciales que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo las concretas circunstancias. Precisamente como se exponía anteriormente, la presunción de veracidad puede desvirtuarse, mediante pruebas concretas y concluyentes. Por ello, las partes pueden presentar cuantos informes estimen, y la propia Administración aportar los que considere en su apoyo.

Partiendo de estos aspectos, se ha llevado a cabo el proyecto antes descrito. Se examina en este recurso la anualidad de 2018 del proyecto.

Tal como se ha expresado anteriormente, el informe técnico de la entidad de acreditación suscrito por experto acreditado califica el proyecto de I+D, habiendo ratificado sus conclusiones el experto en todo momento., en los términos que se ha expuesto anteriormente.

La Administración por el contrario entiende que el proyecto incorpora novedades subjetivas. Tanto en el Informe motivado vinculante, como en la ampliación aportada con el recurso de alzada, se ha considerado que no se demuestra la novedad objetiva del proyecto. Se califica de avance subjetivo y por tanto como IT. El informe de segunda opinión analiza el proyecto y considera que incorpora novedades subjetivas, puesto que integra y evoluciona las distintas tecnologías conocidas. El sistema de adhesión mediate utilización de imanes para ascender sin dañar la superficie y un sistema de doble robot, no se considera novedad tecnológica objetiva. Entiende que se trata de técnicas estándar. Son mejoras complejas pero no justifican riesgo o problemática y utiliza tecnologías ya existentes.

El problema, como se ha venido poniendo de relieve de manera reiterada por esta Sala, reside en la calificación de la novedad de un proyecto, puesto que se asume que implica una novedad determinada pero el alcance y trascendencia de la misma debe ser examinada a efectos de aplicación del art. 35 de la LIS con las diferentes consecuencias que se derivan de una u otra calificación. Pero debe recordarse que los Informes Motivados y las resoluciones dictadas en alzada han valorado el proyecto como Innovación Tecnológica, favorables parcialmente a las pretensiones del actor. Luego no se rechaza que el proyecto incorpore novedades de determinada relevancia, sino el alcance de éstas.

SÉPTIMO-En la demanda se realizan una serie de alegaciones. en primer lugar, se hace referencia a la cualificación del personal de la entidad de acreditación, en la preparación técnica de los expertos de la entidad y en sus titulaciones específicas. se insiste en la experiencia reciente del Perito en la materia. Se ha rechazado la presunción de veracidad de la Administración y el informe emitido de segunda opinión, alegando que no reúne los requisitos del art. 5 del Real decreto. Estas manifestaciones se realizan en el escrito de conclusiones en referencia al perito de segunda opinión según informe aportados por la Administración, por entender que carece de experiencia reciente en la materia objeto del proyecto y no acredita la capacitación necesaria. Entiende que carece de estudio de estado del arte, y contiene errores de bulto. Se insiste al respecto en la probada solvencia de los expertos de la entidad que emiten los informes.

No puede cuestionarse sin más la solvencia de los expertos de la Administración, que llevan a cabo su labor con la máxima imparcialidad y objetividad en este marco concreto en el que se trata de valoraciones previas para deducciones fiscales. Y a ello se añade que, sin perjuicio de la evidente solvencia y seriedad de los expertos de la Entidad, el hecho de que en dichos informes se valore un proyecto como I+D no implica automaticidad alguna, ni obligatoriedad de la Administración para asumir estas conclusiones. La profesionalidad de los expertos intervinientes no es cuestionada en absoluto en ningún momento. Sin embargo, como se ha puesto de relieve de manera constante por esta Sala, no tiene carácter vinculante la Memoria o el Informe aportados con la solicitud. El sistema que regula el Real Decreto 1432/2003 para emisión de los informes motivados no prevé en absoluto esta conclusión. Tal norma se ha dictado en desarrollo del art. 33.4 de la ley 34/1995, en la redacción dada por la ley 7/2004, y posterior art. 35 del TRLIS RDL 4/2005, hoy derogado. En el Preámbulo de este Real decreto se explica:

'Resulta necesario ofrecer a los agentes económicos un entorno de seguridad jurídica que les permita conocer si las actividades que plantean llevar a cabo merecerán o no la calificación requerida para aplicar los incentivos fiscales considerados. Disponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i, así como de los gastos asociados a este tipo de actividades empresariales, supondrá un escenario de mayor certidumbre tanto para la empresa que ha de afrontar la toma de decisión de inversión, como para el resto de los agentes económicos que actúan en el tráfico jurídico mercantil, y muy especialmente para la propia Administración tributaria.

En esta línea, la reciente Ley 7/2003, de 1 de abril modifica el apartado 4 del art. 33 de la ley 43/1995 , del impuesto sobre sociedades e introduce la posibilidad para los sujetos pasivos de aportar a la Administración tributaria informes motivados relativos al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos necesarios para poder aplicar la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica... Esos informes motivados que tienen carácter vinculante para la Administración tributaria, deben ser elaborados y emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología o por un organismo adscrito a éste'

Sobre esta base, se regula el procedimiento y en el mismo no se confiere carácter vinculante el informe técnico emitido por la entidad, El art. 8.3 del Real decreto dispone que 'la falta de contestación el plazo de tres meses no implicará la aceptación de los criterios expresados por el solicitante en el escrito de petición de informe ni determinará efectos vinculantes para el Ministerio...'

Es decir, es evidente que los informes de los expertos han de examinarse para fundamentar sus conclusiones, pero la vinculación a los mismos se refiere a que han de aportarse y ser tenidos en cuenta, pero la Administración lleva a cabo un procedimiento que el Real decreto regula precisamente para verificar los resultados. Si la vinculación fuera absoluta, bastaría la mera aportación de los informes para que se otorgara la calificación pretendida, y es evidente que ello no es así. Se trata de la necesidad de aportación, y obligación de su valoración, pero no de que las conclusiones que los mismos recogen sean vinculantes y la Administración no pueda apartarse de las mismas. Ello no es así en modo alguno, y todo el procedimiento regulado conduce a la necesidad de valorar los informes, pero también es claro que el Informe Motivado Vinculante no tiene por qué coincidir con los aportados por la parte solicitante.

Por ello, sin perjuicio del perfil técnico de los informantes de la entidad, no cabe cuestionar los informes emitidos, y el informe de segunda opinión, que valoran el proyecto con arreglo a criterios serios y solventes. El problema en realidad es de valoración de pruebas, y no existe base alguna para dudar de la solvencia de los informes emitidos por la Administración. Como se ha expuesto, el procedimiento requiere la valoración de los proyectos, no basta con aportar la Memoria y el informe técnico para fundamentar la conclusión concreta.

En este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de su Sala Tercera, sec. 3ª, de fecha 23 de abril de 2021, rec. 5177/2020, dispone en tema idéntico al examinado que:

El informe emitido por una entidad acreditada por la ENAC está elaborado por técnicos independientes, pero ello no significa que dicho informe este dotado de presunción de validez alguna ni mucho menos de la presunción iuris tantum, reservada en nuestro ordenamiento jurídico para otros supuestos distintos.

Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado y tomado en consideración, atendiendo a la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y a la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa final en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes técnicos a otros organismos públicos o privados, así lo dispone el artículo 7 del Red 1432/2003 que regula el procedimiento especifico en esta materia y esa es la regla general en cualquier procedimiento administrativo, tal y como dispone el artículo 79 de la Ley 39/2015. Pero, en todo caso, la decisión le corresponde al órgano administrativo con competencia para emitir ese 'informe motivado' sin que se encuentre en modo alguno vinculado por las opiniones manifestadas por los informes técnicos que aporta la parte al procedimiento.

Es cierto que esta decisión ha de ser motivada y no puede ser arbitraria, por lo que la decisión debe adoptarse ponderando todos los documentos e informes obrantes, pero sin que los informes aportados por la parte, incluso los emitidos por peritos designados por entidades certificadoras acreditadas por la ENAC sean vinculantes para el órgano administrativo responsable de dictar la resolución administrativa, pues ni la norma establece el carácter vinculante de los informes técnicos que han de acompañar a las solicitudes de los interesados ni la propia regulación del procedimiento permite extraer otra conclusión, pues carece de sentido atribuir carácter vinculante a dicho informe para después reconocer que el órgano encargado de decidir puede adoptar libremente su decisión y solicitar otros informes técnicos en los que apoyar su decisión.

En el supuesto que nos ocupa el recurrente acompaño su solicitud con el informe técnico de una entidad certificadora (OCA) debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) que calificó su actividad como de I+D, al que añade en autos un informe de ratificación de la misma y posteriormente un informe pericial elaborado a su encargo por Profesor Titular universitario en ciencias físicas, que apoya el criterio de la recurrente y la entidad certificadora.

La Administración, por su parte, emitió su informe motivado tomando en consideración el criterio de sus expertos internos y después aportó un informe de 2ª opinión elaborado por una experta universitaria ajena a la Administración (doctora en Ciencias químicas y jefe del departamento en el Instituto Tecnológico Metalmecánico) que descarta razonadamente el carácter de I+D del proyecto.

Y sienta la siguiente doctrina:

CUARTO. Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

El informe técnico emitido por una entidad acreditada por la ENAC, que la parte aporta con su solicitud en el procedimiento previsto en el RD 1432/2003 para la obtención de la calificación del proyecto a los efectos de obtener deducciones fiscales, no está dotado de la presunción de veracidad ni de la presunción iuris tantum.

Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado ponderando la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes de organismos externos.

Este criterio ha sido confirmado por la Sentencia de 14 de julio de 2021, rec. 2532/2020, que sienta la siguiente doctrina:

El informe técnico emitido por una entidad acreditada por la ENAC, que la parte aporta con su solicitud en el procedimiento previsto en el RD 1432/2003 para la obtención de la calificación del proyecto a los efectos de obtener deducciones fiscales, no está dotado de la presunción de veracidad ni de la presunción iuris tantum.

Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado ponderando la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes de organismos externos.

Por tanto, esta es la doctrina del TS sobre esta materia, siendo cuestión especialmente relevante para examinar este recurso.

Debe añadirse , por otro lado, que los peritos que informan en un recurso contencioso-administrativo no han de reunir los requisitos exigidos en el art. 5 del Real decreto . Pueden reunirlos o no, puesto que se requiere experiencia y solvencia en el tema sometido a examen, y la valoración de unos y otros informes ha de hacerse siguiendo las reglas generales previstas en la LEC. Y desde luego no existe base para dudar de la solvencia de un perito determinado, cuya titulación y experiencia se detallan en el informe que emite.

El hecho de que se haya seguido escrupulosamente la tramitación prevista en el Real decreto 1423/2003, en modo alguno implica que sea automático el resultado. El procedimiento somete el proyecto, con los informes y demás documentación, a la correspondiente valoración y como se ha explicado, ésta no se vincula a los citados informes, puesto que se trata de valorar si estos proyectos, con estos informes , se incardinan o no en el concepto de I+D que regula la LIS

OCTAVO.-sentadas estas cuestiones generales, en este caso se aporta un informe pericial emitido por perito insaculado , admitido como prueba de la parte actora. Este informe, tal como se ha expuesto anteriormente, califica el proyecto como I+D. Entiende que incorpora novedades objetivas, tal como detalla en sus observaciones. Punto III. Apartado 4.2 y entiende que es el único prototipo que consigue la sujeción y desplazamiento por la torre gracias a la capacidad multiplicadora del efecto magnético que el material denominado Mumetal ejerce sobre un imán. Mezcla dos materiales y a distinta distancia y alterna piezas metálicas de imán común y piezas de goma de alta resistencia y son las piezas de goma las que realizan el contacto directo y efectivo con la superficie de tracción mientras las de mismas refuerzan la adhesión y proporcionan maniobrabilidad. Este Perito ha analizado los conceptos del art. 35 y considera que se produce una indagación original y planificada para descubrir superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico para fabricar nuevos materiales y diseñar nuevos sistemas y se crea un primer prototipo no comercializable. Entiende que hay novedades objetivas. Entiende que se produce una mejora sustancial de productos preexistentes, y no es preciso que se trate de un descubrimiento de una nueva materia , sustancia o tecnología, tal como se desprende del art. 35.

Esta prueba ha de ser valorada con las demás aportadas, y si bien es cierto que el informe de segunda opinión, coincidiendo con los informes de la Administración, había entendido que se trataba de un avance con sistemas ya conocidos, el Perito insaculado considera que es un avance objetivo , al crear un nuevo prototipo con una novedad especifica y concretada en sus observaciones. Es decir, su conclusión final es que es una novedad suficientemente relevante, una mejora sustancial que permite su calificación como investigación y desarrollo.

Analizando estos datos, la Sala ha de concluir que el proyecto ha de ser calificado de I+D. Esto no significa que el informe de la Administración carezca de presunción de veracidad alguna o que sea infundado, como sostiene el recurrente tanto respecto de los informes de la administración como del emitido por perito como segunda opinión. Por el contrario, se trata de opiniones muy fundamentadas, con informes serios y rigurosos, pero como sucede en diversos ámbitos, los peritos informantes mantienen opiniones distintas, no por ello carentes de interés o de solvencia. No se trata de que los informes de los técnicos o el emitido de segunda opinión sean inservibles o infundados, y por supuesto, nada tiene que ver la longitud de los informes con su rigor , puesto que lo importante es su contenido y la claridad de sus exposiciones. En ocasiones la longitud excesiva no implica claridad en absoluto. Por tanto, lo que se valora son los contenidos de los informes.

En este caso, la Sala debe valorar los citados informes , todos, con arreglo a las reglas generales contenidas en la LEC respecto a la prueba pericial, por tanto con arreglo a la sana crítica, y así valorando todos los aportados, la Sala concluye que el informe del perito insaculado resulta suficientemente relevante como para entender que se trata de un primer prototipo con un producto calificable de novedoso, pues se entiende por primera vez ha logrado un producto que permite revisar todas las soldaduras con la mezcla de dos materiales distintos en el diseño de la cinta de oruga de desplazamiento. Se aprecia como novedad, y no consta que tal sistema se hubiera utilizado previamente. Va más allá según se expone de un avance tecnológico. Es un producto que implica mejora sustancial respecto a los existentes, no es mejora radical y disruptiva, pero sí se aprecia una mejora relevante para ser incluido en el art. 35.1 a) como considera el perito insaculado en el informe emitido. Por tanto, la valoración de la mejora es el elemento fundamental, y ante las específicas explicaciones del informe emitido por el perito insaculado, ha de concluirse que la mejora es suficiente para su calificación como investigación y desarrollo

Ello conduce a estimar el recurso y por tanto, considerar que el proyecto merece la calificación de I+D en el ejercicio examinado. .

NOVENO.- En cuanto a las costas, el art. 139.1 de la LJCA impone las mismas a la parte cuyos pedimentos fueran rechazados, excepto que se produzcan dudas de hecho o de derecho. En este caso, el Tribunal ha tenido serias dudas puesto que la valoración de los informes exige un examen riguroso del tema, y todos los peritos merecen alta credibilidad. Además, el dato fundamental reside en la calificación de la novedad, admitiendo que es un producto claramente mejorado lo que ha producido diversas opiniones en los informantes. En fin, todo ello da lugar a concluir que no procede declaración de costas, ante las dudas de hecho y de derecho surgidas en el examen del tema objeto de recurso.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez en representación de AUXILIAR CONSERVERA S.A.,contra Resolución de la Subdirección General de Fomento dela Innovación del Ministerio de Ciencia e Innovación de fecha 22 de julio de 2020 de la Secretaría de Estado de Universidades , Investigación, Desarrollo e Innovación que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado Vinculante dictado en relación con el proyecto citado para el ejercicio de 2018 , debemos anular y anulamos las resoluciones, y por ello el proyecto debe ser calificado como I+D en el ejercicio examinado con las consecuencias que ello implique a efectos de aplicación del art. 35.1 a de l Ley del Impuesto de Sociedades. No procede hacer declaración sobre costas.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA , con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0442-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0442-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.