Sentencia Administrativo Nº 363/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 182/2015 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00363/2015

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 182/2015

APELANTE-APELADA: Carmela , Mariola , Adelina Y Gracia .

APELANTE-APELADA: SERVICIO GALEGO DE SAUDE

APELADA: ZURICH ESPAÑA, SA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA ,tres de junio de dos mil quince

En el RECURSO DE APELACION 182/2015 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por DÑA. Carmela , DÑA. Mariola , DÑA. Adelina Y DÑA. Gracia representadas por el Procurador D. DIEGO RAMOS RODRIGUEZ y dirigidas por el letrado D. CIPRIANO CASTREJE MARTINEZ, contra la SENTENCIA 708/2014, de fecha 27 de noviembre de 2014 dictada en el Procedimiento Ordinario 389/2011 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 2 de los de Santiago de Compostela sobre Responsabilidad Patrimonial. Es parte apelante-apelada el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por el LETRADO DEL SERGAS, y parte apelada, ZURICH ESPAÑA, SA, representada por la Procuradora DÑA. MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO y dirigida por el Letrado D. EDUARDO MARIA ASENSI PALLARES.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO. - Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1.- Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 389/2011, interpuesto por Dª Gracia y Dª Mariola , Dª Carmela y Adelina , contra la desestimación presunta y posterior resolución del secretario xeral técnico de la Consellería de Sanidade, de fecha 4 de abril de 2012, por la que se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en la cuantía recogida en la propuesta de resolución. Es decir, una indemnización de 37.500 euros para la esposa del paciente, Dª Gracia , y una indemnización de 2.500 euros, para cada una de las hijas, Dª Adelina , Dª Carmela y Dª Mariola . 2.- Se anula y deja sin efecto dicha resolución expresa impugnada en el particular relativo a la cuantía de la indemnización reconocida a Dª Gracia , fijada en dicha resolución en 30.000 euros, anulándose y dejando sin efecto dicha determinación, reconociéndose a dicha recurrente como indemnización que debe de abonar la administración demandada la cantidad de 60.000 euros, ratificándose y no modificándose la indemnización de 2.500 euros para cada una de las tres hijas, ascendiendo pues la cuantía total de la indemnización a 67.500 euros. 3.- No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO. - Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Doña Gracia , doña Mariola , doña Carmela y doña Adelina , impugnaron la resolución desestimatoria inicialmente presunta, y posteriormente expresa, de 4 de abril de 2012 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Sanidade, por delegación de la Conselleira, por la que se estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento el 29 de septiembre de 2008 de don Diego , marido y padre de aquéllas respectivamente, reconociendo en favor de la esposa la indemnización de 30.000 euros y 2.500 euros para cada una de las hijas.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela acogió parcialmente el recurso contencioso- administrativo planteado, reconociendo en favor de la esposa 60.000 euros y manteniendo la de 2.500 euros para cada una de las hijas.

Frente a dicha sentencia interponen recurso de apelación en primer lugar las demandantes, a fin de solicitar 150.000 euros a la esposa y 30.000 euros a cada una de las hijas (es la suma que se contiene en el suplico de la demanda presentada tras la resolución expresa), y en segundo lugar el Letrado de la Xunta de Galicia, en representación del Sergas, a fin de que se desestime el recurso contencioso-administrativo y se confirme la cantidad reconocida como indemnización en vía administrativa.

SEGUNDO .- Recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Sergas.-

La parte demandante alega la inadmisibilidad de esta apelación en base a que, conforme al artículo 81.1.a de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la cuantía de este recurso de apelación no excede de la cuantía de 30.000 euros.

Tal como se deduce de lo anteriormente expuesto, en vía administrativa se reconoció en favor de las demandantes la suma total de 37.500 euros, 30.000 euros en favor de la esposa y 2.500 euros en favor de cada una de las hijas, mientras que en la sentencia de primera instancia se reconoció en total 67.500 euros, 60.000 euros para la esposa y 2.500 euros para cada hija.

Por tanto, la summa gravaminispara el Sergas es de 30.000 euros que es, por tanto la cantidad en la que pretende la reducción a través del recurso de apelación.

Ante todo conviene advertir que el control, incluso de oficio, de los presupuestos de admisibilidad del recurso de apelación compete a los Tribunales con independencia de las alegaciones de las partes, ya que estamos en materia de orden público procesal, de la que nadie, ni siquiera el propio Tribunal, puede disponer. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 2004 precisa que 'el órgano jurisdiccional puede, en cualquier momento del proceso, incluso de oficio, determinar su cuantía ya que se trata de una materia de orden público, especialmente cuando de ello depende la procedencia o improcedencia de los recursos de apelación o casación, el cual no puede quedar al arbitrio de las partes'.

Recordaremos que el derecho a la segunda instancia es un derecho de configuración legal, sometido por tanto a los requisitos y condiciones que la ley y la jurisprudencia que la aplica e interpreta establecen, de modo que el derecho a la tutela judicial efectiva se ve satisfecho con la resolución dictada en única instancia aunque contra ella no quepa apelación. Y así, las SSTC 109/1987 o 322/1993 indican que 'la Constitución no garantiza una doble instancia, salvo en el orden jurisdiccional penal' En esta línea se pronuncia el ilustrativo Auto del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2011 (rec. 47/2011 ).

Así, la cuantía litigiosa no es la querida por las partes ni la apuntada por la sentencia de instancia sino la real, como precisa la STS de 8 de julio de 2002 (rec. 9062/1997 ) que remarca que resulta 'irrelevante a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación por razón de cuantía, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada, siempre naturalmente que la cuantía sea estimable e inferior al límite establecido.', pronunciamiento que, mutatis mutandis, es plenamente aplicable al recurso de apelación.

Dispone el artículo 81.1, letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros, tras la reforma operada por Ley 37/2011, de 10 de Octubre de Agilización procesal. El citado precepto debe ser objeto de una interpretación sistemática y finalista que conduce a la conclusión de que la limitación de la cuantía a 30.000 euros pretende evitar que los pleitos de menor entidad tengan acceso al recurso de apelación que, de este modo, queda limitado a aquellas cuestiones de especial relieve o trascendencia, siendo una forma de definir dicha trascendencia precisamente la cuantía del procedimiento.

Desde el momento en que el recurso del Sergas pretende la rebaja de la indemnización en 30.000 euros, ha de declararse la inadmisión de esta apelación.

TERCERO .- Recurso de apelación interpuesto por las demandantes.-

Como anteriormente se señaló, el objetivo de este recurso de apelación es la elevación de la indemnización a favor de la esposa hasta 150.000 euros y 30.000 euros a cada una de las hijas.

Al comienzo del escrito formalizador del recurso de apelación se concretan los motivos en que se fundamenta, en el sentido siguiente:

1. Infracción de los artículos 106.2 de la Constitución , en relación con los artículos 139.1 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común , y con los artículos 1101 , 1106 y siguientes, así como 1902 y siguientes del Código Civil , y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, como fundamento de la reparación integral del daño causado, así como infracción del artículo 24.1 de la Constitución , en su vertiente de infracción de la tutela ju8dicial efectiva, al no repararse íntegramente el daño causado.

2. Infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no valorar la prueba pericial practicada conforme a la sana crítica, así como infracción del artículo 120.1 de la Constitución , en relación con el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la motivación de las sentencias.

En el desarrollo de dichos motivos la parte demandante apelante advierte sobre la contradicción existente en los mismos hechos probados de la sentencia apelada, ya que, a pesar de asumirse por la Administración, en la resolución administrativa impugnada, que se trató de un claro déficit asistencial, se califica este como pérdida de oportunidad terapéutica, de lo cual se parte para fijar la suma indemnizatoria, sin motivar las bases por las que se fija la cifra de la condena. Se llama la atención sobre los términos jurídicos contradictorios que son la pérdida de oportunidad y el no ajuste a la lex artis, y se añade que, aunque se parta de la pérdida de oportunidad, sería imprescindible fijar primero la suma total que correspondería como indemnización por mala praxis, para razonar seguidamente en qué porcentaje ha habido pérdida de oportunidad, lo que no se hace en la sentencia de primera instancia, por lo que es tachada de arbitraria por esta parte apelante.

En todo caso, la demandante apelante destaca que se infringió la 'lex artis ad hoc', como así se reconoce en vía administrativa y judicial, al haber existido una grave demora y descoordinación de los servicios médicos del Sergas ante un paciente con una patología severa que necesitaba una intervención quirúrgica inmediata, de modo que, en términos de causalidad física, el retraso, la demora y la descoordinación son la causa del daño sufrido, porque la cirugía de la que era tributario el paciente tiene una tasa de supervivencia próxima al 100 %, tal como ha dictaminado el perito cardiólogo doctor Fabio .

A la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad, o, por el contrario, si ha concurrido quiebra de la ' lex artis ad hoc', pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 (recurso de casación 2892/2011 ), la pérdida de oportunidad se configura 'como una figura alternativa a la quiebra de la lex artisque permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio', añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización ' Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. En análogo sentido se han pronunciado las STS de 26 de junio de 2008 (recurso de casación 4429/2004 ), 25 de junio de 2010 (recurso de casación 5927/2007 ), 23 de septiembre de 2010 (recurso de casación 863/2008 ) y 16 de febrero de 2011 (recurso de casación 3747/2009 ).

En definitiva, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( STS de 10 de octubre de 2011 en recurso de casación 3056/2008 , 3 de mayo de 2012 en recurso de casación 2441/2010 , y 16 de mayo de 2012 en recurso de casación 1777/2010 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( STS 23 de septiembre de 2010 en recurso de casación 863/2008 , 19 de octubre de 2011 en recurso de casación 5893/2006 , 23 de enero de 2012 en recurso de casación 43/2010 , y 3 de julio de 2012 en recurso de casación 6787/2010 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( STS 3 de diciembre de 2012 en recurso de casación 2892/2011 ).

En ese sentido, es cierto que existe una contradicción tanto en la resolución administrativa impugnada como en la sentencia de primera instancia, en cuanto asume dicha tesis de la Administración, cuando en una y otra se admite, por un lado, la presencia de una pérdida de oportunidad terapéutica, y por otro la falta de adecuación de la asistencia médica a la lex artis ad hoc, pues a efectos indemnizatorios es diferente la apreciación de una y otra, como anteriormente hemos visto.

CUARTO. - Continuación del recurso de apelación interpuesto por las demandantes.-

De cara a decidir si existe la quiebra de la 'lex artis' que invoca la parte demandante, resulta conveniente partir de los hechos probados, que se concretan en que don Diego , nacido el NUM000 de 1956, era un profesional de la pesca de alta mar embarcado en buques bacaladeros que faenan en aguas del área de Canadá, por lo que se sometía rutinariamente a controles para renovar su licencia como profesional del mar.

En el año 2003, en uno de esos controles le informan de que tiene una ligera calcificación valvular, por lo que debe someterse a consultas anuales, sin esperar a la caducidad del certificado médico, debido a que probablemente en unos cuatro o cinco años tendría que ser sometido a una intervención quirúrgica, pasando una revisión anual desde entonces.

A mediados de 2007, cuando se encontraba faenando en alta mar en NAFO sufrió un síncope, precedido de un mareo, del que se recupera espontáneamente, si bien se repite al día siguiente acompañado de un episodio de taquicardia de 190 pulsaciones por minuto, que le duró una hora, por lo que el capitán del buque decidió su traslado a territorio de Canadá para ser visto por los servicios médicos, que ordenan su traslado a España en octubre de 2007.

Ya en Galicia, su médico de cabecera le solicita una consulta para el cardiólogo del Sergas, cuya cita se demora porque, según la información que recibe del Sergas, no hay cardiólogos suficientes y tendrá que esperar a que le llamen.

Ante este retraso, y el agravamiento de los síntomas que nota, como disnea a pequeños esfuerzos y dolor torácico, decide acudir a una consulta privada el día 17 de diciembre de 2007, llegando el cardiólogo que le asiste a la conclusión de que padece una estenosis aórtica severa sintomática, con clínica de síncope postesfuerzo, por lo que le recomienda completar estudio con la realización de cateterismo cardíaco, previo a cirugía de recambio valvular aórtico.

El señor Diego se dirigió nuevamente a los servicios médicos del Sergas para seguimiento y control de la evolución de su salud, y a fin de ser atendido por un cardiólogo del Hospital Montecelo de Pontevedra, pese a que su seguimiento se llevaba a cabo en el Centro de especialidades de Mollabao. Le mantuvieron la cita en este Centro para el día 27 de junio de 2008, a fin de evaluar el resultado de las pruebas, pero cuando llega a la consulta le informan de que no se puede llevar a cabo y que la nueva cita es para el 26 de enero de 2009.

Seguidamente la familia contactó con la Subdirección médica del Complejo Hospitalario de Pontevedra, que, pese a informarles que le proporcionarán una cita antes de esa fecha, no se dirigieron a ellos, por lo que, transcurrido un mes, volvieron a la Subdirección, donde les explicaron que no les habían llamado porque había médicos de vacaciones.

A los tres días de esta segunda visita a la Subdirección médica, el paciente es atendido por el jefe de la planta de cardiología, que le informa de que el caso es grave, que hay que intervenir cuanto antes y que se ocupan desde allí de llamar al Hospital do Meixoeiro, para que le realizasen un cateterismo previo a la intervención quirúrgica.

Quince días más tarde le dan una cita para cateterismo, que se anula el día fijado para la prueba ante la congestión del servicio por procesos urgentes, dándole cita para el día siguiente, ingresando a las 16 horas y saliendo a las 20 horas sin haberse hecho la prueba, por lo que es citado de nuevo y el día 1 de septiembre de 2008 le practican el cateterismo en el servicio de hemodinámica del Hospital do Meixeiro.

El informe del cateterismo le fue dado en mano al paciente para su entrega al cardiólogo de Pontevedra, y al llegar al Complexo Hospitalario de Pontevedra le informaron de que el cardiólogo no podía atenderles y que debían volver pasados quince días, pese a lo cual el día 15 de septiembre de 2008 el cardiólogo tampoco les atendió; ante la insistencia del paciente de que se encontraba muy mal, el cardiólogo le indica a su secretaria que llame al Hospital do Meixoeiro, desde donde le informan que el paciente no está en ninguna lista de espera.

El señor Diego falleció el 29 de septiembre de 2008.

QUINTO. - Continuación del recurso de apelación interpuesto por las demandantes.-

A la luz de los hechos que anteriormente han sido declarados probados resulta indudable que la actuación de la Administración sanitaria no se adecuó a la que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, era la científicamente correcta, en general o en la situación concreta que se presentó.

En el ámbito de la denominada medicina curativa o asistencial, la adecuación a la lex artis ad hocsignifica que han de ponerse a disposición del paciente, en este caso por parte de la Administración, todos los conocimientos y medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2007 , 11 de julio de 2007 , 26 de junio de 2008 , 25 de febrero de 2009 , 29 de junio de 2011 y 5 de junio de 2012 ). Equiparado a la antijuridicidad del daño, dicha ' lex artis ad hoc'entraña que el paciente no deba tener obligación de soportarlo por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en cada momento.

En el caso presente, no se pusieron a disposición del señor Diego los medios y conocimientos de la sanidad pública para prevenir y evitar el daño que finalmente se produjo, cuál fue su fallecimiento, porque a partir de octubre de 2007, en que fue remitido a España, debido a la deficiente asistencia y a la descoordinación de los servicios sanitarios, primero se demoró en demasía la atención que le debía ser prestada, lo que le obligó a acudir a una consulta privada, después se retrasó la práctica del cateterismo, que le había sido recomendado ante el diagnóstico, emitido en la consulta privada, de estenosis aórtica severa sintomática con clínica de síncope post esfuerzo, y finalmente, pese a que el jefe de planta de cardiología informó que el caso era muy grave, de modo que había que proceder a la intervención cuanto antes, tras la realización con retraso del cateterismo el día 1 de septiembre de 2008, no llegó a ser atendido por el cardiólogo del Complejo Hospitalario de Pontevedra, e incluso desde el Hospital do Meixoeiro informaron que no se encontraba en ninguna lista de espera, lo cual indudablemente se debió a la falta de diligencia previa, pues, ante la advertencia del jefe de planta de cardiología de que su caso era muy grave y que había de ser intervenido cuanto antes, nadie se preocupó de incluirlo en una lista de espera.

Refuerza la anterior conclusión la prueba pericial del especialista en cardiología don Fabio , aportada por la parte actora, quien concluye: 1º que al momento del fallecimiento el paciente no tenía fecha para la intervención quirúrgica, sin que pueda servir de disculpa que el servicio de cirugía cardíaca no tuvo conocimiento del caso hasta el día 12 de septiembre de 2008, puesto que el servicio de cardiología sí lo conocía con varios meses de antelación, y es responsabilidad de ambos servicios coordinarse adecuadamente para que los enfermos no sufran ni paguen con su vida las consecuencias de una mala coordinación, 2º que el cateterismo realizado el 1 de septiembre de 2008 reveló una obstrucción del 80 % de la arteria coronaria descendente anterior, que es la más relevante de las tres que componen el árbol coronario, y de cuya obstrucción total depende la vida del paciente, condicionando de por sí la estenosis aórtica severa el flujo de las arterias coronarias, reduciéndolo aún cuando no estuvieran obstruidas, lo cual, unido al diagnóstico que ya tenía el paciente en relación con su patología aórtica, hacía la cirugía no sólo inminente sino urgente, con el fin de resolver las dos situaciones planteadas, ya que el riesgo de infarto de miocardio y/o muerte súbita en estas condiciones es muy alto, 3º los síntomas y las pruebas realizadas al paciente justificaban la intervención antes de las seis semanas siguientes al diagnóstico (que se emitió el 17 de diciembre de 2007), y que tres meses después de conocerse su situación médica, nueve meses después de que el enfermo supiera su gravedad, y once meses después de que comenzaran los síntomas, todavía no había sido intervenido.

Por tanto, concurrió quiebra de la lex artis, de modo que, al ser la pérdida de oportunidad una figura alternativa a la de dicha infracción, a la hora de fijar la indemnización hay que atender a aquella vulneración y no a esta pérdida, de modo que, en principio, se procurará la reparación integral del daño ( STS de 10 de octubre de 2011, RC 3056/2008 , 3 de mayo de 2012, RC 2441/2010 , y 18 de junio de 2012, RC 676/2011 ), y ello necesariamente ha de llevar a incrementar la cuantía de la indemnización otorgada en la sentencia apelada.

SEXTO. - Continuación del recurso de apelación interpuesto por las demandantes.-

En el folio 6 del escrito de formalización del recurso de apelación cuantifica la parte recurrente la indemnización total por mala praxis en la suma de 189.808'28 euros, de los que 126.538'73 euros corresponderían a la viuda y 21.089'79 euros a cada una de sus tres hijas, cifras que considera actualizadas al baremo fijado en el Real Decreto de 5 de marzo de 2014, que se señala como orientativo y actualizado.

Debe recordarse que, tal como aclararon las STS de 23 de diciembre de 2009, RC 1364/2008 , y 3 de mayo de 2012, para la fijación de la cuantía indemnizatoria en los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración, regida por el principio de indemnidad plena o de reparación integral, los baremos de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor tienen carácter meramente orientativo y no vinculante para los tribunales de este orden jurisdiccional.

Junto a ello ha de tomarse en consideración la necesidad de adecuar la cuantía a las circunstancias del caso, como en este caso pueden ser la edad tanto del fallecido (52 años en la fecha del fallecimiento), como el estado físico previo del afectado, porque, a diferencia de lo que ocurre en los accidentes de circulación, en los que cabe presumir su buen estado físico previo, en este caso el señor Diego , tenía antecedentes significativos, pues de su historia clínica y del propio informe pericial del doctor Fabio se deduce que en el año 2004 había sido diagnosticado de calcificación valvular, constando tabaquismo, hipertensión arterial y dislipemia, en 2005 fue diagnosticado de estenosis aórtica moderada con válvula aórtica engrosada, que fue confirmada en ecocardiograma realizado en enero de 2006 por el servicio de cardiología del CHOP, y, como hemos visto anteriormente, ya en diciembre de 2007 se le diagnosticó estenosis aórtica sintomática con clínica de síncope postesfuerzo.

Ese estado patológico previo deficitario necesariamente ha de tomarse en consideración para la rebaja de la indemnización, siquiera en poca entidad, que se deduce del baremo, aunque este tuviera carácter meramente orientativo, por lo que se estima procedente fijar la cuantía en 120.000 euros para la esposa y 15.000 euros para cada una de las hijas.

SÉPTIMO. - Continuación del recurso de apelación interpuesto por las demandantes.-

En el suplico de la demanda, ahora reiterado, se solicitaba la condena de la aseguradora Zurich, que se añadiesen los intereses legales desde la fecha de iniciación del expediente de responsabilidad patrimonial, y que se incluyan asimismo los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Sí ha de condenarse, solidariamente con la Administración sanitaria, a la aseguradora, ya que expresamente se postula y no se ha negado la suscripción de la póliza y su cobertura contractual.

También procede la inclusión de los intereses legales desde la fecha de reclamación en vía administrativa.

Sin embargo, no existe amparo normativo para acoger la pretensión de inclusión de los intereses del 20% a satisfacer por la compañía aseguradora. En este sentido, dichos intereses se recogen en el artículo 20 de la Ley Contrato de Seguro , que establece:

' Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...'.

Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero, que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, ' no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable', como sucede en supuestos en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino primero contra la Administración, esta última el 25 de septiembre de 2009 (fecha de la presentación de la reclamación en vía administrativa), no habiéndose determinado la existencia de responsabilidad patrimonial sino hasta que se dictó la resolución expresa por la Administración el 4 de abril de 2012, y ello en una cuantía indemnizatoria muy inferior a la procedente, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la recurrente frente a la Administración. En este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006 .

A lo anterior cabe añadir que la aseguradora mostró disposición al pago cuando consignó el importe de 37.500 euros en total que había sido reconocido inicialmente en la resolución administrativa expresa que había sido dictada.

También nosotros lo hemos entendido así en nuestra reciente sentencia de 13 de mayo de 2015 (rollo de apelación 31/2015 ), en la que razonamos:

' En cuanto a la solicitud de condena de ZURICH al abono de los intereses moratorios del articulo 20.4 LCS , el Tribunal Supremo viene declarando que solo procedería la imposición de los mismos cuando la demora no tuviera una causa que justifique el retraso y, en el presente caso, es evidente que concurre, dada la tardanza de la Administración en resolver el expediente, pues siendo dirigido el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación actora, se dictó, con fecha 21/02/2013, resolución expresa desestimatoria, dejando pasar la Administración Sanitaria un largo lapsus desde la presentación en vía administrativa (29/12/2010), para cumplir con su obligación de dar respuesta expresa.

En ese sentido se pronuncia la S.T.S. de 23 de marzo de 2011 (dictada en el recurso de casación 2302/2009 ) señalando:

'... En cuanto a los intereses legales sobre las cantidades ahora efectivamente reconocidas se devengarán sobre las mismas desde el momento de la interposición de la reclamación ante la Administración. Y en cuanto a la reclamación de los intereses por mora de la aseguradora no ha lugar a su reconocimiento. Para ello nos remitimos a la Jurisprudencia de esta Sala y Sección recogida en la sentencia de 23 de diciembre de 2009 y en la que en ella se cita, y en la que expresamos que rechazamos aquella pretensión salvo en el matiz al que haremos referencia. Decíamos en aquel supuesto que ahora reproducimos que 'la condena al pago de esos intereses requiere, claro es, que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé, disponiendo su núm. 8 que 'no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'. En un caso como el de autos, en el que el rechazo por la Administración asegurada de la reclamación de responsabilidad patrimonial no carecía de todo fundamento, hasta el punto de ser refrendado por la Sala de instancia en su sentencia, no cabe apreciar una actitud de la aseguradora elusiva, injustificable, del pago de la indemnización. De ahí que, siguiendo en este punto el criterio que es de ver en la sentencia de 19 de septiembre de 2006, dictada en el recurso de casación núm. 4858 de 2002 ...'.

De todo lo anteriormente expuesto se desprende que procede el acogimiento en parte de este segundo recurso de apelación.

OCTAVO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , no se hará pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia respecto de ninguna de las apelaciones.

En cuanto a la del Letrado de la Xunta porque, si bien se declara su inadmisión, el apelante se ha limitado a seguir las indicaciones de la sentencia de primera instancia.

Y en cuanto a la apelación deducida por las demandantes, como consecuencia lógica de haberse acogido la misma.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con inadmisión del recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia, y con acogimiento del formulado por las demandantes DOÑA Gracia , DOÑA Mariola , DOÑA Carmela Y DOÑA Adelina contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela de 27 de noviembre de 2014 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma en el sentido de condenar, solidariamente con la Administración, a la Compañía de Seguros Zurich, y elevar la indemnizaciónconcedida a doña Gracia hasta CIENTO VEINTE MIL EUROS ( 120.000 EUROS) y hasta QUINCE MIL EUROS( 15.000 EUROS) a cada una de las hijas, en todo caso más los intereses legales desde el 25/9/2009, fecha de reclamación en vía administrativa, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia de ninguna de las apelaciones.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0182-15-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, tres de junio de dos mil quince.