Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 363/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 210/2020 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2020/0005312

Procedimiento Ordinario 210/2020

Demandante:BINTER CANARIAS, S.A.

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS

Demandado:MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 363/2022

Presidente:

Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. RAMÓN FERNÁNDEZ FLOREZ

D.JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En Madrid, a veintiuno de abril de dos mil veintidós.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 210/2020, en los que figura como parte recurrente BINTER CANARIAS, SA, representada por el procurador Antonio Miguel Araque Almendros y defendida por el letrado Carlos Cabrera Padrón; y, como recurrida, la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley Jurisdiccional, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia acogiendo sus pretensiones y condenando a la Administración autora de la resolución recurrida, en los términos y extremos que obran en el suplico de la misma.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el pleito a prueba, practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, se señaló, para el veinte del mes corriente, su deliberación, votación y fallo; habiéndose celebrado la citada actuación en el día señalado; tras lo que quedaron los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Fernández Flórez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución de 20 de enero de 2020, de la Dirección General de Aviación Civil, del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, recaída en el procedimiento de reintegro instruido a Binter Canarias, SA, relativo a la bonificación de las tarifas de los servicios regulares de transporte aéreo de los residentes en las Comunidades Autónomas de Canarias, Islas Baleares, Ceuta y Melilla, correspondiente al mes de mayo de 2013, con numero de referencia SGTA-S 4/2020, en la que se acuerda requerir a la recurrente para que reintegre la suma de 603.639,96 euros más 162.534,43 euros, lo que totaliza un total de 766.174,39 euros.

En la demanda se ejercita una pretensión revocatoria de la citada resolución y, subsidiariamente, otra tendente al restablecimiento de su situación jurídica individualizada para que se aminore la devolución exigida, en los términos expuestos en su demanda.

SEGUNDO.- El procedimiento de reintegro objeto del presente procedimiento trae causa de no haber aportado la recurrente la documentación que le fue exigida por la Administración, en orden a acreditar los pagos efectuados, realmente, por los pasajeros que ha transportado en el citado mes de mayo de 2013, comprendidos en el muestreo aleatorio practicado; alegando la recurrente que pudo aportar la documentación acreditativa de la cantidad realmente pagada por los pasajeros que habían adquirido directamente los billetes a la compañía; en otros casos, las agencias de viajes que habían vendido los billetes aportaron la documentación requerida por la Administración; pero, que en otros supuestos (aproximadamente el 50% de la muestra) las agencias de viajes -fundamentalmente del Grupo Globalia- se han negado a hacérsela llegar o aportarla a la Administración aduciendo la normativa en materia de Protección de Datos.

La Administración, según el informe de la Intervención General de la Administración del Estado, ha comprobado como algunas de las agencias de viales que han intermediado en la venta de los billetes practicaron descuentos en las tarifas reguladas, que no se tomaron en cuenta para la liquidación de la subvención; y, en otros, resulta que no se ha acreditado, por la recurrente el importe realmente pagado por los compradores de los billetes.

Por ello, se acordó que, al no haberse desvirtuado las alegaciones contenidas en el informe de control financiero, se acuerda la obligación de reintegrar las sumas indicadas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 37.1, apartados e y f de la Ley 38/2003, General de Subvenciones.

La recurrente, en su demanda refiere que no puede aportar una documentación, relativa al importe realmente pagado por los pasajeros a las agencias de viajes -factura o ticket de venta- puesto que no está en su poder ni a su disposición, que obra en poder de aquellas; que, en ocasiones, forman parte de grupos competidores; dichas agencias de viajes también ostentan la condición de colaboradores de la subvención, por lo que ha de ser a ellas a quienes la Administración, por aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC), ha de exigir la aportación de aquellas pruebas; es totalmente injusto exigirla el reintegro parcial de la subvención puesto que el beneficiario (pasajero) efectuó el viaje, y ella tuvo que adelantar los costes correspondientes al transporte (la parte subvencionada del billete), de tal forma que se produciría un empobrecimiento injusto, a su respecto, puesto que transportó al pasajero y ahora no cobraría el coste del servicio; si algunas agencias de viajes han practicado descuentos indebidos en el precio de tarifa regulada, no solo no se lo comunicaron, sino que ha de ser a ellas a quienes se les exija la devolución del exceso; existe una presunción, a través de los cobros efectuados a traves del sistema de venta de billetes BSP; el precio del billete reflejado en dicha plataforma informática es realmente el pagado por el pasajero, puesto que esa fue la cifra que se le abonó a la recurrente desde la agencia de viajes; el procedimiento implantado por Binter para comprobar las identidades de los pasajeros y el cumplimento de los requisitos de la subvención ha sido aprobado, previamente, por Aviación Civil; la Administración tiene facultades y posibilidades de exigir a los pasajeros (beneficiarios de la subvención) y a las agencias de viajes que aporten la justificación documental del precio realmente pagado; algunas de las agencias de viajes han cerrado y no es posible reclamarles la documentación; ha aportado, durante el procedimiento administrativo ante la DGAC nueva documentación que no ha sido valorada; también, se opone al propio proceso de extrapolación y a los resultados del mismo, a fin de acreditar que el desfase es inferior al 5% del importe subvencionado, lo que tendría importantes consecuencias en el cálculo del importe a reintegrar; como que ha aportado diversa documentación después de la emisión del informe de control, que no ha sido tomada en consideración por la Administración; y, finalmente, que la suma a reintegrar es desproporcionada.

Por su parte, el Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, recoge (folios 28 a 30):

'...en el presente recurso se discute si la compañías aérea ha cumplido o no las obligaciones 'contables, registrales o de conservación de documentos cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales', así como 'las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención' ( artículo 37, e/ y f/ de la LGS ). Interesa destacar lo anterior puesto que en varios lugares del escrito de la recurrente y, sobre todo en las págs. 91 y ss., se esfuerza en criticar la intransigencia de la Administración al no admitir la prueba por indicios, cuando se trata de un medio de prueba previsto y admitido por la normativa procesal. Según esto, se trataría de demostrar a la Sala el cumplimiento por la recurrente de todas las obligaciones que le eran legalmente exigibles y, aún más, el comportamiento absolutamente diligente adoptado en todo momento, de modo que si la Administración no ha podido ejercitar sus competencias en orden a verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o, en general, conseguir los objetivos, que fundamenta la concesión de la subvención, será imputable las agencias de viajes, por su recalcitrantes incumplimientos o, incluso, su comportamiento desleal dada su pertenencia a grupos competidores; o, quizás, la responsabilidad sea achacable a la propia Administración, por su incapacidad para obtener la información necesaria, cuando dispone del 'principio de facilidad probatoria' para conseguirla. Desde luego, en ningún caso podrá responsabilizarse a la recurrente, que ha sido tremendamente diligente y, además, porque 'NO SE PUEDE PEDIR A ALGUIEN QUE APORTE ALGO DE LO QUE NO DISPONE (PRINCIPIO DE DISPONIBILIDAD) (cfr. págs. 58 y ss.) Debe recordarse que, conforme al artículo 8.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , 'la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes.' En el supuesto de autos, la competencia corresponde por un lado a la DGAC y por otro a la IGAE y que el procedimiento para ejercitarla se basa en la conservación por la entidad recurrente, en cuanto entidad colaboradora, de determinada documentación. Aquí no caben ni indicios ni presunciones, ni siquiera el recurso a medios o procedimientos distintos de los previstos legalmente, como el sistema BSP ('Billing and Settlement Plan', de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo -IATA-), que como se le ha dicho reiteradamente a la recurrente no puede admitirse como prueba de pago, porque es un sistema únicamente acreditativo de la transacción entre la compañía aérea y sus agentes, 'quedando fuera de esta acreditación el precio efectivamente pagado por el beneficiario de la subvención en la adquisición del billete bonificado'. En definitiva, el incumplimiento que constituye obstáculo insalvable para que los órganos de la Administración con competencia comprueben las condiciones en que se está desarrollando la aplicación de las dotaciones presupuestarias a las actividades subvencionadas es únicamente imputable a la parte actora, puesto que por la Administración demandada se le efectuaron numerosos requerimientos, los suficientes como para que hubiese enviado la totalidad de la información y documentación en la forma precisa. Se trata de una obligación de resultado, impuesta a las entidades colaboradoras, sin que resulte relevante la diligencia a posteriori tras el incumplimiento absoluto o sustancial en que se había incurrido. A este respecto, con indica el informe de la DGAC:

'La obligación de conservar los documentos que permitan verificar el empleo dado a los fondos percibidos, acreditativos del precio que pagó el pasajero por el billete es una obligación que es exigible a la compañía aérea por Ley (LGS). Debe pues, indicarse, que la normativa de aplicación establece de forma expresa la obligación de conservar los documentos que permitan verificar el empleo dado a los fondos percibidos. Esta obligación es exigible a la compañía aérea, por lo que en su momento debió cumplirla, recabando los justificantes que acreditaran el pago de los billetes y, si no lo hizo así, debe asumir su responsabilidad, no pudiendo justificar su actuación por la dificultad de recabar en la actualidad una documentación que le correspondía conservar. Resume la compañía los intentos realizados con las diferentes agencias de viajes para que le aportaran la documentación una vez que se había recibido el informe de control financiero realizado por la IGAE. Esto implica que la propia entidad reconoce que no había cumplido con la obligación que le incumbía de conservar los documentos hasta que no recibió el requerimiento de la IGAE, lo que en realidad implica que en el momento de solicitar la liquidación de la subvención ante la DGAC, BINTER no tenía la certeza de que los billetes sobre los que pidió dicha liquidación, hubieran sido efectivamente pagados por los pasajeros, porque tal y como ella misma reconoce, no contaba con la documentación que lo acreditaba, por obrar ésta en poder de las agencias de viajes. Manifiesta la entidad que las responsables de la falta de documentación acreditativa de los pasajeros son las empresas ajenas a BINTER. Sirve para rebatir esta alegación lo indicado en el párrafo anterior, pues como se ha explicado, la obligación de presentar la documentación incumbe a la entidad colaboradora y por tanto es ella la que debería conservarla.' En definitiva, es evidente que se ha incumplido de manera absoluta o, al menos substancial, con la obligación de conservación de la documentación y de puesta de la misma a disposición de los órganos de la Administración con competencia de comprobación y control de la subvención. Y no se trata, como se aduce de adverso (pág. 55), de un incumplimiento meramente formal, sino que el incumplimiento en que ha incurrido impide el deber de justificación y, por tanto, afecta a la esencia del mecanismo de la subvención como secular técnica de fomento o promoción de las actividades privadas o incluso públicas para la consecución de objetivos de interés general. Por consiguiente, la imposición del reintegro es conforme a derecho...'.

En el informe ampliatorio elaborado por la IGAE, que obra a los folios 259 y ss. del expediente administrativo, emitido tras darle traslado la DGAC a dicha Intervención de las alegaciones formuladas por Binter, se resumen las irregularidades apreciadas en la aplicación de la subvención:

' La Dirección General de Aviación Civil ha remitido para informe las alegaciones formuladas el día 8 de marzo de 2019 por la entidad BINTER CANARIAS S.A, junto con su propio parecer.

En el informe de control financiero emitido por la IGAE se pusieron de manifiesto las siguientes conclusiones:

Se ha incluido una liquidación superior en la tarifa de un grupo de billetes motivada por errores en la actualización de tarifas y reemisiones de billetes por parte de la aerolínea.

No se ha apartado la documentación acreditativa de la venta y del cobro de una serie de billetes emitidos por la compañía BINTER, vendidos por las agencias VIAJES HALCON, SA, ORIENTE VIAJES SA; VIAJES PALMA TOUR S.A, VIAJES ECUADOR, SA; FUERTEVENTURA TRAVEL VIAJES S.L., KIARA VIAJES S.L.L. y TU BILLETE VIAJES S.L.

Se ha verificado la existencia de descuentos y/o bonificaciones en el importe de la tarifa o del cargo de emisión aplicados por las agencias de viaje VIAJES EL CORTE INGLES, SA, VIAJES VITCHEL Y, VIAJES TINDAYA S.L., VIAJES BRISAMAR S.L., Organización DE SERVICIOS ISLAS CANARIAS S.L., AISA VIAJES S.L., CARLSON WAGONLlT S.L., NAUTALlA VIAJES S.L., VIAJES LA ALEGRANZA S.L. y VIAJES INSULAR SA sin que éstos se hubieran deducido en la liquidación presentada por BINTER CANARIAS S.A. al Ministerio de Fomento.

No se ha acreditado el pago por parte del pasajero de una serie de billetes vendidos por VIAJES TIMANFAYA S.L., VIAJES LA ALEGRANZA S.L. y BINTER VENDE S.L'.

Sobre la base de estas irregularidades se ha acordado, por la Administración, el reintegro parcial de la subvención, que es objeto del presente procedimiento.

TERCERO.-La recurrente, como motivo impugnatorio principal de su demanda, aduce que al igual que ella, que ostenta la condición de colaboradora de la subvención, están en igual situación las agencias de viajes, que vendieron los billetes a los pasajeros/clientes, por lo que la Administración debiera haberles exigido a ellas que reintegraran la suma indebidamente aplicada a la subvención, puesto que ella ha sido ajena a los supuestos descuentos en las tarifas y comisiones cobradas a los clientes/pasajeros; como también le es imposible aportar una documentación (facturas o justificantes de la venta) que no dispone:

La sentencia de esta Sala y Sección 6ª de 23 de marzo de 2017, procedimiento ordinario 724/2015, determina que la condición de colaborador de la subvención, recae exclusivamente, en la compañía aérea, puesto que es la que, reúne las exigencias del artículo 12.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones; entendiéndose como tal el que: ' actuando en nombre y por cuenta del órgano concedente a todos los efectos relacionados con la subvención, entregue y distribuya los fondos públicos a los beneficiarios cuando así se establezca en las bases reguladoras, o colabore en la gestión de la subvención sin que se produzca la previa entrega y distribución de los fondos recibidos. Estos fondos, en ningún caso, se considerarán integrantes de su patrimonio'.

Evidentemente, las agencias de viajes no pueden ser reputadas como colaboradoras de la subvención, en la medida en que no se encargan de entregar a los pasajeros los fondos de la subvención, puesto que el transporte lo realiza la recurrente, que es quien anticipa el coste del mismo, siendo resarcida por la Administración con posterioridad.

La referida sentencia de 23 de marzo de 2017 (procedimiento ordinario 724/2015), recoge (lo que se reitera después en la sentencia de esta Sala y Sección 6ª, de 21 de enero de 2021, recaída en el procedimiento ordinario 819/2018):

' Para solventar la controversia, se reproducen de seguido los preceptos de aplicación al supuesto de dicha normativa legal estatal en la materia (Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.):

'Artículo 12. Entidades colaboradoras.

Jurisprudencia que cita/interpreta este artículo

Publicaciones que citan este artículo

1. Será entidad colaboradora aquella que, actuando en nombre y por cuenta del órgano concedente a todos los efectos relacionados con la subvención, entregue y distribuya los fondos públicos a los beneficiarios cuando así se establezca en las bases reguladoras, o colabore en la gestión de la subvención sin que se produzca la previa entrega y distribución de los fondos recibidos. Estos fondos, en ningún caso, se considerarán integrantes de su patrimonio.

Igualmente tendrán esta condición los que habiendo sido denominados beneficiarios conforme a la normativa comunitaria tengan encomendadas, exclusivamente, las funciones enumeradas en el párrafo anterior.

2. Podrán ser consideradas entidades colaboradoras los organismos y demás entes públicos, las sociedades mercantiles participadas íntegra o mayoritariamente por las Administraciones públicas, organismos o entes de derecho público y las asociaciones a que se refiere la disposición adicional quinta de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , así como las demás personas jurídicas públicas o privadas que reúnan las condiciones de solvencia y eficacia que se establezcan...'

'Artículo 15. Obligaciones de las entidades colaboradoras.

Jurisprudencia que cita/interpreta este artículo

Publicaciones que citan este artículo

1. Son obligaciones de la entidad colaboradora:

a) Entregar a los beneficiarios los fondos recibidos de acuerdo con los criterios establecidos en las bases reguladoras de la subvención y en el convenio suscrito con la entidad concedente.

b) Comprobar, en su caso, el cumplimiento y efectividad de las condiciones o requisitos determinantes para su otorgamiento, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención.

c) Justificar la entrega de los fondos percibidos ante el órgano concedente de la subvención y, en su caso, entregar la justificación presentada por los beneficiarios.

d) Someterse a las actuaciones de comprobación que respecto de la gestión de dichos fondos pueda efectuar el órgano concedente, así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes, tanto nacionales como comunitarios, aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores...'.

Conforme a lo anterior la compañía .... tiene tal carácter de entidad colaboradora, lo que no se debate en autos, con las obligaciones correspondientes por ello.

Por su parte el artº 30 de la propia Ley regula con detalle la justificación de las subvenciones públicas, significando lo que sigue:

'2. La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública. La forma de la cuenta justificativa y el plazo de rendición de la misma vendrán determinados por las correspondientes bases reguladoras de las subvenciones públicas....

8. El incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención en los términos establecidos en este capítulo o la justificación insuficiente de la misma llevará aparejado el reintegro en las condiciones previstas en el artículo 37 de esta ley'.

Finalmente el citado artº 37 de la Ley, sobre causas de reintegro, señala:

'1. También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos:............

b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.

c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención....

i) En los demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención'.

Por otra parte, conforme al ya citado Real Decreto 1316/2001, de 30 de noviembre, por el que se regula la bonificación en las tarifas de los servicios regulares de transporte aéreo y marítimo para los residentes en las Comunidades Autónomas de Canarias y las Illes Balears y en las Ciudades de Ceuta y Melilla., tenemos lo que sigue, en resumen suficiente:

'Artículo 7. Procedimiento de liquidación.

1. La liquidación de las bonificaciones aplicadas por las empresas de transporte se efectuará por meses naturales vencidos, mediante certificación expedida por las mismas, de acuerdo con el modelo que se indica en el anexo III.

Estas liquidaciones mensuales habrán de presentarse en un plazo máximo de seis meses, contados a partir del mes siguiente al que corresponde la liquidación.

2. Las compañías aéreas presentarán en soporte informático los ficheros de vuelos mensuales y de tarifas básicas, de acuerdo con los formatos y especificaciones que se indican en el anexo IV, indicando los datos totales contenidos en dicho soporte. El órgano gestor dispondrá de un plazo de diez días, desde la recepción del soporte informático, para comunicar a las compañías aéreas la admisión o no de dichos datos para su posterior proceso.

3. La comprobación del contenido del soporte informático por el órgano gestor deberá efectuarse en un plazo máximo de treinta días, a contar desde la fecha de admisión del mismo...............

5. Las compañías aéreas habrán de conservar los cupones de vuelo bonificados cualquiera que sea su forma de emisión, a disposición de la Intervención General de la Administración del Estado, del Ministerio de Fomento, y del Tribunal de Cuentas, durante el plazo de prescripción previsto en el artículo 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre , por la que se aprueba la Ley General Presupuestaria.

6. Las certificaciones mensuales serán expedidas por las compañías emisoras de los billetes, independientemente de la ejecución del transporte por sí misma o por otra compañía aérea, siendo responsabilidad de la compañía emisora todo lo relacionado con los procedimientos descritos en los artículos 8, 9 y 10'...

Artículo 9. Procedimiento de inspección y control.

1. Con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4.2, la Dirección General de Aviación Civil efectuará comprobaciones periódicas, sobre el cumplimiento de los procedimientos presentados por las compañías aéreas establecidos en el artículo 8.3. Asimismo, podrá efectuar periódicamente comprobaciones documentales de los cupones de vuelo, mediante muestreo aleatorio, según los criterios del artículo 7.3.b).

2. Cuando en los controles que se efectúen en los procedimientos descritos en el artículo 8.3 se aprecie el incumplimiento de los mismos, o no ofrezcan las condiciones de garantía suficientes, el órgano gestor podrá decidir, en todas o algunas de las certificaciones mensuales, la aplicación del procedimiento de muestreo previsto en el artículo 7.3,b) sobre comprobación documental, a la compañía aérea de que se trate'.

Quinto.- Pues bien, cual se significa en el propio acto de iniciación del procedimiento de reintegro y resulta de lo actuado, es lo cierto que la compañía recurrente no ha aportado la documentación o soporte justificativo que acredite la veracidad de los datos contenidos en el listado o fichero explicativo que únicamente aporta, por lo que, en definitiva, no acredita de forma fehaciente que efectivamente los pasajeros titulares de los billetes liquidados cumplen con las condiciones para la aplicación de la bonificación concedida.

Incluso respecto de algunos vuelos no aporta ni alega justificación alguna, siendo así que en sede administrativa (alegaciones en el expediente de reintegro) insta alternativamente que se rectifiquen las cantidades exigidas.

Es lo cierto, y así se reconoce por la actora, que los partes de incidencias se remitieron en su día, alegando la actora la existencia de errores al respecto, lo que no se puede validar por sí mismo en base a la mera explicación ex post que ofrece la compañía, una vez iniciada la comprobación correspondiente por la Administración, sin aportación y justificación documental al respecto.

Resulta claro, conforme a lo actuado, que la actora no gestionó adecuadamente los partes de incidencias, que o bien emitió erróneamente o no actualizó o corrigió debidamente, en su caso, de seguir sus tesis, dando lugar a que, al realizarse la comprobación, aparecieran cupones de cargo y vuelo emitidos por..... que, aun habiendo sido incluidos en partes de incidencia, se habían presentado a liquidación y abonado en su día.

A este respecto no puede bastar la mera explicación facilitada, así como tampoco la mera y reiterada afirmación de que sólo se facturaron los vuelos donde el pasajero estaba acreditado y de que no se facturaron los trayectos correspondientes a las actas de incidencia, lo que no ha sido debidamente acreditado en autos.

Resulta claro además que la carga de la prueba en este caso recae sobre la parte actora, dadas la normativa procesal ( artº 217 LEC y concordantes) y sustantiva en vigor aplicable al supuesto, ya trascrita en lo pertinente, sin que quepa válidamente escudarse en la posibilidad de comprobaciones al efecto por parte de la Administración.

Añádase además que en autos la actora ni siquiera ha planteado en legal forma medio probatorio alguno al respecto, no habiéndose en consecuencia acordado recibir el proceso a prueba.

Sexto.- Así pues, en el presente caso, dadas las circunstancias del mismo y la documentación aportada a autos, se está en el caso pues de no deber atenderse el recurso actor.

Téngase además presente que, cual reitera la jurisprudencia (así, por ejemplo) la STS, Sección 3ª, de 3.11.14 (ROJ 4563/14 ):

'Sexto.-.......Y ello es conforme con nuestros precedentes pronunciamientos sobre esta materia en los que hemos señalado que a quienes pretenden obtener fondos de esta naturaleza debe exigirse una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos, y hemos subrayado que la observancia de las condiciones impuestas ha de ser rigurosa (por todas, STS 22 de abril de 2009, RC 71/2007 )'.

Por la parte recurrente se invoca que la DA 13ª de la Ley 17/2012, de PGE 2013 y el artículo 8 del RD 1316/2001, prevé que las obligaciones de prestar colaboración, aportación de información y control de la subvención abarca a las compañías marítimas, aéreas y 'sus agentes'; de dicha referencia a 'sus agentes' entiende que las agencias de viajes han actuado como agentes de la recurrente, en la medida en que han comercializado sus billetes; por lo que han de ser reputadas colaboradores de la subvención y además las únicas obligadas a aportar la documentación comprensiva del precio, realmente, pagado por el pasajero que compró el billete de avión.

Como se recoge en la contestación a la demanda (folio 14), dicha figura de agente no está pensada para las agencias de viajes, sino para otras figuras más habituales en el tráfico mercantil, cual es la de los agentes, factores, consignatarios o, en general, cualquier representante de las propias compañías de transporte aéreo o sobre todo marítimo.

A tal efecto, no solo esta Sección 6ª acoge la argumentación del Abogado del Estado, sino que la propia Ley 12/1992, de 27 de mayo , sobre contrato de agencia mercantil, no es aplicable en el caso de autos, respecto de la relación que vincula a la cia aérea con las agencias de viajes que venden sus billetes de avión; puesto que el artículo 1 de dicha Ley 12/1992 exige, entre otros presupuestos, que exista una remuneración que abonará la principal a su agente; y, en el caso de autos, en la demanda se reconoce que no abona remuneración alguna -con cargo a su margen de beneficio- a la agencia de viaje, sino que son los propios pasajeros quienes abonan una comisión a la agencia por la adquisión del billete. Incluso, se reconoce en la demanda que muchas de las agencias de viajes (por ejemplo, del grupo Globalia) pertenecen a los grupos empresariales de su competencia.

Por lo tanto, la condición de colaboradora de la subvención recae, exclusivamente, en la compañía aérea recurrente, que conforme a los artículos 15 y 37 de la LGS ha de controlar el buen fin de la subvención y responder del adecuado control de los fondos, reintegrando las cantidades no justificadas; obligación que nace del hecho de no haber organizado adecuadamente el proceso de implementación y gestión de la subvención, como se infiere por el hecho de no haber aportado la documentación (facturas o tickets de venta) acreditativas de la cantidad que realmente pagaron los clientes; sino porque se han comercializado billetes en los que los pasajeros han pagado un precio inferior al de tarifa, pasando a la Administración la liquidación sin reflejar esos descuentos, provocando un perjuicio a erario público.

A mayor abundamiento, al haber detectado la Administración que algunas agencias de viajes habían comercializado billetes y comisiones de emisión por precio inferior al de la tarifa regulada, está plenamente justificado que se exija a la recurrente la acreditación del precio realmente pagado por los pasajeros (o si realmente los abonaron) en los casos examinados, dado que se pudo incurrir en supuestos de competencia desleal, al comercializar billetes por un precio total inferior al de otras aerolíneas de la competencia; exigiendo a la Administración una bonificación superior a la real.

La sentencia de esta Sala y Sección 6ª, de 21 de enero de 2021, procedimiento ordinario 819/2018, resuelve un caso idéntico al de autos, acordando que es la cia aérea quien ha de acreditar ante la Administración la cantidad realmente pagada por el pasajero, aportando los justificantes de la compra del billete; lo que resulta corroborado por el artículo 30 de la LGS, que exige que la rendición de cuentas es un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, y que los gastos se 'acreditaran mediante facturas y demás documentos de valor probatorio equivalente, con validez en el tráfico mercantil, con eficacia administrativa; sin que las cantidades transferidas desde las agencias a través del sistema de compensación BSP, de la IATA, acrediten más que las sumas pagadas por las agencias de viajes (que son terceros) a la actora, más no lo que dichas agencias han podido cobrar a los compradores/pasajeros.

Dicha sentencia de 21 de enero de 2021, procedimiento ordinario 819/2018, de esta Sala y Sección 6ª, recoge:

' Para la resolución del presente recurso, es preciso partir del contenido de la Disposición Adicional 13 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, a cuyo tenor se estableció:'Uno. Con vigencia indefinida tendrán derecho a obtener bonificaciones en las tarifas de los servicios regulares de transporte marítimo y aéreo de pasajeros, los ciudadanos españoles, así como los de los demás Estados miembros de la Unión Europea o de otros Estados firmantes del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de Suiza, sus familiares nacionales de terceros países beneficiarios del derecho de residencia o del derecho de residencia permanente y los ciudadanos nacionales de terceros países residentes de larga duración, que acrediten su condición de residente en las Comunidades Autónomas de Canarias e Illes Balears y en las Ciudades de Ceuta y Melilla.

El derecho de residencia de los familiares de ciudadanos de Estados miembros de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo del Espacio Económico Europeo se acreditará conforme al Real Decreto 240/2007, de16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo del Espacio Económico Europeo. El derecho de residencia de larga duración de los nacionales de terceros países a que se refiere el párrafo anterior se acreditará conforme a lo previsto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y su normativa de desarrollo.

Para ciudadanos españoles, de los Estados miembros de la Unión Europea o de los demás Estados firmantes del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o Suiza, el documento acreditativo de su identidad será el documento nacional de identidad o pasaporte en vigor. En el caso de los familiares de ciudadanos de Estados miembros de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo del Espacio Económico Europeo y los ciudadanos nacionales de terceros países residentes de larga duración, su identidad se acreditará mediante la tarjeta española de residencia de familiar de ciudadano de la Unión o de identidad de extranjero en la que debe constar su condición de residente de larga duración, respectivamente. Dichos documentos deben encontrarse en vigor.

En el caso de que telemáticamente se haya constatado que el pasajero cumple las condiciones para ser beneficiario de la subvención, éste podrá acreditar su identidad en el modo aéreo a través de los mismos medios que los pasajeros sin derecho a bonificación. En este caso, el pasajero no tendrá que acreditar su condición de residente ni en facturación ni en embarque.

Dos. El porcentaje de bonificación aplicable en los billetes de transporte marítimo, con vigencia indefinida, para los trayectos directos, ya sean de ida o de ida y vuelta, entre las Comunidades Autónomas de Canarias y las Illes Balears y las Ciudades de Ceuta y Melilla, respectivamente, y el resto del territorio nacional será del 75 por ciento de la tarifa bonificable, y en los viajes interinsulares será asimismo del 50 por ciento de dicha cuantía.

Tres. El porcentaje de bonificación en las tarifas de los servicios regulares de transporte aéreo de pasajeros, entre las Comunidades Autónomas de Canarias e Illes Balears y las Ciudades de Ceuta y Melilla, respectivamente, y el resto del territorio nacional será, con vigencia indefinida, del 75 por ciento de la tarifa bonificable por cada trayecto directo de ida o de ida y vuelta, y en los viajes interinsulares será del 75 por ciento de dicha cuantía.

A estos efectos, se considera trayecto directo de ida aquél que se realiza desde el aeropuerto o helipuerto del punto de origen en los archipiélagos, Ceuta o Melilla, al de destino final, distinto del anterior, en el territorio nacional y viceversa, sin escalas intermedias o con escalas, siempre que estas no superen las 12 horas de duración, salvo aquéllas que vinieran impuestas por las necesidades técnicas del servicio o por razones de fuerza mayor.

A los efectos de esta bonificación, del importe de la tarifa bonificable se deducirá el importe correspondiente a las prestaciones patrimoniales públicas a que se refieren las letras d ), e ) y f) del artículo 68.2 de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea , con independencia de que hayan sido repercutidas o no al pasajero. A tal efecto, dichas prestaciones patrimoniales aparecerán desglosadas en la documentación justificativa de los cupones de vuelo.

Cuatro. La condición de residente en las Comunidades Autónomas de Canarias y las Illes Balears y en las Ciudades de Ceuta y Melilla a los efectos de las bonificaciones reguladas en esta disposición se acreditará mediante el certificado de empadronamiento en vigor.

Reglamentariamente podrán establecerse otros medios para la acreditación de la condición de residente, en sustitución del previsto en este apartado o como adicionales de éste.

Cinco. En relación con la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos en esta disposición:

a) Los órganos gestores de las bonificaciones del Ministerio de Fomento podrán acceder a los servicios de verificación y consulta de datos de identidad, domicilio, residencia, nacionalidad y régimen de extranjería de la Plataforma de Intermediación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas con el fin de comprobar el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiarios de la subvención y realizar las funciones de control encomendadas a dichos órganos, con las garantías previstas en la Ley Orgánica 15/1999, de13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y en la Ley 58/2003, de17 de diciembre, General Tributaria.

b) Los órganos gestores podrán facilitar por vía telemática a las agencias, las compañías aéreas o marítimas o sus delegaciones, que comercialicen los títulos de transporte bonificados y lo soliciten, la confirmación del cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario de la subvención.

La cesión de datos prevista en los párrafos precedentes y su tratamiento, no requerirá el consentimiento de los interesados ni requerirá informarles sobre dicho tratamiento, de conformidad con lo previsto, respectivamente, en los artículos 11.2, letra a ), y 5.5 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal .

La integración en el sistema telemático de acreditación de la residencia de los sistemas de emisión de billetes y su utilización al emitir billetes subvencionados será obligatoria para todas las compañías, aéreas o marítimas, que emitan billetes aéreos o marítimos subvencionados por razones de residencia en territorios no peninsulares, en todos sus canales de venta.

En el caso de la incorporación a un mercado subvencionado de una nueva compañía de transporte regular aéreo o marítimo, ésta podrá emitir billetes aéreos o marítimos con derecho a subvención, sin necesidad de hacer uso del sistema telemático, durante un máximo de tres meses hasta la implantación efectiva de dicho sistema en todos sus canales de venta.

Seis. Cuando el cumplimiento de los requisitos exigidos para ser beneficiario de estas subvenciones no pueda acreditarse a través de la Plataforma de Intermediación conforme a lo previsto en el apartado Cinco, dichos requisitos se acreditarán por cualquiera de los medios previstos en la normativa de aplicación. A estos efectos, el certificado de empadronamiento se ajustará a lo previsto reglamentariamente en la normativa de desarrollo de estas bonificaciones.

Siete. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado Uno de esta disposición, las bonificaciones previstas en él para familiares nacionales de terceros países beneficiarios del derecho de residencia o del derecho de residencia permanente y los ciudadanos nacionales de terceros países residentes de larga duración, que acrediten su condición de residente en las Comunidades Autónomas de Canarias e Illes Balears y en las Ciudades de Ceuta y Melilla, surten efectos a partir del1 de abril de 2013.

Ocho. Además de las obligaciones impuestas por la normativa reguladora de las subvenciones al transporte marítimo y aéreo para residentes en Canarias, Illes Balears, Ceuta y Melilla y para familias numerosas y por la Ley 38/2003, de17 de noviembre, las compañías aéreas y marítimas, como entidades colaboradoras, deben cumplir lo siguiente:

a) En el caso de las compañías aéreas, presentarán las liquidaciones mensuales de los cupones bonificados volados durante un mes en el transcurso de los dos meses siguientes, salvo autorización expresa de la Dirección General de Aviación Civil por razones excepcionales. Estas liquidaciones podrán contener aquellos cupones volados en los seis meses anteriores que no hayan podido ser incluidos, por causas justificadas, en los ficheros de meses pasados.

(...)

b) En la documentación justificativa de la subvención desglosarán el precio y la identificación de todos los conceptos incluidos en el billete aéreo y marítimo, así como cualquier servicio adicional contratado por el pasajero incluido en el billete.

c) Levantarán un parte de incidente cuando un pasajero que posea un billete subvencionado no acredite su identidad y residencia de conformidad con la normativa aplicable. Los partes correspondientes a cada periodo de liquidación o, en otro caso, un certificado de inexistencia de incidentes en dicho período serán enviados al órgano gestor durante el periodo siguiente.

d) Cumplir con las obligaciones de registro establecidas reglamentariamente, así como registrar ante el órgano gestor, con anterioridad a su comercialización, las tarifas aéreas que incluyan servicios ajenos al transporte aéreo especificándolo en sus condiciones, así como los convenios, contratos o acuerdos de cualquier tipo, con sus anexos, adendas o modificaciones, susceptibles de generar la emisión de billetes subvencionados , con al menos un mes de antelación a la emisión del primer billete bonificado.

Llegamos por fin al artículo Nueve. A cuyo tenor: 'Asimismo, las compañías marítimas y aéreas y sus agentes, incluidos los sistemas de reserva, habrán de conservar toda la información y documentación relativa a billetes bonificados (...).

A efectos de la liquidación de las bonificaciones aplicadas, las compañías marítimas, aéreas, y sus agentes, lo que incluye a los sistemas de reserva y a cualquier tercero que haya intervenido en la determinación de la tarifa bonificada, en el pago realizado por el pasajero o en la gestión o aplicación de la bonificación, estarán obligadas a prestar colaboración y facilitar cuanta documentación les sea requerida en relación con las tarifas comercializadas objeto de bonificación, las bonificaciones aplicadas, los pagos realizados por el pasajero y las liquidaciones efectuadas.

La negativa al cumplimiento de esta obligación se considerará resistencia, excusa, obstrucción o negativa a los efectos previstos en el artículo 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , sin perjuicio de las sanciones que, en su caso, pudieran corresponder'.

(...)'

Cabe igualmente señalar, que el artículo 9 del Real Decreto 1316/2001 regula el procedimiento de inspección y control disponiendo que:

'1. Con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4.2, la Dirección General de Aviación Civil efectuará comprobaciones periódicas, sobre el cumplimiento de los procedimientos presentados por las compañías aéreas establecidos en el artículo 8.3. Asimismo, podrá efectuar periódicamente comprobaciones documentales de los cupones de vuelo, mediante muestreo aleatorio, según los criterios del artículo 7.3.b).

2. Cuando en los controles que se efectúen en los procedimientos descritos en el artículo 8.3 se aprecie el incumplimiento de los mismos, o no ofrezcan las condiciones de garantía suficientes, el órgano gestor podrá decidir, en todas o algunas de las certificaciones mensuales, la aplicación del procedimiento de muestreo previsto en el artículo 7.3,b) sobre comprobación documental, a la compañía aérea de que se trate'.

Tercero.- La cuestión debatida radica fundamentalmente en determinar si la recurrente ha cumplido uno de los requisitos previstos en el apartado nueve del precepto anteriormente transcrito y otros reglamentarios, a saber, acreditar el pago realizado por el pasajero beneficiario de la bonificación, pues según dicho precepto, estarán obligadas las compañías marítimas, aéreas, y sus agentes, a prestar colaboración y facilitar cuanta documentación les sea requerida en relación con las tarifas comercializadas objeto de bonificación, las bonificaciones aplicadas, los pagos realizados por el pasajero y las liquidaciones efectuadas. En este caso, la Administración deniega el pago en la liquidación por el importe reclamado (6.908,50 €) por falta de acreditación, por parte de la compañía aérea, del pago realizado por el pasajero, al no haber aportado la acreditación reiteradamente requerida, no poniendo en cuestión otros aspectos formales, ni la prestación del servicio.

El artículo 7 del Real Decreto 1316/2001, de 30 de noviembre , regula 'el procedimiento de liquidación, señalando '1. La liquidación de las bonificaciones aplicadas por las empresas de transporte se efectuará por meses naturales vencidos, mediante certificación expedida por las mismas, de acuerdo con el modelo que se indica en el anexo III.

Estas liquidaciones mensuales habrán de presentarse en un plazo máximo de seis meses, contados a partir del mes siguiente al que corresponde la liquidación. 2. Las compañías aéreas presentarán en soporte informático los ficheros de vuelos mensuales y de tarifas básicas, de acuerdo con los formatos y especificaciones que se indican en el anexo IV, indicando los datos totales contenidos en dicho soporte. El órgano gestor dispondrá de un plazo de diez días, desde la recepción del soporte informático, para comunicar a las compañías aéreas la admisión o no de dichos datos para su posterior proceso. 3. La comprobación del contenido del soporte informático por el órgano gestor deberá efectuarse en un plazo máximo de treinta días, a contar desde la fecha de admisión del mismo.

a) En aquellos casos en los que por el órgano gestor se detecten incorrecciones o incoherencias en el contenido de los datos de los soportes informáticos mensuales, a que se refiere el apartado 2, se comunicará a las empresas para que en el plazo de treinta días naturales, contados a partir de la fecha de recepción de la comunicación, se proceda a subsanar los errores detectados. Transcurrido dicho plazo, los importes de la subvención de dichos errores que no hayan sido subsanados serán deducidos de la liquidación que corresponda.

b) Si los errores finalmente deducidos, referidos en el párrafo a), representan un porcentaje superior al 5 por 100 del total de los cupones de vuelo incluidos en el fichero mensual, se efectuarán comprobaciones documentales de los cupones de vuelo de dicha base de datos de acuerdo con los siguientes procedimientos y criterios:

1º Se realizará muestreo aleatorio proporcional al volumen del total de los cupones de vuelo contenidos en el fichero mensual, una vez deducidos los errores según el párrafo a), que proporcione estadísticamente un nivel de confianza suficiente. Las compañías aéreas deberán presentar la documentación resultante del muestreo aleatorio, en el plazo máximo de treinta días desde su requerimiento.

2º Los cupones de vuelo no presentados, así como los errores que pudieran detectarse en la comprobación documental, que se realizará en el plazo máximo de un mes, serán comunicados a la compañía aérea, para que en el plazo de quince días se proceda a su subsanación.

3º Transcurrido dicho plazo, si el resultado del muestreo arroja un índice de error inferior o igual a un 5 por 100 de los documentos, se deducirá el importe de la bonificación de dichos errores, de la certificación correspondiente. Si el índice de error fuese superior al 5 por 100, se extrapolará al total de la liquidación mensual que corresponda, en el porcentaje de error resultante del muestreo.

4. Concluidos los anteriores procesos de control, se iniciará el procedimiento de pago de la correspondiente liquidación mensual, para lo cual las compañías aéreas deberán remitir certificados mensuales para cada uno de los conceptos presupuestarios geográficamente delimitados de Canarias e Intercanarias, de Baleares e Interbalear y de Ceuta/Melilla, donde se reflejará el número de cupones de vuelo y el importe de la subvención, en cada uno de ellos, así como los importes de los errores detectados y aceptados por las empresas, caso de haberlos.

5. Las compañías aéreas habrán de conservar los cupones de vuelo bonificados cualquiera que sea su forma de emisión, a disposición de la Intervención General de la Administración del Estado, del Ministerio de Fomento, y del Tribunal de Cuentas, durante el plazo de prescripción previsto en el art. 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre , por la que se aprueba la Ley General Presupuestaria.

6. Las certificaciones mensuales serán expedidas por las compañías emisoras de los billetes, independientemente de la ejecución del transporte por sí misma o por otra compañía aérea, siendo responsabilidad de la compañía emisora todo lo relacionado con los procedimientos descritos en los arts. 8, 9 y 10'.

Cuarto.- Alega igualmente la recurrente, que el error en el que se ha incurrido en este caso, no excede del 5%, puesto que los errores afectaban a 352 cupones de los 297.206 que componían la liquidación, por lo que según el precepto transcrito, la Administración ha debido seguir el procedimiento previsto en el apartado 3) b).3 del citado artículo 7 para que la actora pudiera aceptar y subsanar un error.

Es cierto, como afirma la actora, que el índice del error según lo indicado en la demanda, es inferior al 5% del total de la liquidación, pero no lo es menos, que ninguna indefensión se le ha causado a la actora por no haberle realizado directamente el descuento, sino todo lo contrario, pues la Administración previamente a realizar el descuento, requirió a aquella para que acreditara el pago del billete realizado por el pasajero beneficiario de la bonificación, sin que conste que la actora haya procedido a acreditar ese extremo por ningún medio, habiéndole reiterado hasta tres veces el requerimiento de subsanación y respondiendo la actora en todos ellos que el pasajero había viajado e invocando el principio de proporcionalidad, pero sin acreditar el pago del billete por el pasajero, por lo que no se puede hablar en este caso, de incumplimiento del procedimiento reglamentariamente establecido para la liquidación.

Por otra parte, si bien tales ayudas lo son para los pasajeros residentes, del propio régimen establecido por la citada disposición, en particular, de sus artículos 1, 2 y 7, se desprende que las compañías de transporte aéreo, al aplicar las bonificaciones en la venta de los billetes a tales pasajeros se convierten en entidades colaboradoras en la implementación de los mecanismos de fomento, previstos por la Administración, asumiendo con ello no sólo los derechos o ventajas que de tal situación se derivan sino también las correlativas obligaciones. Buena prueba de la vinculación al cumplimiento de tales obligaciones es lo dispuesto en el artículo 7 precitado y arriba reproducido, así como en el artículo 8 del mismo Real Decreto 1316/2001 , que establece el modo preciso en que las citadas compañías pueden y deben controlar el cumplimiento de los requisitos de base que los pasajeros han de cumplir.

Como señala la Abogacía del Estado, con referencia a una sentencia de la Sección 8ª de esta Sala, de fecha 24 de marzo de 2015 'En su condición de entidades colaboradoras, las compañías aéreas -por tanto, la aquí demandante también- están sujetas al régimen de inspección y control que establece el artículo 9 que también se dejó reproducido más arriba.

En relación con las obligaciones que como tales colaboradoras están obligadas a prestar las compañías de transporte, el Tribunal Supremo en STS de 3 de noviembre de 2003 , resolviendo el recurso interpuesto por la Asociación de Navieros Españoles frente al Real Decreto 1316/2001 que aquí aplicamos, declaró ajustadas al principio de proporcionalidad las diferencias que se establecen en esta disposición en cuanto a los medios de colaboración -y consecuencias derivadas de su incumplimiento- en el caso de transporte aéreo y marítimo de pasajeros residentes. No obstante, aunque referidas, por el objeto de aquel recurso a estas últimas citadas (transporte marítimo de pasajeros) el Tribunal Supremo dejó expuesto lo siguiente respecto a la naturaleza y caracteres de las obligaciones de las entidades colaboradoras como la aquí recurrente: 'Por su contenido material y periodicidad no exceden de la colaboración que la Administración puede exigir al prestador del servicio de transporte marítimo que se beneficia del incremento de ese tipo de tráfico que la bonificación genera y que repercute en los mejores resultados económicos obtenidos por dichas empresas directamente vinculados con el mayor número de usuarios que estimulados por la ayuda que la bonificación representa, optan por utilizar esa clase de transporte. Son cargas proporcionadas que no suponen para quienes las asumen un sacrificio económico injusto (...) ni resultan incongruentes con el fin a que se ordenan, cargas, en fin, directamente relacionadas con el propósito legislativo de alcanzar una mayor facilitación y accesibilidad al vigente régimen de bonificaciones y que, por ello mismo, encuentran adecuada y suficiente cobertura legal en el art. 62 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre '.

Este mismo criterio es mantenido por el Alto Tribunal en su STS de 27 de septiembre de 2013 (Rec. Cas. 5599/2010 ) en la que confirma la Sentencia de 30 de junio de 2010 dictada por esta Sala en el Procedimiento Ordinario 127/2009 , afirmando que en los casos del Real Decreto 1316/2001

'... la bonificación se calcula para el exclusivo beneficio del pasajero, no de la empresa naviera. Esto supone que la minoración en la liquidación de las cantidades que no se hubieran cobrado a los pasajeros bonificados (...), en ningún caso supone un perjuicio a las compañías navieras. (...) de no minorarse la bonificación en dichas cantidades promocionadas, el pago de las mismas a las compañías navieras supondría un beneficio indebido, puesto que significaría abonar a las empresas navieras una cantidad ya asumida por los autores de la promoción'.

Quinto.- Invoca por último la recurrente en su demanda, la aplicación del principio de proporcionalidad en relación con un servicio efectivamente prestado a favor de los pasajeros que reúnen los requisitos necesarios para obtener la subvención. Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta misma Sala y Sección en repetidas sentencias, por todas la de 4 de junio de 2020 , en base a las cuales, ha lugar a recordar que los expedientes de reintegro de subvenciones no tienen naturaleza sancionadora, tratándose de útiles procedimentales de recuperación de aquellos caudales de la administración que, inicialmente vertidos por el Estado para un fin concreto, no han sido utilizados correctamente. En resumen, la no devolución de lo cedido al cedente por inadecuación del destino comprometido con el cesionario, no es una multa o una sanción, por no incidir confiscatoriamente en el patrimonio inicial del destinatario de la decisión de reintegro, reduciéndolo como consecuencia punitiva de la comisión de un ilícito. En caso de los reintegros, se acuerda la devolución del capital a su titular público inicial no como consecuencia de la comisión de un ilícito, sino ante el incumplimiento de lo pactado.

En tal sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de marzo de 2012 , en cuyo FJ 4 se sintetiza que:

'según una consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 24 de julio de 2007 'el reintegro de una subvención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario, no puede considerarse sino como una condición resolutoria del acto administrativo de otorgamiento'. En este sentido, la sentencia de instancia deduce una consecuencia propia del funcionamiento de la relación jurídico administrativa en que la subvención consiste, acorde con el carácter de donación modal, que determina que acreditado el incumplimiento de las condiciones impuestas proceda la devolución; pues de ninguna forma puede sostenerse que la devolución de la subvención concedida por el incumplimiento de esa carga, -de las condiciones impuestas y aceptadas-, pueda considerarse inserta en el ámbito del Derecho sancionador'

Sigue diciendo la citada sentencia de esta Sección (4 de junio de 2020 ):

'Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como instituto de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido, sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que tenga que seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.

Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, esto es, por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido.

En la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2009 (RC 4361/2006 ), sostuvimos que 'las garantías que se desprenden del reconocimiento constitucional del principio de legalidad sancionadora no son de aplicación en el ámbito objetivo de los expedientes de reintegro de subvenciones por incumplimiento de las obligaciones legales que se imponen al beneficiario, que no tienen una naturaleza sancionadora, pues la Administración no ejerce, en este supuesto, la potestad sancionadora , sino facultades de control de las subvenciones y ayudas públicas, que se corresponden con la carga jurídica que resulta del otorgamiento de la subvención, que se engarzan en el Derecho subvencional y en el Derecho presupuestario'.

Por todo lo hasta ahora expuesto, al igual que lo entendieron las sentencias parcialmente transcritas, no son aplicables a los expedientes de reintegro de subvenciones las garantías del procedimiento sancionador, extraídas éstas del procedimiento penal, debiendo recordar que en supuestos como el que nos ocupa, la aerolínea hace las veces de entidad colaboradora de la administración en materia de subvenciones al transporte aéreo, aun cuando no se produzca entrega previa de fondos públicos, teniendo la obligación de gestión, supervisión y control de la distribución y disposición de los mismos conforme a su fin. Así, conforme al art. 12.1 de la Ley General de Subvenciones :

'Será entidad colaboradora aquella que, actuando en nombre y por cuenta del órgano concedente a todos los efectos relacionados con la subvención, entregue y distribuya los fondos públicos a los beneficiarios cuando así se establezca en las bases reguladoras, o colabore en la gestión de la subvención sin que se produzca la previa entrega y distribución de los fondos recibidos. Estos fondos, en ningún caso, se considerarán integrantes de su patrimonio.

Igualmente tendrán esta condición los que habiendo sido denominados beneficiarios conforme a la normativa comunitaria tengan encomendadas, exclusivamente, las funciones enumeradas en el párrafo anterior'.

Sentado cuanto antecede, a la vista de la naturaleza no sancionadora del reintegro, en relación con la prueba admitida y practicada, nos lleva a concluir que el reintegro en este caso, es debido a las consecuencias de la desatención a los requerimientos efectuados por la Administración a la entidad actora para acreditar el pago por el pasajero, cuya obligación se desprende tanto de la Disposición Adicional 13 de la Ley 17/2012 , en su apartado nueve, como del art. 7.2 del RD 1316/2001 , sin que la recurrente pueda ignorar el deber que le incumbe de acreditar ese extremo, alegando que es la agencia de viajes la responsable de facilitar ese dato, puesto que ambas son entidades colaboradoras y están obligadas a facilitar la documentación o los datos que se les requiera en el momento de realizar la liquidación. En definitiva, nos encontramos ante el campo de las subvenciones y las bonificaciones, en que su carácter gratuito y de fomento, obligan a sus destinatarios cuando menos -que nada aportan a cambio de lo bonificado- a cumplir los requisitos para su concesión. Obligan tanto a los viajeros que compran el billete, como a la aerolínea que es conocedora de los criterios, requisitos y concesiones de la subvención como gestora, por rigurosas que le parezcan estas...'.

CUARTO.- Sentado que es la cia. aérea recurrente, en cuanto que es la única colaboradora de la subvención, quien tiene la obligación de acreditar los extremos exigidos por la Administración, hay que analizar el procedimiento de muestreo, que será determinante para apreciar si el error es inferior al 5%, en cuyo caso se descontará simplemente las sumas irregulares, o caso de ser superior a dicho porcentaje, se extrapolará el margen de error al total de la subvención mensual.

En el caso de autos, el importe neto de la subvención, del mes de mayo de 2013, fue de 6.066.631,19 euros, la Administración tomó una muestra por importe de 20.689,30 euros, detectándose errores por importe de 2.058,62 euros, lo que arroja un porcentaje de 9.950%, de lo que se deduce una suma a reintegrar de 603.639,96 euros, de principal.

Primeramente, en la demanda se dice que exclusivamente es competente para las labores de control de la subvención la Dirección General de Aviación Civil, que es la única que puede acceder a los ficheros de control de pasajeros y registro de billetes (empadronamientos de los pasajeros, etc.), sin que la IGAE tenga competencia alguna al respecto. Dicho motivo ha de ser desestimado en la medida en que los artículos 45 y ss. de la LGS atribuyen a dicha Intervención General de Auditoria del Estado las funciones del control económico-financiero de la subvención, que culminarán con la emisión de un informe comprensivo de las irregularidades y la suma a reintegrar, que dará lugar a la iniciación por el órgano gestor (la DGAC) del correspondiente procedimiento de reintegro.

En los folios 84 y siguientes de la demanda se aduce que la Administración parte de la base de una muestra de control de 385 billete, correspondientes a 983 cupones (637 de vuelos y 346 de servicios free); pero, realmente, la muestra fue superior, y que se exigió la aportación de otros 9 billetes adicionales; lo que disminuiría el porcentaje de error.

Examinando el informe de la IGAE, que obra a los folios 259 y ss. del AE, se da respuesta a dicha alegación: ' Mediante edicto de comunicación de inicio de control financiero y solicitud de documentación de fecha 3 de febrero de 2017, la IGAE solicitó a BINTER CANARIAS S.A. información de 385 billetes relacionados en el anexo 11de dicho escrito. En respuesta a este requerimiento, Binter envió documentación relativa a 394 billetes ya que 9 billetes habían sido objeto de reemisión por parte de la aerolínea y los billetes originales contenían información relevante acerca de la tarifa y el cargo de emisión aplicados. Esos 9 billetes fueron empleados para verificar la corrección de las correspondientes billetes de la muestra, pero por sí mismos no formaron parte de la muestra ni tuvieron efectos en el resultado final del control'.

Se invoca, igualmente, que con posterioridad a la emisión de los informes por parte de la IAGE y la DGAC, que motivaron la incoación del procedimiento, ha aportado nueva documentación, acreditativa, a su juicio, de los cobros efectuados a los pasajeros por parte de algunas agencias de viajes que habían desparecido o no conservaban los comprobantes de venta por el tiempo transcurrido; documentación que no ha sido valorada por la Administración.

Dicho motivo impugnatorio ha de ser, igualmente, desestimado, en la medida en que el RD 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en su artículo 97 recoge los efectos preclusivos del plazo de aportación de la documentación exigida en el procedimiento de control: ' no se tendrán en cuenta en el futuro procedimiento de reintegro los hechos, documentos o alegaciones que el sujeto controlado presente entonces cuando, habiendo podido aportarlos en el control financiero, no lo haya hecho'.

Igualmente, se invoca que conforme al RD 1316/2001, únicamente está obligada a conservar los cupones de vuelo, más no los documentos acreditativos del pago por el pasajero; lo que implica que, no puede aportar una documentación que no solo no ha estado nunca en su poder, ni que siquiera tendría obligación de conservar. El motivo ha de ser desestimado, ya que, como se dijo, ha de responder ante la Administración del buen fin de la subvención y del correcto destino de los fondos asociados, aportando cuanta documentación sea precisa, tal y como se ha razonado en los fundamentos de Derecho que anteceden.

QUINTO.- En cuanto al principio de proporcionalidad; hay que desestimar el motivo impugnatorio; por cuanto, en el caso de autos, las bases de la subvención, previstas en la DA 13 de la Ley 17/2012 y, especialmente, el artículo 7.2 del RD 1316/2001, cumplen las exigencias de los artículos 17, 37 y 40 de la LGS. Y, en concreto, su artículo 17.3.n) puesto que se prevé, específicamente, el procedimiento y los criterios para la graduación de los posibles incumplimientos parciales de la subvención; introduciendo mecanismos de ponderación o proporcionalidad para adecuar el reintegro ante un incumplimiento no total de la finalidad de Fomento pretendida al aprobarse la subvención.

Debiendo tenerse en cuenta que, en el caso de autos, se ha ponderado o adecuado el reintegro a la naturaleza del incumplimiento, puesto que tan solo se exige un reintegro de parte de la suma abonada y no de la totalidad de la suma entregada por la subvención mensual (6.066.631,19 euros).

Por ello, es suficiente para adecuar el reintegro al grado de incumplimiento lo previsto en el, precitado, artículo 7 del RD 1316/2001, que prevé expresamente la forma en que se realizará el procedimiento de verificación, que habrá de ser mediante unas muestras de control, de las que se deducirá un porcentaje de error, que será el aplicable para deducir si ha de descontarse únicamente el importe del error (caso de ser inferior al 5%) o se extrapolará dicho porcentaje al total el importe de la subvención, tal y como ha acontecido en el caso de autos; siendo un procedimiento aceptado por la recurrente, al acceder a formar parte del procedimiento subvencionado y volar las rutas correspondientes. Por ello, la recurrente actuaria contra sus propios actos, y el principio de buena e, si se opusiera a la aplicación de unos criterios de reintegro que ha asumido previamente.

Todo lo expuesto conlleva el decaimiento de las pretensiones de la parte recurrente y la correspondiente desestimación del presente recurso, sin que los motivos secundarios aducidos en la demanda provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuesto ut supra, o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la desestimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen, sin que ello conlleve incongruencia omisiva de trascendencia constitucional alguna, ante la reiterada e invariada jurisprudencia constitucional que establece que una resolución judicial incurre en incongruencia omisiva 'cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' (por todas, STC 25/2012, de 27 de febrero, FJ 3)'.

SEXTO.- Al desestimarse íntegramente el recurso, se impondrán las costas a la recurrente, si bien se limitará su importe ( art. 139 LJCA).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso interpuesto, por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa, debemos confirmar y confirmamos la resolución de 20 de enero de 2020, de la Dirección General de Aviación Civil, del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, recaída en el procedimiento de reintegro instruido a Binter Canarias, SA, relativo a la bonificación de las tarifas de los servicios regulares de transporte aéreo de los residentes en las Comunidades Autónomas de Canarias, Islas Baleares, Ceuta y Melilla, correspondiente al mes de mayo de 2013, con numero de referencia SGTA-S 4/2020, en la que se acuerda requerir a la recurrente para que reintegre la suma de 603.639,96 euros más 162.534,43 euros, lo que totaliza un total de 766.174,39 euros.

Se imponen a la recurrente las costas procesales, hasta un máximo de 3.000 euros, por todos los conceptos, respecto de la minuta del Abogado del Estado.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0210-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0210-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.